????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院教授強力
????????各位代表、各位嘉賓，我們繼續(xù)進行今天下午第二輪的主題研討，從時間上來看，從十五點十分到現(xiàn)在就順延了20分鐘，所以我們爭取再快一點。前面的潘秘書長已經(jīng)宣布了活動的規(guī)則，我們就嚴格遵守活動規(guī)則，避免被請下臺。今天下午的主持人，本來是應該由華融信托的經(jīng)理來擔任，他因故無法到場，我就臨時來擔任第二輪主題討論的主持人。我們第二階段的發(fā)言總共有六位嘉賓，首先有請西南財經(jīng)大學胡啟忠教授，他的發(fā)言題目是《放貸型高利貸治罪的三個焦點問題研判》，大家歡迎！
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????????發(fā)言人：西南財經(jīng)大學胡啟忠教授
????????發(fā)言題目：《放貸型高利貸治罪的三個焦點問題研判》
????????我這篇論文中的觀點，使我和強力教授走到了一起，所以今天下午我們又坐到了一起，可以說是志同道合。感謝大會給了我這次交流的機會。我的論文已經(jīng)收錄到論文集里，在這里我就不再重復論文的內(nèi)容。我想的說，在論文之外，也就是我基于我論文之外的一些思考所形成的觀點及其論證。首先第一點，現(xiàn)在我們的習主席和李總理喜歡用法治思維這個說法，但是法治思維意味著什么？法治思維是哪一類的問題？這是我們必須要弄清楚的問題，但是我們在說話和論證當中會有意識或者無意識的回避這些問題。在十八大三中全會的宣傳資料里面，有一句話我記的特別清楚，就是“合理不合法是走不遠，合法不合理行不通”，這是在法治思維之下產(chǎn)生的一個說法。我們想一想，講理講不講法？就這個問題，我們的法律如果說“講理不講法，講法不講理”，這個建立在法治思維之下的概念到底成不成立？現(xiàn)在我們說講道理，先講道后講理。道是什么？我們法學的道是什么？我們講法治思維又是什么道？我們經(jīng)常講的是“形而上者為之道，形而下者為之氣”。氣者，腹也。那么我們能通過數(shù)據(jù)以及論證來講道，那么我們法學的道有哪些呢？我們講道，我們講哲理、倫理、法理，法理里面也有它自己的道。有哪些道呢？大學一年級的時候我們就學了法學基本的三大流派，那就是它的道。不同的道，可以得出不同的結(jié)論。那么我們現(xiàn)在講的是什么道呢？比如“合理不合法，合法不合理”，我認為，這根本就不是一個法律的說法。所以我們在討論高利貸這個問題的時候，討論入不入罪問題的時候，我們可以講很多道理，但是你講的是什么道理，你首先必須得明白，但是現(xiàn)在我還沒有看到。我今天上午聽檢察官說，她有她的理，聽強力教授說，他也有他的理，但是我發(fā)現(xiàn)他們的道是不一樣的。然而有些人會問我們到底應該講什么道。從立法的角度上講，你們堅持的什么道？從司法的角度上講，你們堅持的是什么道？法治思維意味著什么?所以這些基本的東西，我們現(xiàn)在也不便于討論清楚。在討論這個問題的時候，我想到一個問題。第二個問題就是我們法律規(guī)則對任何一個現(xiàn)象的規(guī)制都充滿著各種不同的東西糾結(jié)在一起。實際上我們所有的法律，我們的立法，都是選擇性的而不是理想性的，既然是選擇性的，你怎么選擇呢？選擇就意味著任何法律規(guī)則都是有犧牲的，這是我的結(jié)果，也許這話是有挑戰(zhàn)性的。任何法律規(guī)則都不可能是十全十美的，都不可能達到學者所要求的理想狀態(tài)，都是相對的，這是選擇的結(jié)果。至于選擇什么，這個里面肯定有一個取向，它仍然是道的問題。你不知道道，就會亂選。所以我在寫這篇文章的時候考慮到了第二個問題，實際上任何問題都是有差異的，我們應該在差異當中找問題，而不是停留在表面，透過表面尋找問題。第三個問題，我們現(xiàn)在對這個問題產(chǎn)生了爭論，比如今天上午檢察官和學者之間的對壘。當然由于時間關系，強力教授還會充分的展示自己的論證。不管你承不承認司法里面已經(jīng)有了很多的案例給我證明了。我的司法的邏輯是：第一，那肯定是從違反了國家規(guī)定；二就是擾亂了金融秩序；第三是違反了刑法225條第四款。那么反對者就是順著這個邏輯，針鋒相對地提出了三個理論。那么我選了三個教授的觀點并就他們的問題在我的論文進行了論證。第三個就是展望，盡管我們在考慮利率市場化，但是我認為高利貸問題以后仍然需要治，至于怎么治，有三個方案。不管怎么自由，金融市場都需要監(jiān)管，不可能為了自由而犧牲監(jiān)管，只不過監(jiān)管的范圍和監(jiān)管的程度和方式都需要界定。Over ！
