中國國際私法學(xué)會2013年學(xué)術(shù)年會
會 議 簡 報
第3期? (2013年9月28日 上午)

　　【編者按】2013年9月27日，中國國際私法學(xué)會2013年全國學(xué)術(shù)年會在蘭州市隆重召開。此次年會由中國國際私法學(xué)會主辦，甘肅政法學(xué)院承辦。來自全國各地理論界和實務(wù)界150余名專家學(xué)者參加了本次會議。年會以“中國國際私法的變革與發(fā)展”為主題，主要議題有“《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施問題研究”、“《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》研究”、“國際旅游消費者保護國際私法公約制定問題研究”、“中國企業(yè)海外投資糾紛解決的法律問題研究”和“在線爭議解決機制研究”。
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　　分組討論（8:30——12:00）
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　　第一組：國際私法理論與實踐
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　　主持人：黃? 進（中國法學(xué)會副會長，中國國際私法學(xué)會會長，中國政法大學(xué)校長、教授）
??????? 金彭年（中國國際私法學(xué)會副會長，浙江大學(xué)法學(xué)院教授）
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　　主持人黃進：下面有請上午的四位老師分別做文章介紹。
　　屈廣清（中國國際私法學(xué)會副會長，福建江夏學(xué)院副校長、教授）:
　　我國《海商法》專章規(guī)定涉外海事關(guān)系的法律適用共有9個條款，屬海事沖突的有6個條款。但是海事法律關(guān)系內(nèi)容比較復(fù)雜，現(xiàn)在的相關(guān)條款太少，只有6條，不能滿足現(xiàn)在司法實踐的需要，應(yīng)該呼吁其他商事領(lǐng)域的法律出臺，尤其是海事領(lǐng)域要進行新的立法，為日后整個國際司法法典的體系構(gòu)建提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備。在《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》以及正式通過的法律適用法就沒有包括海事法律適用法等內(nèi)容，曾有學(xué)者建議把海商法、民用航空法、票據(jù)法等放到此法中來。但是立法部門考慮到商事領(lǐng)域的法律眾多，除了這幾部法律之外，公司法、合伙企業(yè)法、保險法、證券法等制度內(nèi)容不同，監(jiān)管要求也不同，情況十分復(fù)雜，所以還是制定單行法較為適宜。
　　制定單行法的好處：第一，地位獨立，不再附屬于海事法；第二，研究對象很多，但當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定很少，制定單行法有利于包含更多的內(nèi)容；第三，樹立海洋大國良好形象，海洋領(lǐng)域的引領(lǐng)不足，所以我國還不能算是海洋強國，從法律方面來說一些規(guī)定還有不足之處；第四，更有利于法官適用，解決司法實踐中出現(xiàn)的問題，限制法官的自由裁量權(quán)。
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　　王國華（上海海事大學(xué)研究生教育學(xué)院院長、教授）：
　　我討論的問題是《2006年海事勞工公約》國內(nèi)適用問題。我國當(dāng)前還不是這個公約的加入國，這個公約加入的條件我國現(xiàn)已具備，相關(guān)部門正在研究我國加入此公約的影響。我通過比較和實證分析的方法對《2006年海事勞工公約》國內(nèi)轉(zhuǎn)化問題進行了分析和討論，基于《中華人民共和國船員條例》和《中華人民共和國船員職業(yè)保障規(guī)定（送審稿）》，列舉出我國海員職業(yè)保障中的不足，并提出進一步完善立法的建議。目前，我國海事主管部門協(xié)同學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對即將正式生效的《2006年海事勞工公約》（以下簡稱《勞工公約》）履行工作進行廣泛深入地探討和研究。
首先，我想談?wù)剣H公約在國內(nèi)適用的途徑，主要有兩種途徑：第一，國際公約并入國內(nèi)法。我國通過一些部門法的條款明確當(dāng)該法與國際公約產(chǎn)生沖突時，直接并優(yōu)先適用國際公約的有關(guān)規(guī)定；第二，國際公約轉(zhuǎn)化國內(nèi)法。我國在適用國際公約的途徑中，還采用了以國際公約的條款直接轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法條文的方式間接適用國際公約。我國海事、海商領(lǐng)域內(nèi)最重要的一部法律《海商法》各章條款多是由海事國際公約直接援引而來的。
　　其次，我對《2006年海事勞工公約》國內(nèi)適用情況進行了分析：第一，海員上船工作的最低要求。《船員條例》對《勞工公約》第1章“海員上船工作的最低要求”轉(zhuǎn)化程度較高，如年齡通過結(jié)合《就業(yè)促進法》、《海船船員適任考試、評估和發(fā)證規(guī)則》、《船員培訓(xùn)管理規(guī)則》、《海船船員體檢要求（JT2025-93）》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定確定海員上船的最低要求，為87%；第二，海員就業(yè)條件?！洞瑔T條例》和《船員保障規(guī)定》對《勞工公約》第2章“海員就業(yè)條件”轉(zhuǎn)化程度較高，通過結(jié)合《勞動法》、《勞動合同法》以及《海商法》等法律、法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件的條款細(xì)化明確了海員就業(yè)條件，轉(zhuǎn)化程度為89.5%。由于本章條款較多，國內(nèi)立法亦對其重視有加。盡管如此，有關(guān)就業(yè)協(xié)議條款猶有不足；第三，海員起居艙室、娛樂設(shè)施、食品和膳食服務(wù)。《船員條例》和《船員保障規(guī)定》對《勞工公約》第3章“海員起居艙室、娛樂設(shè)施、食品和膳食服務(wù)”轉(zhuǎn)化程度相對較高，并通過結(jié)合國內(nèi)衛(wèi)生立法和交通部頒布船舶檢驗技術(shù)規(guī)范進行相應(yīng)調(diào)整，轉(zhuǎn)化程度約為83.5%；第四，健康保護、醫(yī)療、福利和社會保障保護?！洞瑔T條例》對《勞工公約》第4章“健康保護、醫(yī)療、福利和社會保障保護”轉(zhuǎn)化程度一般，主要都是由《勞動法》和STCW公約進行調(diào)整，轉(zhuǎn)化程度約為78.2%。其中，以岸上醫(yī)療設(shè)施和福利設(shè)施的執(zhí)行差距較大。
