中國行政法學(xué)研究會名譽會長應(yīng)松年教授

中國行政法學(xué)研究會會長馬懷德教授

??????? 2013年2月19日下午，“國有土地上房屋征收補償協(xié)議”座談會在北京京儀大酒店順利召開。本次座談會是由中國行政法學(xué)研究會主辦，中國政法大學(xué)法治政府研究院承辦，旨在于對國有土地上房屋征收補償協(xié)議的性質(zhì)及相關(guān)爭議的解決等問題展開研討。名譽會長應(yīng)松年教授，會長馬懷德教授，副會長董皥教授、劉莘教授、湛中樂教授、莫于川教授、馮軍教授，秘書長薛剛凌教授，副秘書長劉飛教授、吳蕾副編審，常務(wù)理事楊偉東教授以及來自全國人大法工委和北京市高級人民法院行政庭的相關(guān)負(fù)責(zé)人共計20余人參加了本次座談會。現(xiàn)將本次會議觀點綜述如下：

??????? 一、關(guān)于征收補償協(xié)議的性質(zhì)
??????? 《國有土地上房屋征收補償條例》（以下簡稱《條例》）第25條第1款規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議?！?但對其中的“補償協(xié)議”的性質(zhì)未予明確，對此與會專家學(xué)者展開了熱烈討論。
??????? 中國行政法學(xué)研究會名譽會長、中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年認(rèn)為，行政合同是傳統(tǒng)的單方意思表示的行政行為順應(yīng)社會發(fā)展的結(jié)果，是行政管理的進步，《條例》中的“補償協(xié)議”應(yīng)該是行政合同。中國政法大學(xué)副校長、中國行政法學(xué)研究會會長馬懷德教授認(rèn)為，行政合同相對于高權(quán)行政是新式的柔性行政方式，其特點是行政機關(guān)作為一方當(dāng)事人、基于公共利益并依據(jù)法律法規(guī)規(guī)章或者行政決定而訂立、具有行政優(yōu)益性?！把a償協(xié)議”本質(zhì)上是行政機關(guān)的決定，是用行政協(xié)議的方式包裝的行政行為和決定。從解決爭議的便利性和可行性來看，應(yīng)該認(rèn)定為行政合同，通過行政訴訟來解決爭議更為適合。北京市高級人民法院行政庭庭長程琥認(rèn)為，在《條例》實施前，拆遷人與被拆遷人根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第13條訂立的拆遷補償安置協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)，對此類民事爭議通過民事訴訟途徑解決。而在《條例》實施后，“補償協(xié)議”的一方當(dāng)事人是政府部門，另一方當(dāng)事人是被征收人，是不平等主體間簽訂的協(xié)議，此類協(xié)議作為行政合同應(yīng)當(dāng)更符合協(xié)議的公益性質(zhì)。中國行政法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院莫于川教授認(rèn)為，行政合同是行政機關(guān)將其行政管理目標(biāo)加以實現(xiàn)的柔性行為，《條例》第25條第2款的這一柔性行為與其第26條的剛性行為相呼應(yīng)，共同致力于行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。中國政法大學(xué)法學(xué)院院長、中國行政法學(xué)研究會秘書長薛剛凌教授認(rèn)為，如果將“補償協(xié)議”視為民事合同，存在救濟耗時太長的弊端。