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????胡教授非常地遵守時間，我突然感覺我現(xiàn)在是被主持了，被點評了，謝謝，非常感謝！胡教授給我們說了道、法和理的關系，更多的從方法論上來思考問題，對我們非常有啟示。接下來我們有請武漢大學張慶麟教授，他發(fā)言的題目是《FSB面臨的挑戰(zhàn)及其應對之策》，我們歡迎！
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????????發(fā)言人：武漢大學張慶麟教授?
????????發(fā)言題目：《FSB面臨的挑戰(zhàn)及其應對之策》
????????各位老師，各位同學，大家下午好！感謝大家給我這么一個機會來交流，我來參加銀行法年會，主要也是抱著學習的態(tài)度來的，我研究的領域主要是貨幣金融法，所以我提出的是國際金融穩(wěn)定理事會或者叫金融理事委員會在目前所面臨的挑戰(zhàn)和應對之策。由于論文已經(jīng)收錄到論文集，對于論文的內(nèi)容我現(xiàn)在不會多講，在這里主要就論文的主要觀點介紹一下，拋磚引玉，希望接到大家的批評。FSB是在金融危機以后的產(chǎn)物，它的前身的是金融穩(wěn)定論壇，當時這個機構是國家之間金融監(jiān)管以及解決全球金融問題的一個論壇性質(zhì)的組織。金融危機后，銀行成為在監(jiān)管和國際合作中非常重要的因素。在此背景下，就把金融穩(wěn)定論壇提升為金融理事委員會。雖然把它提升了，但在國際組織上又沒有解決它的問題，我們通常所說的國際組織是國家通過簽訂條約的形式來成立的組織，比如WTO。國際組織既然是國家之間通過簽訂條約來設立的，那么它的法律地位、法律人格和法律性質(zhì)都毋庸置疑。國際組織出臺的各個文件對組織成員都是具有約束力的。但是FSB是沒有的，沒有達成協(xié)議組建相應的機構比如常設機構以及權力機構。另外FSB的成員通常都是比較特殊的，往往是各國的中央銀行或者財政部派代表參加。所以它的代表國家參加金融穩(wěn)定理事會的成員也都具有相當高的專業(yè)性，這種形式就造成FSB到底是什么性質(zhì)的組織？很顯然，它不是我們傳統(tǒng)意義上的國家機構通過簽訂條約建立的組織。有些人說它就是一個非正式組織；有些人認為凡是國家通過簽訂條約成立的組織就是正式組織。這些說法，都不太適用金融穩(wěn)定理事會。所以目前有關FSB是一個什么性質(zhì)的國際組織，在國際上并沒有一個明確的結(jié)論。由于它這樣的一種性質(zhì)，就代表著金融穩(wěn)定理事會所出臺的文件不管它叫什么名字，如原則、宣言或者公約，它的性質(zhì)就屬于軟法，對成員國就沒有強制約束力。很多國家對于金融穩(wěn)定理事會的規(guī)定是自然遵守的，F(xiàn)SB出臺的很多有關銀行監(jiān)管的文件，它的實施就是有問題的。FSB所碰掉的挑戰(zhàn)主要有兩個方面，一方面由于它的性質(zhì)和它的通過的文件的軟法性質(zhì)再加上它的治理結(jié)構的協(xié)商一致的表決方式所帶來的。另一方面是由于銀行監(jiān)管所存在的固有的問題，比如監(jiān)管的工具，規(guī)范監(jiān)管和協(xié)商監(jiān)管的審慎，監(jiān)管在很多情況下代表某種利益集團，F(xiàn)SB目前無法解決。這都是其急需解決的問題。