　　遵照《勞工公約》有關(guān)海員投訴程序的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)分為船旗國責(zé)任下的海員船上投訴程序和港口國責(zé)任下的海員岸上投訴程序。在我國，海員與船公司或與船舶產(chǎn)生矛盾后，并沒有對各方均行之有效的排解和處理通道，一旦發(fā)生激化的情形將會產(chǎn)生“兩敗俱傷”的結(jié)果。對各方而言，建立積極有效的船上和岸上海員投訴和糾紛解決機制，是百利而無一害的，主要理由如下：第一，海員一旦將該糾紛向港口主管部門投訴或提起訴訟，船舶既會遭到港口方的滯留，從而直接影響到船舶的航次安排，致使船公司、貨方利益受損，所受損失與解決糾紛的代價相比得不償失；第二，海員即使贏得訴訟或獲得主管部門支持，其帶來的效果往往是遭受船公司或船舶上人員的排斥，無法繼續(xù)正常完成工作，面臨失業(yè)風(fēng)險；第三，成員國接受投訴或法院立案之后，所牽涉到的企業(yè)、政府和司法部門的司法資源不計其數(shù)，造成無謂的資源浪費。
　　再次，我對《2006年海事勞工公約》國內(nèi)適用的立法做了以下幾方面的思考：如何從海洋大國向海洋強國過度，保護海員的權(quán)利是很重要的，相關(guān)問題必須要去考慮，如相關(guān)勞動法規(guī)的修改，側(cè)重點是我國法律規(guī)定與公約的一個比較，做好加入公約的前期準(zhǔn)備也是這篇文章的目的。海上航行有很大風(fēng)險，立法就有其特殊性，這是必須要重視的。
　　最后，海員的權(quán)益維護是國際社會和我國主管部門力圖實現(xiàn)的目標(biāo)。《勞工公約》在我國的轉(zhuǎn)化程度是我國在國際交往之中承擔(dān)國際責(zé)任，遵守“條約必須信守”原則的重要體現(xiàn)。我國政府應(yīng)在履約的基礎(chǔ)上“以人為本”促進海員、航運業(yè)的和諧、有序、可持續(xù)發(fā)展。在借助各方幫助之下，海員的生活和工作條件也會因我國法制建設(shè)的不斷完善而逐步提高。
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　　杜濤（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　海外利益的擴張必然會導(dǎo)致我國企業(yè)和個人與國外當(dāng)事人發(fā)生各種經(jīng)濟糾紛，而解決糾紛最好的方式是法律。這就必然要求我們?nèi)チ私馐澜绺鱾€地區(qū)的法律制度，尤其是外國的國際私法制度，本年度報告重點關(guān)注的重點仍然是國際民事訴訟制度。
　　在歐洲沖突法部分，我介紹了以下主要內(nèi)容：
　　第一，為解決因歐洲國家在繼承方面存在的法律沖突而在2012年7月4日通過的《繼承事項管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法和判決承認(rèn)與執(zhí)行以及創(chuàng)設(shè)歐洲繼承證書的條例》，即歐洲繼承條例；第二，《布魯塞爾第一條例》的重訂以及其適用范圍，取消了對外國判決的可執(zhí)行性宣告程序、對平行訴訟問題的規(guī)定、條例與仲裁關(guān)系的新舊變化，并對其新規(guī)定進行了評述；第三，為了在歐洲范圍內(nèi)為刑事犯罪行為的受害者提供民事保護，歐盟委員會在2013年6月6日通過了《關(guān)于相互承認(rèn)民事保護措施的條例》；第四，關(guān)于歐洲國際私法總則的討論；第五，介紹了歐盟破產(chǎn)條例修訂的相關(guān)情況；第六，在公司國際私法方面，以歐盟法院最新判例，例如2008年的Cartesio案、2012年7月歐洲法院判決的VALE案以及2013年6月20日歐洲法院對Impacto Azul Lda案的判決，反映了公司設(shè)立和遷移自由主義與公司屬人法中的實際所在地主義理論的沖突。
　　在美國國際私法部分，主要關(guān)注了外國人侵權(quán)法訴訟——聯(lián)邦最高法院Kiobel案判決、法院選擇協(xié)議的可執(zhí)行性、法院選擇條款的排他性以及《反恐怖主義法》的域外適用，主要以9·11恐怖襲擊案、Wultz等訴中國銀行案為代表，其中詳細(xì)介紹了Wultz等訴中國銀行案中的法律適用問題、對中國侵權(quán)法的解釋、訴訟時效問題、證據(jù)開示義務(wù)與中國保密法等相關(guān)方面的內(nèi)容，反映了美國《反恐怖主義法》與中國金融監(jiān)管法和保密法之間的沖突。我認(rèn)為，反恐怖主義行動涉及一國主權(quán)安全，一國有權(quán)采取任何反恐措施，但絕不能將這些措施強行施加于外國領(lǐng)域，并強行要求外國當(dāng)事人遵守。中國的銀行保密制度和金融監(jiān)管制度屬于中國主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，中國的金融機構(gòu)必須絕對遵守。美國法院強行要求中國金融機構(gòu)違背中國法律的規(guī)定向美國法院提交信息，無疑是干涉中國主權(quán)的行為。
　　目前是國際私法的發(fā)展黃金時期，我們要引領(lǐng)潮流而不能落后于其他國家。
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　　甘 勇（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我這篇文章的寫作背景是當(dāng)時作為外交部條法司的交流學(xué)者，結(jié)合當(dāng)時的一些接觸，想做一個這樣的探討。海牙國際私法會議關(guān)于國際合同法律選擇的海牙通則是海牙國際私法會議第一次以不具有約束力的法律文件形式制定的統(tǒng)一國際私法規(guī)則，該通則旨在通過對意思自治原則及其例外情形做出明確規(guī)定來促進其明確性和可預(yù)見性，進一步提升意思自治原則在國際合同選法中的地位，為相關(guān)國家的國內(nèi)立法或者國際條約的制定提供示范，為國內(nèi)法院解釋、補充和發(fā)展相關(guān)法律時作為參考。通則規(guī)定周全細(xì)密，對意思自治原則規(guī)定的完善做出了重要貢獻(xiàn)，對于相關(guān)立法和司法實踐深具啟發(fā)。選法的合意是我探討的重點，雙方對意思表示不一致條款，法院需要通過最密切聯(lián)系原則進行法律選擇。
　　首先，我主要對《海牙通則》的性質(zhì)、目的和主要內(nèi)容進行詳細(xì)的概括介紹?！逗Ｑ劳▌t》在性質(zhì)上是不具有約束力的法律文件，不同于公約，它以通則作為國際立法模式，是深思熟慮的選擇結(jié)果。對《通則》主要目標(biāo)有三方面：一是通過對意思自治原則及其例外情形做出更加明確規(guī)定；二是為相關(guān)國家的國內(nèi)立法或者國際條約的制定提供示范；三是供國內(nèi)法院解釋、補充和發(fā)展相關(guān)法律時作為參考。而《通則》的內(nèi)容上由三部分組成，即規(guī)則條文、評論和示例。其中，規(guī)則條文包括12條。
　　其次，對涉及的重要法律問題我想進行以下介紹和探討，主要從《通則》的適用范圍、當(dāng)事人意思自治、非國家法規(guī)則、當(dāng)事人意思自治的存在和有效性、當(dāng)事人所選擇法律的適用范圍問題、合同債權(quán)讓與、意思自治的限制、強制性規(guī)則和公共秩序及其它規(guī)定方面一一論述和探討。