??????? 會議中，有的專家和學(xué)者認(rèn)為“補償協(xié)議”性質(zhì)應(yīng)為民事合同。中國行政法學(xué)研究會副會長、中國政法大學(xué)法學(xué)院劉莘教授認(rèn)為，從立法者的意圖看，《條例》第25條第2款的“訴訟”應(yīng)該是指按照民事訴訟解決“補償協(xié)議”爭議，因此，“補償協(xié)議”應(yīng)為民事合同。中國行政法學(xué)研究會副會長、廣州大學(xué)副校長董皞教授認(rèn)為，行政合同的性質(zhì)取決于行政機關(guān)是否履行行政職責(zé)，而非行政機關(guān)是否參與其中，如果將行政合同看作一種行政行為，那么行政行為理論及行政合同基礎(chǔ)性的概念乃至適用原則、法院的審理等內(nèi)容，都要發(fā)生顛覆性的變化，故應(yīng)將“補償協(xié)議”視為民事合同。

??????? 二、關(guān)于征收補償協(xié)議爭議的解決
??????? 當(dāng)前我國處于轉(zhuǎn)型期，隨著社會的進步和城鎮(zhèn)化的加快，拆遷問題也日益突出，由此引發(fā)的糾紛也大量涌現(xiàn)。為此，《條例》頒布實施后，最高人民法院專門制定司法解釋。但是在具體實施國有土地征收補償過程中，對《條例》第25條第2款中的“訴訟”究竟是民事訴訟抑或行政訴訟存在爭議。為此，專家學(xué)者展開討論。
??????? 此類案件的審理法庭上，實踐中，有的地方將其作為行政案件受理，有的地方則作為民事案件受理。應(yīng)松年教授認(rèn)為，由哪個法庭審理不是核心問題，由法院將此類案件明確具體審理的法庭即可，將來可以考慮成立專門的庭來審理這類民事行政交叉案件。莫于川教授也認(rèn)為，裁判是由法院做出而非法庭做出，出于我國法院內(nèi)部的管理體制等問題，形成了不同的庭，但分工從來不是永恒的，關(guān)鍵在于應(yīng)利于解決爭議。如果通過民事訴訟解決此類爭議，在補償?shù)葐栴}上可能更充分，但行政訴訟在舉證責(zé)任上將更有利于被征收方，故可以遵循有利于被征收人的理念通過行政解釋和司法解釋做出規(guī)范化的選擇。
??????? 與會專家學(xué)者多數(shù)認(rèn)為“補償協(xié)議”應(yīng)為行政合同，其救濟方式應(yīng)為行政訴訟，并對如何解決此類案件在訴訟中的問題獻計獻策。馬懷德教授認(rèn)為，此類案件的大多數(shù)情形應(yīng)該是被征收人提起訴訟，此類案件納入行政訴訟并無障礙。問題在于，如果行政機關(guān)訴相對人不履行搬遷協(xié)議，法院該如何處理。實際上，在現(xiàn)行法框架下，對于被征收人不履行搬遷協(xié)議的，應(yīng)該考慮納入到申請強制執(zhí)行的階段，不走民事訴訟和行政訴訟，把補償協(xié)議的不履行，等同于做出補償協(xié)議之后，相對人不履行，即可以依據(jù)《條例》第28條將其納入申請強制執(zhí)行階段，這樣既有利于解決糾紛和爭議，又能兼顧到行政行為方面的特殊性。而補償協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政合同，本質(zhì)上構(gòu)成以行政合同方式作出的補償決定，如果被征收人對補償協(xié)議不服提起訴訟的，實際上是對行政機關(guān)作出的補償決定不服，此類案件構(gòu)成行政訴訟并無障礙。只是在審理方式方面，對補償協(xié)議的審理方式已超出合法性審查，對此可以參照審查賠償協(xié)議的做法考慮合理性和公平公正原則，裁判方式也可以允許和解；而在審理依據(jù)方面，行政案件的審理不完全限于《行政訴訟法》，也可參考民事法律規(guī)范。雖然我國現(xiàn)行行政訴訟法沒有明確規(guī)定合同之訴，但可以將此類案件確定為課予義務(wù)之訴，即行政機關(guān)拒不履行補償協(xié)議義務(wù)的，原告可以起訴要求法院判決行政機關(guān)履行相應(yīng)義務(wù)。由此，有效解決征收補償協(xié)議案件的出路可以有三種方案，第一是修改行政訴訟法，把官告民納入進去；第二是修改《國有土地上房屋征收與補償條例》，即在第26條基礎(chǔ)上補充規(guī)定“征收補償達不成協(xié)議，或者拒不履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)作出補償決定”；第三種方案，也是最優(yōu)的辦法就是出臺相應(yīng)的司法解釋，即通過司法解釋對此類特殊案件的受理及審理方式等問題作出明確的規(guī)定，在不違反行政訴訟法基本原則的基礎(chǔ)上，從解決爭議的角度解決問題，開展制度的創(chuàng)新。