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝張教授，剛好，一分不差，一秒不差。感謝張教授帶來的演講，使我們搞國內(nèi)金融法的向研究國際金融問題打開了窗戶，作為國內(nèi)金融法的發(fā)展，我們必然要向國際靠齊，向巴塞爾協(xié)議靠齊，我們現(xiàn)在的銀行業(yè)已經(jīng)用83年的標準來規(guī)制了，國際金融法和國內(nèi)金融法聯(lián)系起來研討問題必然具有更積極的現(xiàn)實意義。接下來有請第三位發(fā)言人，他是暨南大學李健男教授，發(fā)言題目是《論銀行卡詐騙犯罪背景下儲蓄合同糾紛民事責任的承擔》，大家歡迎！
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????????發(fā)言人：暨南大學李健男教授
????????發(fā)言題目：《論銀行卡詐騙犯罪背景下儲蓄合同糾紛民事責任的承擔》
????????好，時間很寶貴，客套話我就不說了。我發(fā)言是主要內(nèi)容，第一個是本文的語境，第二個是本文的基本思路，第三個是本文的具體的觀點。至于具體的討論和論證，如果有興趣的話，可以看論文集。本文討論的是，儲蓄合同的民事糾紛的問題，所以不涉及信用卡，只涉及的是借記卡。第二，我們所說的儲蓄合同的糾紛，不是因為銀行有客戶有關儲蓄合同的訂立、變更、結(jié)束、終止等法律事實引致的糾紛，而是指犯罪嫌疑人詐騙行為導致了資金損失而導致的銀行和儲戶之間的糾紛。第三，本文只討論的是民事糾紛，不討論刑事糾紛。本人在進行實證研究時發(fā)現(xiàn)了一個問題，法院或者不同的法官在審理案件時，管轄權、證明責任、法律適用往往不一致。但是有一點是一致的，就是法官在審理爭議焦點時，應該按照這樣一個思路來審理，就是對于持卡人存款或者資金的損失，過錯在哪一方，如果說雙方都有過錯的話，那么怎么樣來確認過錯責任的分擔的比例，在此類案件中，犯罪嫌疑人竊取的持卡人的資金，而不是銀行的資金。應該建立在這樣的前提下來進行審判。我認為很大的一個理論問題就是，到底存款行為的性質(zhì)是什么？存款行為有沒有導致儲戶的資金轉(zhuǎn)移到了銀行？這關系到犯罪嫌疑人竊取的是銀行的資金呢，還是存款人的資金呢？如果說犯罪嫌疑人竊取的是銀行的資金，那么與持卡人的資金便沒有關系。還有一個是關于金融電子化交易的背景下，意思表示的革命性的變化的問題。那么這里涉及到的是犯罪嫌疑人拿著偽造的卡和竊取的密碼進行資金轉(zhuǎn)移的行為算不算是儲戶的意思表示？我認為正確處理此類案件也是非常重要的。第三，如果說在此類案件中，法院一概判持卡人勝訴，這里面也有一個道德風險的問題，或者說是持卡人的逆向選擇的問題。那么如果說持卡人有疏于銀行卡密碼管理的過錯，要不要承擔責任？應該承擔的是侵權責任還是違約責任？本文的重點就是圍繞這三個問題來展開的討論，具體內(nèi)容由于時間的關系就不展開了。那么講一講本文的結(jié)論，就本文所討論的問題來說，我認為立法和司法的立足點應該是:第一，促進金融電子化交易的健康發(fā)展，提高金融交易的效率，降低金融交易成本;第二，要促使銀行作為準公共企業(yè)的責任意識;第三，要提高消費者自身防范金融風險的意識,堵住銀行卡金融犯罪的可能性，提高金融交易的安全與穩(wěn)定性。我的結(jié)論是：第一，明確存款交易的法律性質(zhì)。那么關于存款交易的法律性質(zhì)，我有一篇文章發(fā)表在暨南大學的學報還有人大的復印資料也復印過。我認為，存款行為的法律性質(zhì)就是一種消費的寄托，持卡人存入貨幣資金,所有權轉(zhuǎn)移給了銀行，那么銀行卡就是債權債務的憑證。對持卡人來說，就是擁有了對銀行的債權。第二，明確了金融電子化交易，意思表示方式和規(guī)定的決定性變化，是確定了犯罪嫌疑人持有偽造的卡和密碼進行交易的行為是否構成了持卡人與銀行進行交易的關鍵。對此我認為，銀行卡與密碼是持卡人進行及時交易所必備的。因此持卡人意思表示的行為應該是真卡與密碼的使用,不管是不是本人的行為，均應視為是持卡人本人的行為。犯罪嫌疑人持偽卡和密碼的行為不應該視為持卡人本人的行為。第三，追究持卡人疏于銀行卡和密碼保護的過錯責任，是防范持卡人道德風險的必要的方式。在本文討論的語境下，持卡人疏于銀行卡和密碼保護的行為構成了對銀行的侵權，銀行可以以侵犯財產(chǎn)權益作為訴因，追究持卡人的責任，分擔銀行的損失。謝謝各位！