　　最后，對《海牙通則》的成就和不足給予了簡單的評價，即《通則》專門就當(dāng)事人意思自治選法做出了詳細(xì)的規(guī)定，對于國際合同領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治選法的理論與實踐既有總結(jié)又有發(fā)展，做出重要貢獻(xiàn)，具有啟發(fā)意義。但不能否認(rèn)，《通則》也有其不足之處。《通則》有關(guān)規(guī)定值得進一步的深入研究，相信這些研究對于完善相關(guān)國內(nèi)法規(guī)定，促進我國法院在相關(guān)問題上司法實踐的進步和促進意思自治原則在實踐中明確性和可預(yù)見性，也具有長遠(yuǎn)積極的影響。
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　　主持人黃進：下面有請點評人點評
　　袁泉（廣東外語外貿(mào)大學(xué)研究生處處長、教授）：
　　屈教授的論文，首先剖析了我國當(dāng)前涉外海事的情況，提出了出臺海事單行法的呼聲，這篇論文有四章，提出了制定單行法的愿景。我有三點困惑：第一，如船舶的檢驗屬于行政法，制定單行法放在海事法律規(guī)定中是否恰當(dāng)；第二，有沒有考慮到我國已加入的相關(guān)國際條約，會相互沖突，出現(xiàn)銜接問題；第三，會不會打破我國現(xiàn)行國際私法的法律體系，制定的困難較大，阻力很多。
　　對于王國華教授的論文我有以下幾點意見和王教授探討：第一，我國還不是《勞工公約》的締約國，公約于今年8月20日才滿足條件生效，公約重點是保護船員的權(quán)利，我國的船東也會面臨很大的壓力和挑戰(zhàn)，王教授的文章很有前瞻性，我有一個困惑，對公約和我國的法律進行了比較，評分的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么；第二，符合評價指標(biāo)的85分?jǐn)?shù)以下是不是不達(dá)標(biāo)。
　　關(guān)于歐盟國際私法的統(tǒng)一化進程，在杜濤教授的綜述中呈現(xiàn)出一種碎片狀，要引起大家重視。在歐盟的國際私法立法有幾個問題，例如，歐盟立法與海牙國際公約之間的關(guān)系上，因很多歐盟成員國加入的海牙國際公約具有優(yōu)先適用的效力，由此也帶來歐盟國際私法在成員國間適用的不統(tǒng)一問題；在美國國際私法前沿方面杜博士給我們分享了幾個案例，對我們國家走出去都有現(xiàn)實意義；另外，在海牙國際私法會議迎來120周年盛典的時候，對于海牙會議的下一步將出臺何種引領(lǐng)性的公約很期待。
　　甘勇博士非常清晰的介紹了論文的觀點，第一，該草案是軟法；第二，僅適用民商事案件；第三，意思自治原則是該草案的基本原則；第四，允許采用分割方法；第五，草案允許當(dāng)事人可以選擇非本國法。但是我們不了解這個草案起草的背景，能否得到各國的認(rèn)識和接受是當(dāng)前更為重要的，但是對今后意思自治原則的適用給我們帶來了新的思路。
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　　齊湘泉（中國政法大學(xué)教授）：
　　對于屈教授的論文我認(rèn)為，海事國際私法立法模式有三種，制定單行法也是一種模式，但是可行性有待考量，各國對國際司法的立法哪種模式更多涉及很少。對于王教授的論文我主要從以下幾方面進行探討：首先對這個公約定性，是實體性還是程序性的，公約很像海員的勞動法，對產(chǎn)生的海員糾紛和矛盾我們應(yīng)該如何救濟。另外，是否應(yīng)當(dāng)對我國為何應(yīng)當(dāng)加入以及如何促進糾紛的解決和在我國的使用和推廣作為關(guān)注點更為適宜。對于杜博士的努力工作我感到非常欽佩和感謝，我建議杜博士做一個國際私法案例綜述，包括我們的年會制度也要改革，成立專題研究討論會，探討要深入。對于甘教授的論文我認(rèn)為，1985年商事仲裁示范法，最后促進很多國家修改了本國仲裁法，示范法推動法律制定的作用和意義是很大的，合同法律適用歷來是很受關(guān)注的，示范法對促進我國國內(nèi)法合同立法與國際接軌有重要作用。另外，在該法頒布后，我們應(yīng)當(dāng)充分注意、研究和跟進，做到跟國際社會接軌。
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　　主持人黃進：針對點評人點評，發(fā)言人請給予回應(yīng)。
　　屈廣清（中國國際私法學(xué)會副會長，福建江夏學(xué)院副校長、教授）:國際上制定單行法的國家不多，我的想法較為超前，當(dāng)然也有可能把這些內(nèi)容放在海商法里，但是我還是覺得單行法的形式更有利于我國的司法實踐，因為包括的內(nèi)容較多，我國條件也是具備的，不論哪種形式，內(nèi)容一定要補充進去。
　　王國華（上海海事大學(xué)研究生教育學(xué)院院長、教授）：關(guān)于對船員的一些權(quán)力的硬性保護是一種行政要求，公約加入勢在必行，只是時間早晚問題，不管加不加入都面臨一系列的問題去面對，是直接適用公約還是轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法只是形式問題，找出差距才是我文章的目的， 謝謝二位點評。國際上制定單行法的國家不多，我的想法較為超前，當(dāng)然也有可能把這些內(nèi)容放在海商法里，但是我還是覺得單行法的形式更有利于我國的司法實踐，因為包括的內(nèi)容較多，我國條件也是具備的，不論哪種形式，內(nèi)容一定要補充進去。
　　主持人黃進：我們的會議討論和交流很精彩，點評準(zhǔn)備的也很精辟，謝謝大家！
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　　主持人金彭年：下面我們繼續(xù)早上的會議，這個階段我們有三位發(fā)言人，下面請他們一一發(fā)言。
　　許慶坤（山東大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我的文章是關(guān)于法律規(guī)避的思考，這是通過在平時的教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)的問題，法律規(guī)避的方法主要就是通過改變連接點的形式，有些教材在構(gòu)成要件的講述時，往往把法律規(guī)避的行為和法律規(guī)避制度相混淆，就像侵權(quán)行為，這是有明顯差別的。但在現(xiàn)實中，很多人把二者都混淆了。像Chimay的婚姻案件，這個案件有兩個特殊之處，一是貴族人員對法律的規(guī)避，另一個就是發(fā)生在17世紀(jì)的事件，當(dāng)時法國國內(nèi)也先后發(fā)生了很多法律案例。法律規(guī)避制度為什么在法國得到推崇，就是因為該國的法律沖突法在防范外國法適用上的“先天不足”。我的文章首先分析的是沖突法中的法律規(guī)避制度的內(nèi)在機理及其歷史流變，充分理解法律規(guī)避的內(nèi)涵，然后探討涉外司法實踐中法院應(yīng)如何厘定法律規(guī)避意圖以及該制度的外在關(guān)系，最后結(jié)合世界立法潮流論證我國未來立法對該制度的合理取舍。