??????? 莫于川教授也認(rèn)為，如果將此類案件作為行政案件，審理和裁判的規(guī)制可以通過司法解釋得到補充。湛中樂教授認(rèn)為，在《行政訴訟法》未修改之前，最高人民法院的司法解釋可適當(dāng)突破，理論上將其作為民事案件處理也未必不可，但如果既可以按照民事案件處理又可以按照行政案件處理，不利于標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，實踐中也容易出現(xiàn)行政庭和民庭相互推諉的情況。
??????? 程琥庭長認(rèn)為，將“補償協(xié)議”解讀為行政合同后，實踐中解決由此引發(fā)的爭議大致有三種觀點：其一，根據(jù)《條例》第25條第2款規(guī)定，被征收人及房屋征收部門均有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。然而，我國行政訴訟制度建立在“民告官”的基礎(chǔ)上，如要實現(xiàn)“官告民”需修改行政訴訟法。其二，被征收人對征收補償協(xié)議不服而提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門就被征收人不履行補償協(xié)議約定義務(wù)提起訴訟的作為行政非訴案件。如此存在的問題是，被征收人享有訴權(quán)，而房屋征收部門的訴權(quán)被剝奪。其三，將被征收人提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門提起訴訟的作為民事案件。但是，基于起訴人的不同，而將同一案件作為行政或民事兩種不同性質(zhì)的案件處理，容易導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也容易產(chǎn)生混亂。人民法院在審理此類案件時適用的審查標(biāo)準(zhǔn)和裁判方式也需要研究。在審理行政合同案件時，除合法性審查外還應(yīng)按《合同法》進行審查，其審查側(cè)重點不同。相對而言，行政審判的裁判方式比較有限，而作為行政合同案件的裁判方式有必要通過司法實踐進行探索和擴充。
??????? 全國人大法工委行政法室主任袁杰指出，出于客觀實踐的需要，知識產(chǎn)權(quán)庭正在探索將行政、民事和刑事案件合一。民行交叉案件合并審理便于案件的審理和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，也利于樹立公正的司法形象。山東省司法廳副廳長、中國行政法學(xué)研究會副會長馮軍則認(rèn)為，如果以合同法為主來解決此類爭議，應(yīng)適用民事訴訟法，而非行政訴訟法。對于行政和民事交叉的案件，可以由行政庭附帶審理。
??????? 鑒于此類案件的復(fù)雜性，應(yīng)松年教授提出可以借助他山之石，通過比較研究其他國家的做法為解決我國的現(xiàn)實問題提供思路。對此，中國行政法學(xué)研究會副秘書長、中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院中方院長劉飛教授指出，在德國，處理交叉案件的基本原則是：只要是民事、行政糾紛交叉的案件（不論是以民事為基礎(chǔ)還是以行政為基礎(chǔ)）均由行政庭受理。其理由是：行政權(quán)的特性需要由專門的行政法院來受理，而且考慮到不同法院案件的負(fù)擔(dān)問題，因為民庭的案件已經(jīng)相當(dāng)多了。
???? ?? 國家行政學(xué)院楊偉東教授認(rèn)為，將其中的“補償協(xié)議”納入到行政訴訟會超越現(xiàn)有規(guī)定，比如行政機關(guān)作原告。因此，理想的方案是，將來修改《行政訴訟法》時將此類案件作為特殊的案件，納入行政訴訟，并明確特殊的審理方式、特殊的裁判方式。目前，將此類案件作為民事案件還是行政案件審理的優(yōu)劣應(yīng)該做一個實證分析，為將來完善這方面的制度提供實證資料。