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝李健男教授，可能大家都覺得節(jié)約時間了，接下來我們有請同濟大學朱國華教授，他的發(fā)言題目是《公租房資產(chǎn)證券化法律問題研究》，大家歡迎！
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????????發(fā)言人：同濟大學朱國華教授
????????發(fā)言題目：《公租房資產(chǎn)證券化法律問題研究》
????????由于水平有限，請允許我使用PPT給大家講解我的想法。我在講這個題目之前我想?yún)R報一下我為什么會有這個想法，剛剛還有我們陳建平教授和我溝通。實際上對于我們很多年輕老師、很多大學生、農(nóng)民工，還有青年檢察官、青年法官，大家都要遇到這個問題，房價越來越高，最后怎么解決這個住的問題？這個問題，似乎現(xiàn)在政府好像說要由市場來決定，我們大家對此并不大認同。我們覺得市場現(xiàn)在已經(jīng)不知道把我們?nèi)拥侥睦锶チ?。那么我們從金融法的角度來講，我們上午一個教授講到，沒有金融工具的市場那是一個什么樣的市場啊？這句話給我很大的一個啟發(fā)。資產(chǎn)證券化是一個被廣為詬病的金融工具，但是我們還會把它很好地建起來，用來我們今后更好的發(fā)展。那么公租房資產(chǎn)證券化的具體的房屋類型還是要跟我們解決青年人住房問題這個想法聯(lián)系在一起。我們青年人要依靠這個完全具有決定性作用的市場，我們肯定要玩夠它，玩膩了肯定是要被拋棄的。那么，政府，是不是就像我們十八屆三中全會講的，我們的政府在這個問題上是不是應該表達更為清晰的一種態(tài)度？我們認為，可能不僅僅是我們的公租房，我們的保障房、廉租房，這一類的房子，將來政府是不是應該有一些明確的說法？當然，如果能夠利用市場來解決的問題，就應該用市場來解決。如果市場不能解決的，政府就應該配套相應的政策、相應的條件，甚至給予財政補貼、稅收減免這一系列措施來解決問題。前面原理的介紹我就不講了。第二個是公租房融資規(guī)則與公租房政策的關系，這里面最核心的關系就是資產(chǎn)證券化，它一定要要求客人買的這個東西具有穩(wěn)定的收益。公租房、保障房、廉租房這一類的房子如果有政策扶持加上一定的市場操作，完全有可能實現(xiàn)資產(chǎn)證券化，那么在這個時候可能把商業(yè)金融和政策金融有機結(jié)合起來。這是一個基本的考慮，因為有這個基本的考慮，它又能解決青年人這個很尷尬的群體的住房是有相當?shù)氖袌龅?。在這個基礎上，我們分析了它的必要性、可行性和運行規(guī)則。在必要性這里面我們講到了，可以吸收資金，降低補給渠道，可以增加資金運行的透明度提高資金運營的效率。最根本的一點就是，這里面有它的民生價值?？尚行缘脑捑褪?，我們現(xiàn)在關于資產(chǎn)證券化的品種已經(jīng)不少了，主要有銀行的模式，有證監(jiān)會的模式，有很多的模式可供選擇，也有很多商業(yè)化的模式可供操作。我國已經(jīng)運行了多年，基本上建立了這方面的法制。在我的論文里面有列表，這里我就不多講了。資產(chǎn)證券化的運行規(guī)則，講到了它的運行平臺和實施主體，監(jiān)管機構和公租房的運營機構以及信用等級機構，證券發(fā)行機構、服務機構、委托管理機構等等。它是一個關聯(lián)多方利益的群體，只有通過一定的制度設計才能實現(xiàn)資產(chǎn)證券化的工作。在我的論文集里也有這個操作流程，我就不解釋了。實踐當中確實有很多的問題，這些問題我們可以拿來一起探討一下。在論文里提到，有監(jiān)管標準不統(tǒng)一的問題，有銀行的模式，有證監(jiān)會的模式，這兩種模式本身也不是很統(tǒng)一。