　　在第一部分，我在對“法律規(guī)避”的概念和內(nèi)涵進行了一番簡單的解釋，接著對法律規(guī)避制度的機理流變進行論述；在第二部分法律規(guī)避制度的司法運用中，法律規(guī)避制度的內(nèi)在元素復(fù)雜多樣，尤其是規(guī)避意圖的認(rèn)定難度很大。其外在關(guān)系也錯綜交錯，與公共秩序保留和“直接適用的法”制度的適用次序需謹(jǐn)慎厘定；第三部分我對法律規(guī)避制度立法趨向的探討是立足于對該制度歷史分析和當(dāng)今世界其他國家法律制度的比較分析基礎(chǔ)之上的；最后得出的結(jié)論是：法律規(guī)避制度的消亡符合沖突法發(fā)展的世界潮流。運用法律規(guī)避制度的成功司法實踐極為罕見。而基于對我國現(xiàn)行立法和既往實踐的研究，我國法律應(yīng)緊隨世界潮流思想。我國未來立法均無必要將司法解釋中的規(guī)定提升為獨立的一般性法律規(guī)避制度。我們過去的司法實踐我找了21個，我看了一下適用公序保留原則也可以達(dá)到相應(yīng)的效果。
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　　喬雄兵（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　寫作的背景就是我國海外投資受到排擠，怎樣保護中國海外投資者的利益，這就涉及到國民待遇問題，我們現(xiàn)有的立法其立法目的都是吸引外國投資者，涉及到我國國民到海外投資保護是非常少的。所以我的這篇文章所探討的就是隨著我國海外投資的增加，如何保護好我國投資者在海外的利益。
　　我的論文部分對有關(guān)的問題進行了論述，在此主要討論國民待遇原則在涉及投資方面的幾個問題進行論述：第一，目前的國際投資法呈現(xiàn)碎片狀，沒有大的組織和機構(gòu)，不像WTO，相應(yīng)的對國民待遇的規(guī)定也是呈現(xiàn)這種情況。到目前為止，沒有一個被普遍接受的規(guī)定，但是現(xiàn)實發(fā)生的案件當(dāng)中會涉及到很多這方面的問題，例如力拓案。第二，中國的問題。我國目前雖然簽訂的投資條約較多，但是存在的問題主要是關(guān)于國民待遇，我就在思考如何完善我國的海外投資者的國民待遇，減少他們海外受損的風(fēng)險。
　　有關(guān)國際社會對國際投資國民待遇制度統(tǒng)一化做出了一系列的努力，例如聯(lián)合國《跨國公司行動準(zhǔn)則》草案，但其對國民待遇原則規(guī)定了較高的標(biāo)準(zhǔn)，如在市場準(zhǔn)入前的國民待遇原則。但是由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟差距依然存在，發(fā)達(dá)國家內(nèi)部也存在利益的沖突，導(dǎo)致各國對國民待遇的立場存在很大差異。因此，國際投資多邊立法還有很長的路要走。
　　為了降低中國企業(yè)的海外投資風(fēng)險，維護中國企業(yè)的利益，我們應(yīng)努力做到以下幾點：（1）充分利用BIT的國民待遇條款；（2）加強對東道國法律的了解；（3）積極利用各種合理的救濟途徑：例如進行國際仲裁等。另外，政府一方面應(yīng)努力做到以下幾點：a.完善國內(nèi)相關(guān)立法。我國必須盡快制定一部統(tǒng)一的《海外投資保護法》，同時我國還應(yīng)該完善海外投資保險的法律制度。b.轉(zhuǎn)變觀念，加快BIT的談判，尤其是其中關(guān)涉國民待遇的條款。主要原因在于：首先，從國際趨勢來看，準(zhǔn)入前的國民待遇已經(jīng)日益普及；其次，承認(rèn)準(zhǔn)入前國民待遇有利于維護中國對外投資者的利益；另外，承認(rèn)準(zhǔn)入前國民待遇并非意味著中國一定履行相關(guān)義務(wù)。c.提高在國際投資談判中的話語權(quán)，確保中國投資者能夠跨越各種投資壁壘，降低海外投資的風(fēng)險。
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　　主持人金彭年:下面由我們的兩位點評人對上述三位老師的發(fā)言進行點評。
　　李建忠（浙江理工大學(xué)副教授）:
　　我的這篇文章是建立在對幾十個國家的資料進行的分析和研究的基礎(chǔ)之上的，遺囑法律適用制度的兩大發(fā)展趨勢。一是“遺囑”體例與“遺囑繼承”體例的分野及其發(fā)展趨勢，同一制與區(qū)別制的區(qū)別，在同一制與區(qū)別制的應(yīng)用上采用同一制。發(fā)展趨勢及原因，普遍采納“遺囑體例”，原因是，羅馬繼承法概括繼承原則在繼承沖突法中的延伸，體現(xiàn)了大陸法系國家近代繼承實體法的立法傳統(tǒng)，在制度結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)了立法技術(shù)的科學(xué)性與合理性。二在同一制與區(qū)別制的應(yīng)用上的分野及其發(fā)展趨勢。分野表現(xiàn)在：英美的區(qū)別制及其在遺囑方式上對同一制的吸收，同一制存在兩種情形，一是傳統(tǒng)意義的同一制，二是因加入《海牙遺囑處分方式法律沖突公約》或在立法時采納該公約所形成的同一制。發(fā)展趨勢是向同一制發(fā)展的趨勢。我國在《法律適用法》中存在以下不足：一是立法體例的不科學(xué)和立法內(nèi)容的不周延；二是“同一制”的采納不徹底；三是“遺囑效力”概念的不嚴(yán)謹(jǐn)及其法律條文設(shè)計的簡單化。對此我提出建議：一是采納科學(xué)的法律體例，建立繼承與遺囑分立模式下的“遺囑”體例；二是貫徹《海牙遺囑處分方式法律沖突公約》所確立的原則，建立一個更加靈活的法律適用規(guī)則體系；三是明確“遺囑效力”一詞的語義，并就其他遺囑事項確定法律適用規(guī)則。
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　　田曉云（北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副主任，教授）：
　　法律規(guī)避是沖突法中的尖端問題，許慶坤老師研究的深度和提供的資料可以看見，下了很大的工夫，法律規(guī)避中連接點的更改是制度還是行為。另外有幾個想探討的問題：首先，論文僅提到一方當(dāng)事人法律規(guī)避行為，從實踐中以及我國相關(guān)的法律、司法解釋的規(guī)定可以看出，還包括雙方當(dāng)事人進行法律規(guī)避的行為；其次，涉及法律規(guī)避問題主要存在于涉外擔(dān)保領(lǐng)域，但此問題已經(jīng)予以解決，可是法律又將其重新規(guī)定出來，許教授給出的解釋是，法律規(guī)避情況可能在婚姻家庭等領(lǐng)域重復(fù)出現(xiàn)，思路上是否順暢？再次，第二核心的問題就是法律規(guī)避最終落實到強制性規(guī)范上，強制性規(guī)定究竟是什么？這值得再進行深入研究。直接適用正確的合適的法，公共秩序保留可以排在法律規(guī)避之前的，但是現(xiàn)在對于公共秩序保留的適用是很嚴(yán)格的。喬雄兵老師文章的大背景就是從引進來到走出去的一個變化，從媒體上報道的一些案件都是大企業(yè)，實際上現(xiàn)在我國海外投資關(guān)于國民待遇的案例特別多，需要也是很現(xiàn)實的，我們在完善法律時，真正考量在法律規(guī)定包括雙邊條約中怎么規(guī)定也是很重要的。李建忠對繼承的研究很透徹，很多觀點我都很贊同。
　　徐偉功（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我很贊同田教授的觀點，我再說說我的想法，我想請許慶坤教授從消亡的角度如何探討法律規(guī)避問題私下再進行交流。關(guān)于法律規(guī)避，大部分案件都能通過公共秩序保留予以排除，我認(rèn)為在現(xiàn)行法之下，法律規(guī)避制度的存在還是有必要性的。喬雄兵就文章而言，研究對象資料時間存在斷檔，而且統(tǒng)計數(shù)字也有一定的不可信，跟其他領(lǐng)域中的國民待遇原則中存在的區(qū)別是什么？更多的是資料和條文的描述，我希望發(fā)現(xiàn)，論文中有各國家對國民待遇規(guī)定的差異及其原因的論述。另外針對中國的建議，應(yīng)該去官方化。在論文的形式上應(yīng)有所注意。對于李教授的論文，我贊同其大部分的觀點及論述。
　　會上黃進教授和金彭年教授對于法律保留，通過黃巖島與俄羅斯等案例形象的說明了法律規(guī)避和公共秩序保留之間的關(guān)系，討論氣氛很濃烈。
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　　第二組：區(qū)際私法與消費者保護
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　　主持人：杜新麗（中國國際私法學(xué)會副會長，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院黨委書記、教授）
??????? 劉寧元（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院院長兼黨委書記、教授）
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　　主持人杜新麗：感謝大家對我的支持，雖然人少，但是我們可以討論的更深入。今天早上我們的專題是“區(qū)際私法”，一共有四位發(fā)言人，我們先請于飛老師發(fā)言，每位發(fā)言的時間保持在10-15分鐘。
　　于飛（廈門大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）：
　　謝謝杜老師，我的發(fā)言題目是“國際慣例在涉臺民商事案件中的適用”。我的發(fā)言主要有五個部分的內(nèi)容：①適用基礎(chǔ)。2011年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》使該問題的解決有法可依。此外，《解釋（一）》第19條僅規(guī)定涉及香港、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定，但這并不意味著《規(guī)定》第1條中的“司法解釋”可以不包括《解釋（一）》。這就是說解決涉臺民商事案件，適用國際慣例有法律依據(jù)。②適用條件。第一，爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法為大陸地區(qū)法律。第二，大陸地區(qū)法律（包括締結(jié)或參加的國際條約）沒有規(guī)定。第三，對于爭議問題存在國際慣例。第四，是否適用國際慣例由法院決定。③適用途徑。國際慣例在涉臺民商事案件中的適用可以分為兩種途徑：其一是將國際慣例并入合同，作為合同條款的有效組成部分而適用。其二是將國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法而適用。這種途徑包括：由當(dāng)事人意思自治選擇適用；由法院決定適用。④適用限制。第一，適用范圍的限制，國際商事慣例的效力首先被限定于特定的范圍，即與國際貨物貿(mào)易相關(guān)的領(lǐng)域。第二，國內(nèi)強行法的限制，首先，直接適用的法的適用。其次，即使當(dāng)事人選擇了國際慣例，國際慣例也不能與國家的一般強制性規(guī)范相抵觸。第三，公共秩序保留的限制。首先，我同意一些學(xué)者的看法，應(yīng)把公共秩序保留與國際慣例的適用途徑相結(jié)合。其次，雖然國際慣例多是在與國家沒有原則性利害關(guān)系的領(lǐng)域內(nèi)自發(fā)形成的，一般情況下不會危及公共秩序。但是，并不能因此絕對排除其有危害公共秩序的可能。再次，從兩岸法律問題的特點來看，目前國家還沒有統(tǒng)一，兩岸社會制度不同，在政治上仍難題未解，法律上仍各自為政。第四，從法律根據(jù)來看，《民法通則》第150條和《海商法》第276條仍是現(xiàn)行有效的法律條款。⑤考慮兩岸關(guān)系的實際，兩岸民商事關(guān)系當(dāng)事人選擇適用國際條約，還應(yīng)根據(jù)條約的性質(zhì)和條約規(guī)范的主體來確定。其一，國際條約種類繁多，因條約規(guī)范的對象不同，條約的性質(zhì)也有不同。其二，凡條約的調(diào)整主體明確規(guī)定以國籍為標(biāo)準(zhǔn)來確定“國際”或“涉外”性質(zhì)的，為了避免產(chǎn)生上述麻煩，也應(yīng)不允許涉臺案件當(dāng)事人選擇這類條約加以適用。退一步說，即使因兩岸當(dāng)事人把國際商事條約作為“國際慣例”加以適用，對國家法律的基本原則或社會公共利益造成不良影響，還可以憑借公共秩序保留而排除其適用。
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　　主持人杜新麗：謝謝于老師，現(xiàn)在有請第二位發(fā)言人上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院宋錫祥教授發(fā)言。
　　宋錫祥（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我的論文寫作背景是，去年海峽兩岸研討會在中國政法大學(xué)召開，因為相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)修改，所以我也進行了一些研究。①當(dāng)前兩岸相互認(rèn)可與執(zhí)行民商事判決的法律依據(jù)。第一，共同遵循的區(qū)際協(xié)議；第二，各自區(qū)際私法和相關(guān)規(guī)定。②海峽兩岸開展民商事司法協(xié)助取得的初步成效。有幾組最新數(shù)據(jù)。第一，祖國大陸法院認(rèn)可與執(zhí)行臺灣地區(qū)民商事判決等基本現(xiàn)狀；第二，臺灣地區(qū)法院裁定認(rèn)可大陸民事判決及調(diào)解書等情形；③兩岸區(qū)際民商事司法協(xié)助亟待解決的問題。第一，大陸法院的判決只有名義上的執(zhí)行力而不具有既判力；第二，臺灣地區(qū)地方法院不認(rèn)可大陸法院民事判決和調(diào)解書的情形，包括不認(rèn)可大陸法院出具的離婚調(diào)解書（臺灣地區(qū)沒有調(diào)解離婚）、大陸法院民事判決中的判決離婚的理由如不符合臺灣地區(qū)《民法》第1052條第1項第1款至第10款的原因臺灣法院不予認(rèn)可、經(jīng)認(rèn)可的大陸判決不得違反臺灣地區(qū)的公序良俗；第三，欠缺判決的認(rèn)可與執(zhí)行機制；第四，缺乏兩岸管轄權(quán)協(xié)調(diào)機制；第五，大陸法院在認(rèn)可與執(zhí)行臺灣地區(qū)判決實踐中面臨的問題，包括（1）申請認(rèn)可與執(zhí)行家事判決的案件占主導(dǎo)地位；（2）把握和理解《98規(guī)定》及其《補充規(guī)定》的尺度不盡一致；（3）大陸司法解釋在當(dāng)事人訴訟地位的設(shè)置上只有申請人，而沒有被申請人；（4）第三人等訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，《98規(guī)定》第9條僅為認(rèn)可與執(zhí)行臺灣地區(qū)判決設(shè)置了六項條件，但不予認(rèn)可的情形由誰來承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，并不明確和具體，在實踐上有操作困難；（5）認(rèn)可的文書范圍有待進一步明確和細(xì)化。