第二有基礎資產(chǎn)的真實出售問題，第三有基礎資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離問題，這個問題在我們的影子銀行里面也是一直存在的。還有一個信用征集的問題，就是說我們現(xiàn)在如果都是拿一些很爛的資產(chǎn)去做信用征集，那么我們就是重蹈了美國次貸危機的覆轍。是不是可以把這些比較優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)，把這些資產(chǎn)進行信用評級，或許我們可以走出一條道。第五點就是從法律政策的角度提了一些建議，需要國家關于資產(chǎn)證券化的一些立法，對重要環(huán)節(jié)要進行專門立法，出臺相應的財稅優(yōu)惠政策，體現(xiàn)政策性金融業(yè)務的國家支持和扶持。在金融體系層面，就是要保障金融投資者的參與，加快專業(yè)人才的培養(yǎng)以及建立對資產(chǎn)證券化的外部監(jiān)管體系和信用管理體系。當然，這是一個小小的產(chǎn)品設計，希望能對我們廣大的青年人、大學生和農(nóng)民工有所幫助，謝謝！
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝朱國華教授，雖然說是一個小小的建議，我認為意義特別重大。既然我們大家對資產(chǎn)證券化這個問題一直有詬病，但是呢，當前中國的問題不是說傷心過頭，大家都知道六月底以來錢荒的問題，其中有一個就是到底錢跑哪里去了？怎么辦？有的觀點就是說，對于增量的需求，需要大力發(fā)展多層次的資本市場來解決這個問題。對于存量就要開發(fā)資產(chǎn)證券化。我覺得這樣是一個非常好的制度設計，接下來就是怎么去設計、去運作的問題。謝謝朱國華教授！接下來我們有請第五位發(fā)言人，中國人民大學法學院副院長楊東教授，他的題目是《論金融法的重構》，大家歡迎！
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????????發(fā)言人：中國人民大學楊東副教授?
????????發(fā)言題目：《論金融法的重構》
????????謝謝主持人，謝謝強力老師，謝謝我們主辦方，學會領導和西南政法大學！不好意思，我這個題目選的比較大了一點，金融危機以來我做了兩個國家社科基金的課題，對于金融危機以后的金融監(jiān)管和金融法律,從金融服務、金融保護的角度來重構和探索，只是一個初期的想法。因為有一百多萬青年的積累，所以我想嘗試一下大的一個重構思路，我提出的重構的基本框架就是認為，如果解決金融監(jiān)管和金融創(chuàng)新的平衡問題，一般是認為對金融消費的保護和重視不夠。我個人認為，傳統(tǒng)金融法沒有將因金融創(chuàng)新而產(chǎn)生的新的金融法主體、客體和由此構建新的金融法律關系納入調(diào)整對象，也就是在我們傳統(tǒng)的金融法領域沒有把這種新的金融法主體和客體納入進來，導致我們的金融監(jiān)管和規(guī)范缺乏對這方面的規(guī)制，所以我認為，應該把新的主體和客體納入進來之后，使得金融監(jiān)管的體系也發(fā)生重構，內(nèi)在價值體系的目標也需要一個更加合理的重構。在這個內(nèi)在價值體系重構的基礎之上，我提出一個橫向統(tǒng)籌規(guī)制的路徑，這個由于比較舊了就不多說了。其實最根本的就是如何解決金融創(chuàng)新和金融管制的關系問題，相關的基本理論,我認為首先是應該把金融法當中的金融消費者的主體如何誕生進行闡釋。其中一點就是說，隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，實際上不僅僅是包括金融市場，隨著互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新，導致整個經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)鏈不再是縱向的由生產(chǎn)者、批發(fā)商、銷售者再到消費者，而是以消費者為中心的再到經(jīng)營者、銷售者、批發(fā)商這樣的一個架構體系。在一個以互聯(lián)網(wǎng)為中心的經(jīng)濟形態(tài)當中，已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的態(tài)勢。我們也發(fā)現(xiàn)，金融零售市場越來越龐大，金融批發(fā)市場不斷壓縮，所以在這種情況下，金融監(jiān)管和金融創(chuàng)新也越來越成為一個主題。個人認為在金融創(chuàng)新下，一大部分投資者會產(chǎn)生分化，金融消費者的概念會更加寬泛化，金融消費者應該是金融法的主體，也應該是經(jīng)濟法的主體，傳統(tǒng)經(jīng)濟法的理論當中一般不把消費者作為主體范疇，在金融危機前徐孟洲老師就已經(jīng)提出來了，個人認為非常具有前瞻性。在這個基礎之上，我想把金融消費者包括除了專業(yè)投資者等交易相對人以外的所有主體，除此之外還包括金融服務提供者和金融管理者這四個大的主體。處于弱勢地位的金融消費者，金融服務提供者為其提供服務，金融管理者進行相應的保護并提供金融保護。確保市場功能這個理念是我首先在國內(nèi)提出來的，源自于日本金融消費立法的改革，金融消費者改革又源自于英國的金融大爆炸。隨著金融創(chuàng)新的深化，基于這樣的一種主體，金融客體的復雜化和專業(yè)化，金融創(chuàng)新導致金融消費者和金融機構之間的不平等關系加劇，原來主要是靠民商法調(diào)整，現(xiàn)在已經(jīng)沒有一種更好的法律機制來調(diào)整它，沒有一種傾斜的保護機制，因此需要金融法的重構。第四個方面是關于金融體系的調(diào)整，應該把金融消費者保護作為一個基礎性的目標，把確保市場功能作為一個核心的價值目標來重構金融法的內(nèi)在價值體系。外在制度體系重構的話，簡單來說，傳統(tǒng)金融法是一種縱向的立法和監(jiān)管，新的客體和新的主體要重構，首先存在的問題就是無法打破傳統(tǒng)金融法體系。我目前提出了一種橫向的規(guī)則理論，在保留目前縱向立法的基礎上，進行橫向立法，保護金融消費者市場，打通零售市場，以零售市場為核心重構金融消費者保護體系。我有很多論文，在這里就不展開了，總而言之，這些論文只是我一些粗淺的看法，要求教于各位大家和老師。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝楊東副教授，接下來有請華東政法大學何穎副教授，發(fā)言題目為《論銀行的安全保障義務及責任認定》。
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????????發(fā)言人：華東政法大學何穎副教授
????????發(fā)言題目：《論銀行的安全保障義務及責任認定》
????????在我國的金融立法中，民事交易規(guī)則是非常少的，我所撰寫的文章主要是討論銀行的具體民事義務——安全保障義務以及具體的責任如何認定，我贊同在認定銀行責任的時候適用侵權責任、過錯責任即可，但是我通過司法實踐的調(diào)研以及收集的各種網(wǎng)絡信息資料，在2012年的42例偽卡交易案件中，只有4例是敗訴的，勝訴的法律依據(jù)是法官認定銀行具有安全保障義務。我結(jié)合自身在上海浦東區(qū)法院的見習所收集的2012-2013年的案例，試圖從中闡述立法的擔保以及司法方面所做的主觀能動嘗試卻非常困難，所以反過來說即我們需要推動立法。其核心觀點為銀行安全保障義務有一個責任競合的問題，因為銀行與持卡人簽合同，根據(jù)《合同法》第60條所規(guī)定的附隨義務，出于誠實信用原則，銀行具有安全保障義務。法官在適用法律時，一些案例適用《合同法》60條的規(guī)定認定銀行的安全保障義務；另一些案例法官也適用《商業(yè)銀行法》第6條、29條（16字原則）的規(guī)定來認定銀行的責任，這些法條沒有用文字明確表明銀行的安全保障義務，但也找不出更好的法條來認定其責任。因此，在司法實踐中，法官適用這些規(guī)則來認定銀行具有法定的安全保障義務。