④健全和完善兩岸區(qū)際民商事司法協(xié)助的法律思考。首先，單邊立法與共同簽署區(qū)際協(xié)議的方式并存，并在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，不斷加以充實和完善；其次，解決調(diào)解協(xié)議的有效性和執(zhí)行力問題；第三，兩岸應(yīng)以正面列表的方式明確和細(xì)化彼此認(rèn)可的領(lǐng)域，擴大兩岸法院認(rèn)可與執(zhí)行民商事裁判文書的范圍；第四，在明確管轄權(quán)范圍的同時，兩岸應(yīng)當(dāng)將不方便法院原則作為處理涉臺和涉陸民商事管轄權(quán)糾紛的重要制度；最后，兩岸取證制度應(yīng)由民間方式向官方方式轉(zhuǎn)變。⑤通過一段時間的摸索，我認(rèn)為兩岸有必要在官方層面上簽署包括調(diào)查取證和司法文書送達(dá)在內(nèi)的區(qū)際協(xié)議。
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　　主持人杜新麗：由于兩位學(xué)者缺席，現(xiàn)在我們請徐老師和叢老師做點評。
　　徐國建（中國國際私法學(xué)會副會長，上海邦信陽律師事務(wù)所高級合伙人）：
　　我點評一下于老師和宋老師提交的論文。于老師的文章體系完備、論證充分，但是這一問題可能學(xué)術(shù)性較強、實踐中較少遇到（國際慣例在國際法實務(wù)中都運用較少，一般運用國際仲裁手段）。臺灣地區(qū)也有國際慣例這一名詞，但法律里面沒有規(guī)定，大陸相較臺灣地區(qū)的規(guī)定更為明確，也更為開放?？偠灾?，我認(rèn)為討論這種問題時，應(yīng)當(dāng)加強海峽兩岸的互動。宋老師的文章篇幅很大，就一個具體的問題進行了探討，論文更多涉及到實務(wù)方面的問題，從理論研究方面很不錯，論文中對于很多數(shù)據(jù)進行了歸納。在此我提一個問題：宋老師的實務(wù)資料來源沒有匯編，可否將這些案例作為一個匯編，提供研究基礎(chǔ)性資料，值得很多實務(wù)部門和律師參考。因為臺灣地區(qū)數(shù)據(jù)較全，大陸現(xiàn)在仍是空缺，值得進行匯編、歸類。接下來從老師點評后，更多的時間我們來互動。
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　　主持人杜新麗：謝謝徐律師，點評中有很多的建議。下面有請叢老師。
　　叢立先（北京外國語大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我長期研究國際法學(xué)方面的問題，國際私法問題我不是非常深入，簡單點評一下缺席二位的論文。張淑鈿教授的論文從一個案例出發(fā)，深入分析了內(nèi)地法院的判決在香港的承認(rèn)情況，這一案例具有開創(chuàng)性，這是香港第一個承認(rèn)內(nèi)地判決的婚姻案件，具有典型意義。因為香港是判例地區(qū)，所以也推動了香港的立法完善。另外，香港對商事問題注重較多，也將這一個案例往商事方面處理，所以很值得我們關(guān)注。文中提到一個有意思的現(xiàn)象，在規(guī)定缺失情況下，內(nèi)地和香港相互承認(rèn)民商事案件有很多安排。文中值得商榷的是，在沒有安排的時候是否就會出現(xiàn)問題，我個人認(rèn)為沒有安排也不影響相互承認(rèn)。最后，文章中較少提到法域的問題。顧教授的論文通篇都在談副標(biāo)題的問題，在談兩岸四地公共政策，沒有提到中國企業(yè)的海外糾紛，當(dāng)然，副標(biāo)題的問題非常值得研究。文中基本觀點認(rèn)為大陸在判斷社會公共利益時比較隨意，定位應(yīng)該更準(zhǔn)確。另外，文中提到一個經(jīng)典案例，鄭州法院1998年以社會公共利益為由不支持執(zhí)行裁決，說明大陸的立法后來還是有進步，雖然法官自由裁量較多，實際上濫用的很少。最后基于四人文章都有聯(lián)系，想請教幾個問題。
宋老師的文章主要研究了互助協(xié)議，我想確定一下其性質(zhì)，協(xié)議是民間的，但是官方授權(quán)了。另外對宋老師我有一個建議，由于現(xiàn)在兩岸四地交流非常多，除了區(qū)際私法的完善，應(yīng)更多考慮從制度安排上進行研究。而且目前在實踐中，不方便法院原則無法作為最主要的原則，所以應(yīng)該怎樣處理這一矛盾？于老師的文章中統(tǒng)一司法協(xié)調(diào)的問題，原則禁止，實務(wù)上考慮，但是統(tǒng)一實體私法條約和慣例是兩件事，您文章中有國際慣例被吸收到國際公約中，所以我們適用的就是國際慣例，面對這一情況該怎么處理？
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　　主持人杜新麗：謝謝叢老師，張老師和顧老師的論文大家還需要深入研究一下，下面咱們進入小組討論環(huán)節(jié)。
　　于志宏（廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）：全國人大對區(qū)際私法的問題十分重視，我國的區(qū)際司法情況十分復(fù)雜，對于港澳地區(qū)，如何在基本法的框架下處理區(qū)際司法的問題，值得深入思考。對于臺灣地區(qū)，我有個問題，為什么《解釋（一）》第19條不把臺灣地區(qū)納入進來？
　　于飛（廈門大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）：對于這個問題會有單列的司法解釋，我們一直在做。
　　王招義（中國政法大學(xué)教授）：首先，依據(jù)臺灣地區(qū)民法典第1條的規(guī)定可以推斷出國際慣例在臺灣地區(qū)的民商事案件中適用；其次，對于宋老師剛才論文中提出的關(guān)于臺灣地區(qū)離婚制度的問題，我回應(yīng)一下，臺灣地區(qū)有調(diào)解離婚的制度，民法典中有明確規(guī)定。最后，對于涉外民事訴訟存在分割，最高人民法院的司法解釋只對婚姻解除問題有所規(guī)定，對于其他問題沒有涉及，我認(rèn)為在審理時應(yīng)當(dāng)一次性的定紛止?fàn)帯?br> 　　宋錫祥（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授）：臺灣地區(qū)的婚姻調(diào)解是否只限于臺灣本地居民之間的案件，若調(diào)解成功，法律文書以何種形式出現(xiàn)？
　　王招義（中國政法大學(xué)教授）：在臺灣地區(qū)調(diào)解后出具調(diào)解書，調(diào)解書是可以強制執(zhí)行的。
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　　主持人劉寧元：各位專家早上好，下面是專題五，探討“消費者保護”的問題。有下面幾位專家進行發(fā)言。第一位是中南大學(xué)法學(xué)院教授劉益燈，交流的題目是“論網(wǎng)絡(luò)消費法律問題及其解決對策——兼論我國法律適用法的實施”；第二位是北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法律系副教授丁穎，交流的題目是“網(wǎng)上消費者爭議的在線解決——以淘寶平臺模式為例”；第三位是山東大學(xué)李潔老師，交流的題目是“從‘韓亞空難’索賠看國際航空旅客運輸管轄權(quán)制度的發(fā)展。另外有兩位點評人，分別是中南財經(jīng)政法大學(xué)劉仁山教授和安徽大學(xué)法學(xué)院汪金蘭教授。
　　下面我們進行第一個模塊，首先請第一位發(fā)言人劉益燈教授就他的主題進行發(fā)言。
　　劉益燈（中南大學(xué)法學(xué)院副院長、教授）：
　　大家早上好，我的論文主要討論電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)逐步向各個商業(yè)領(lǐng)域延伸，在催生消費者個人利益擴展網(wǎng)絡(luò)參與空間的同時，引發(fā)的系列網(wǎng)絡(luò)消費法律問題。①目前我國消費者面臨的網(wǎng)絡(luò)消費法律問題，包括：第一，在線誤導(dǎo)性廣告、供應(yīng)商未經(jīng)請示發(fā)送的電子郵件廣告，以及在線商業(yè)信息披露中的不公平或欺騙性行為與實踐問題；第二，網(wǎng)絡(luò)消費合同中的格式條款（即霸王條款）問題；第三，電子支付工具的錯誤使用及其丟失或失盜后的賠償責(zé)任問題；第四，消費者相關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私資料的泄密甚至被出賣問題；第五，網(wǎng)絡(luò)消費中的商業(yè)信用與交易安全問題；第六，網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的管轄權(quán)問題。②國際社會預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)消費法律問題的先進做法。包括：第一，歐盟1997年《誤導(dǎo)性廣告指令》、2000年《電子商務(wù)指令》、1997年《遠(yuǎn)程合同中消費者保護指令》、1993年《不公平消費合同條款指令》、1999年《關(guān)于消費商品銷售及其相應(yīng)擔(dān)保若干問題的指令》、1998年《關(guān)于在個人資料處理和這些資料的自由流動過程中保護個人權(quán)利的指令》和2001年《布魯塞爾規(guī)則》。1999年12月，歐盟委員會向歐盟理事會正式提出了一項《民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則草案》；第二，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》；第三，日本昭和43年《消費者保護基本法》和平成13年《消費合同法》。③我國預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)消費法律問題的對策。包括：第一，設(shè)置政府專門機構(gòu)，加強公眾傳媒的社會監(jiān)督力度，強化政府的消費者保護義務(wù)；第二，修訂和完善《廣告法》，規(guī)范在線誤導(dǎo)性廣告，嚴(yán)格廣告審查機關(guān)的行政監(jiān)管責(zé)任，增加規(guī)定廣告代言人的法律責(zé)任；第三，修訂和完善《產(chǎn)品質(zhì)量法》（最好頒布新《產(chǎn)品責(zé)任法》），制定高水平的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，明確消費商品銷售的擔(dān)保及責(zé)任期間；第四，制定《消費合同法》，樹立“以消費者為本”的立法理念，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費交易合同規(guī)則；第五，制定《電子商務(wù)法》，專章規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費交易行為，明確網(wǎng)上支付中的安全規(guī)范和賠償責(zé)任限制規(guī)范；第六，制定《網(wǎng)絡(luò)消費爭議解決條例》，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的管轄權(quán)規(guī)范，健全在線替代性爭端解決機制。以上是我的拙見，請各位專家批評指正！謝謝大家！
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　　主持人劉寧元：下面有請北京郵電大學(xué)丁穎教授。
　　丁穎（北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法律系副教授）：
　　我的論文討論緣起于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，進而產(chǎn)生了大量的網(wǎng)絡(luò)空間爭議。在此過程中，消費者所受影響尤甚。而且，現(xiàn)行的離線爭議解決機制對網(wǎng)絡(luò)空間爭議的解決顯得力不從心，在線解決爭議方式（ODR）應(yīng)運而生。但網(wǎng)上消費者爭議的特殊性使其不同于ODR所適用的其他領(lǐng)域，對此種爭議的在線解決需要考慮若干特殊問題。我國專門性爭議解決機構(gòu)在開展消費者ODR業(yè)務(wù)方面尚不能滿足現(xiàn)實需要。不過，以淘寶為代表的電子商務(wù)平臺，作為進行交易的企業(yè)和消費者之外的第三方，為用戶所提供的在線爭議解決服務(wù)卻取得了令人滿意的效果。①在引導(dǎo)當(dāng)事人使用ODR方面。淘寶平臺是如何引導(dǎo)用戶使用其提供的爭議解決機制的呢？第一，淘寶平臺將有關(guān)爭議解決的服務(wù)作為提供給用戶的各種服務(wù)之一規(guī)定在了《淘寶服務(wù)協(xié)議》中；第二，淘寶平臺采用各種形式對其所提供的與爭議有關(guān)的服務(wù)進行宣傳；第三，為協(xié)助當(dāng)事人特別是消費者使用爭議解決服務(wù)，淘寶平臺提供了類似投訴表格這樣的管理工具；第四，淘寶平臺提供了對其爭議解決服務(wù)的反饋機制。②在預(yù)防或避免爭議的服務(wù)方面。淘寶平臺通過兩種形式提供了預(yù)防或避免爭議的服務(wù)：第一，信任標(biāo)記；第二，聲譽管理系統(tǒng)。所以，提供ODR服務(wù)不能再拘泥于傳統(tǒng)爭議解決模式和思路，而是必須緊密結(jié)合電子商務(wù)的實際特點和參與者的現(xiàn)實需要——在這里，對防范風(fēng)險的渴求常常更甚于對解決爭議的關(guān)切。③在解決爭議的方法方面。第一，協(xié)助協(xié)商。所謂“協(xié)助協(xié)商”，是指在計算機協(xié)助下的在線協(xié)商。第二，第三方介入。第三方介入處理糾紛的方式主要是調(diào)解和仲裁。