在具體的案例適用中，我認為銀行的安全保障義務作為法定義務更為合適，理由為：在適用合同的違約責任時，第三人盜刷偽卡對銀行和持卡人都不公平，我認為利用侵權責任中的過錯責任來認定，舉出了上海浦東區(qū)法院和廣東法院的兩個司法案例，兩個案例的案情類似，但判決結(jié)果卻不同，說明法院所適用的法條是不同的。上海浦東區(qū)法院在適用過錯責任時進行了主觀能動創(chuàng)造，舉證責任中更多的讓銀行來承擔，銀行適用舉證責任倒置，其舉證能力更強，更應當承擔安全保障義務事實的舉證責任。所以通過司法實踐的實證分析，發(fā)現(xiàn)我們擔保立法不夠清晰，缺乏具體的規(guī)則，對于銀行的安全保障義務沒有明確的規(guī)定，更不用說對銀行的責任以及舉證責任進行傾斜的安排，因為我們沒有把真正的投資者和消費者作為法律保護的宗旨考慮，使得法官雖然能夠發(fā)揮稍許的主觀能動性，但也心有余而力不足，所以才會出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。由于時間關系請詳細參閱我的論文。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????六位演講人的高論已經(jīng)發(fā)言完畢，接下來進入嘉賓點評階段，首先有請中國政法大學的劉少軍教授為六位主講人進行點評。
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????????點評人：中國政法大學劉少軍教授
????????聽了六位主講人的發(fā)言，主要談談自己的感覺。第一點：各位主講人的選題角度比較新，問題也比較新，具有大家風范。針對胡啟忠教授的演講，劉教授認為他將簡單的高利貸之罪問題越說越難，先講道，后講理，再講法，是一個很大的問題，屬于法哲學的范疇，此問題需要引起我們深思。張慶麟教授提出的問題屬于國際法的新問題，劉教授認為21世紀將是全新的時代，國際上將會出現(xiàn)更多像金融穩(wěn)定理事會的新問題，對國際法和國內(nèi)法產(chǎn)生重大的影響，也需要我們深思并進而觀察思考。李健男教授提出的問題更值得我們深思，仍是一個很大的哲學問題，即法律責任的分配問題，到底分配給誰，這個問題在歐美國家與中國差距是很大的，緊接下來就是證明責任的分配問題，這都是有理論深度的問題。何穎博士所講的問題就是證明責任的分配問題，也是值得我們深思的理論問題。最令我們深思的是楊東教授講的問題，即金融法的重構問題，需要我們以后進一步的研究。朱國華教授的問題是給我們解決房子的問題，將公租房證券化，但是我更想知道房子是如何賣的問題。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝劉教授，他給我們節(jié)約了2分鐘時間，留我們積極深思。下面有請陳劍平教授點評，大家歡迎！
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????????點評人：上海大學陳劍平教授
????????劉教授已經(jīng)點評了，我主要談談自己的體會和啟發(fā)。第一點，對于張慶麟教授的文章很有感觸，從全球化角度說，國際上金融秩序發(fā)生了明顯變化，WTO的體制正在被邊緣化，美國認為中國加入WTO是受它所控制，而現(xiàn)在中國成了美國的對手，而且是WTO規(guī)則最大的受益者之一，因而美國另起爐灶，采取跨太平洋和跨大西洋的戰(zhàn)略伙伴關系的策略，以對付中國。第二點，我們在舊有的秩序中看新的管理在發(fā)生變化，新的規(guī)則在制定當中，面對這一國際形勢，中國需要積極快速參與到這些機會當中。第三點，我們需要了解國際市場上的發(fā)言權轉(zhuǎn)移到誰身上了？WTO的規(guī)則有何用處？聯(lián)合國大會成了發(fā)表意見的論壇，實際上主要影響轉(zhuǎn)移到了G20上，這個組織的決定、決議也對國際國內(nèi)金融秩序產(chǎn)生了重要影響。張慶麟教授所講的問題非常重要，這與我們所關注的銀行?？畹男聞t，銀行是不能倒的，需要重點監(jiān)管，如中國銀行等大型銀行等是不能死的，這對于銀行的業(yè)務有影響，其信貸規(guī)模受到限制，以及銀行的理財產(chǎn)品所產(chǎn)生的風險需要監(jiān)管等等一系列問題。比如說我們所進行的利率市場化，最大關系到重大銀行怎么做，影響到所有的關系，包括自貿(mào)區(qū)的規(guī)定等，這把全球化的角度拉回到國內(nèi)，需要我們從這大視野中加以理解，對我們今后分析問題和研究問題提供一個角度和提供一個背景。這是我聽六位嘉賓演講所受的啟發(fā)，以供大家考慮，供大家參考。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝陳劍平老師。陳教授和劉教授的點評非常精辟，但是需要我們下去考慮和深思，那么接下來的時間是自由發(fā)言階段。
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????????自由發(fā)言：
????????上海大學陳劍平教授：向朱國華教授請教問題：公租房的證券化可能潛在的風險有哪些？可以讓我們提高謹慎。
????????同濟大學朱國華教授：謝謝陳老師。這是我最關注的也很難回答的核心問題。我認為最大的問題，在美國信用發(fā)達、法律完備的國家都會發(fā)生次貸危機的問題，而中國信用體系沒有建立，人和人之間信任不能成為常態(tài)的情況下，最大的風險就是信用風險。
????????成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山：他主要做了一個倡議，成都農(nóng)商銀行在推動中小微企業(yè)貸款工作中遇到了很大問題，中小微企業(yè)貸款沒有抵押物，唯一所找到的法律解決途徑就是希望其貸款形成的資產(chǎn)作為抵押物，結(jié)合《物權法》的浮動抵押制度，流動的產(chǎn)品、設備作為抵押，根據(jù)成都市中院的資料信息，在司法實踐中浮動抵押只有理論沒有案例，如何做好浮動抵押是目前的困惑。呼吁專家學者能夠從理論到實踐做一個通讀，為銀行產(chǎn)品發(fā)展，為中小微企業(yè)貸款做一個參考，謝謝。
????????同濟大學朱國華教授：中小微企業(yè)原來是銀行所忽視的一方，它拿不出財產(chǎn)來貸款。但是在股交中心的實踐中，中小微企業(yè)在股交所掛牌后可以去質(zhì)押獲取貸款。另一個，在有市場需求后，有第三方介入幫助中小微企業(yè)做股交所，使的銀行重新評估公司在銀行中貸款的價值，取得非常好的實效。面對這些實務中的方法，跨越我們目前思維的藩籬，可以得到答案。
????????銀監(jiān)會政策研究局副研究員王剛：曾經(jīng)參與過金融穩(wěn)定理事會的具體工作，有兩點感受體會。第一個：我們的研究成果從研究的角度已經(jīng)把握住了問題發(fā)展的脈絡和實質(zhì)，但是這些成果以什么樣的方式與實務部門對接？希望銀行法研究會能夠提供一個途徑，有一個更好的機對接制。第二個：金融穩(wěn)定理事會非常有研究的必要，能夠解決這一問題，未來國際金融規(guī)則的制定實際上是它所主導，但是對比英美日等國家，它既有智庫的支持，也有機構的支持。因此，我國的這些機構更多的是一種跟隨，這與我國的大國地位不相稱，希望銀行法研究會的專家學者大力支持。此外，銀監(jiān)會也正式出版了期刊《金融監(jiān)管研究》，渠道優(yōu)勢，接受“三會”指導，其部分文章得到了人大復印資料的轉(zhuǎn)載，希望廣大學者積極投稿。
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????????主持人：西北政法大學經(jīng)濟法學院強力教授
????????謝謝以上嘉賓的自由發(fā)言，簡單介紹了最后一位發(fā)言嘉賓王剛的信息。銀行法研討會的研究成果會以簡報或會議綜述的形式，我們研究會內(nèi)部的《金融法學家》刊登地論文很少，也希望借助銀監(jiān)會的《金融監(jiān)管研究》雜志，既能上通到中央，又能通過人大復印資料到民間，非常不錯，謝謝各位嘉賓的發(fā)言!?