而淘寶客服采用的裁決性方法對雙方當(dāng)事人是沒有拘束力。通過自動執(zhí)行機制可以很好地解決裁決沒有拘束力這個問題。在間接的自動執(zhí)行方面，淘寶平臺通過信任標(biāo)記和聲譽管理系統(tǒng)以及將參加者驅(qū)逐出市場兩種方式來解決。第三，直接的自動執(zhí)行主要有第三方托管系統(tǒng)、判決基金、交易保險機制三種方式。④在經(jīng)費來源方面。從目前ODR實踐來看，在B2C案件中常常使用單邊用戶收費模式，即爭議中作為當(dāng)事人一方的商事企業(yè)負(fù)擔(dān)全部費用。⑤歷史和現(xiàn)實已經(jīng)證明，商人的創(chuàng)造性是無窮的，在寬松、自由的氛圍下，對于游戲規(guī)則，包括解決交易糾紛的方式，他們常常會有很多契合實際需要、令人意想不到的創(chuàng)新。因此，在ODR的發(fā)展浪潮中，業(yè)界的自我調(diào)節(jié)比政府過早干預(yù)要好，政府層面的立法無需操之過急?？纱渥晕野l(fā)展到一定程度，國家再考慮將其中一些比較成熟并獲得普遍認(rèn)可的做法納入到立法中。ODR服務(wù)提供商可以獲得的啟示是：由于商人習(xí)慣法是交易者自己的法，最能滿足他們的需要，為交易者服務(wù)的ODR服務(wù)提供商就應(yīng)該關(guān)注上述習(xí)慣，吸收其中的經(jīng)驗，從而提供為交易者所需的服務(wù)。謝謝大家！
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　　主持人劉寧元：感謝丁穎教授的發(fā)言，下面有請山東大學(xué)李潔老師發(fā)言。
　　李潔（山東大學(xué)法學(xué)院講師）：
　　本文立足于1929年《華沙公約》確定的國際航空旅客運輸糾紛的四項基本管轄權(quán)和1999年《蒙特利爾公約》增添的第五管轄權(quán)，評析“韓亞空難”的管轄權(quán)問題。①國際航空旅客運輸管轄權(quán)制度的形成：1929年《華沙公約》第28條。包括：第一， 1929《華沙公約》的四項管轄權(quán)成為了確定國際航空旅客運輸損害賠償管轄權(quán)的基礎(chǔ)。承運人住所地與承運人主要營業(yè)所所在地，公約確定的四項管轄權(quán)中有三項皆與承運人相關(guān)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，電子客票慢慢滲透到旅客的購票選擇之中。這都對“其他訂立合同的營業(yè)機構(gòu)”的確定提出了挑戰(zhàn)。另外，根據(jù)“代理”的問題，探討一下承運人范圍的擴展和對營業(yè)機構(gòu)的解釋和電子客票的問題；“目的地”在確定管轄權(quán)上面起著非常重要的作用，實踐中法院認(rèn)定目的地的具體位置時多以客票上面的記載地點為準(zhǔn)，然而在往返程機票、連續(xù)運輸和返程未定票等復(fù)雜情況下，目的地的認(rèn)定會出現(xiàn)分歧。第二，兩個值得注意的問題。包括《華沙公約》第28條的強制性、公約管轄“地”與“國”的認(rèn)定。②國際航空旅客運輸管轄權(quán)的發(fā)展：1999年《蒙特利爾公約》之第五管轄權(quán)的確定。包括：第一，第五管轄權(quán)的由來；第二，對第五管轄權(quán)的解讀；第三，對第五管轄權(quán)的評價。③國際航空旅客管轄權(quán)規(guī)定的具體適用：“韓亞空難”的索賠。包括：第一，管轄權(quán)規(guī)則適用的法律依據(jù)；第二，“韓亞空難”的具體管轄法院；第三，美國法院實施管轄權(quán)的可能性。④力求在美國訴訟背后的思考。本文是我的一點粗淺的想法，請各位專家批評指正！
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　　主持人劉寧元：感謝三位的發(fā)言，現(xiàn)在請兩位專家點評。
　　劉仁山（中南財經(jīng)政法大學(xué)教務(wù)部部長、教授）：
　　我主要談一下我不成熟的看法。①對于劉益燈教授的報告，我認(rèn)為主要存在三個方面的問題：第一，文章研究的主要問題在題目中并沒有得到較好的體現(xiàn)；第二，本研究是基于判例法還是成文法的角度不太清楚，研究的方法不太明確；第三，網(wǎng)絡(luò)消費的法律問題涉及到的部門法很多，是從國際私法還是民商法的角度進行研究，沒有清晰的呈現(xiàn)出來。此外，關(guān)于文章的副標(biāo)題，法律適用法如何實施的問題并沒有提到。在文章的參考文獻(xiàn)中，一些英文資料非常陳舊。
　?、谖覍τ诙》f教授的文章選題很感興趣，同時請教：關(guān)于直接執(zhí)行中的第三方托管系統(tǒng)如何理解？第三方托管系統(tǒng)究竟是保證和擔(dān)保在產(chǎn)生作用，還是第三方系統(tǒng)在產(chǎn)生作用？我的觀點是保證和擔(dān)保在產(chǎn)生作用。我贊同文章的結(jié)論，在線交易的主體跟傳統(tǒng)的商人法的主體不一樣，那么網(wǎng)絡(luò)商人法與傳統(tǒng)商人法的區(qū)別是什么？你推崇淘寶網(wǎng)的處理模式，我贊同你的觀點。那么以淘寶網(wǎng)為代表的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，作為進行交易的企業(yè)和消費者之外的第三方，為用戶所提供的在線爭議解決服務(wù)的中立性和公平性如何得到保障？
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　　汪金蘭（安徽大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　對于李潔老師的報告，在文章中你對于1929年的《華沙公約》和1999年的《蒙特利爾公約》做了詳細(xì)的介紹，那么，對于管轄權(quán)規(guī)則適用的法律依據(jù)，你的觀點是應(yīng)適用國際公約來確定該案的管轄權(quán)。對案例的理賠，因為國際航空運輸管轄權(quán)的規(guī)定關(guān)系到賠償?shù)淖罱K結(jié)果，中國、韓國、美國。因這三個國家皆是《華沙公約》和《蒙特利爾公約》的成員國，那么按照公約的管轄標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)原告的訴訟請求確定案件的具體管轄法院。如果航班有經(jīng)停地點，空難如果發(fā)生在經(jīng)停地點，應(yīng)如何確定管轄權(quán)的問題？對于賠償?shù)膯栴}，侵權(quán)責(zé)任法中的賠償原則是添補性的，國外的賠償觀念與國內(nèi)侵權(quán)責(zé)任法的賠償觀念不相符合，我認(rèn)為無論什么條約，對于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)盡量達(dá)成一致。
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　　主持人劉寧元：感謝兩位教授的點評，在我們進入第三個環(huán)節(jié)之前，我詢問一下前面三位發(fā)言人的回應(yīng)。
　　劉益燈：我認(rèn)為我的論文后面的部分沒有必要，所以我想加入一些部分，但是因為時間關(guān)系就遺漏了一些。我同意消費者保護應(yīng)該從民商法角度考慮。
　　丁穎：我主要回答一下劉老師提出的問題。第一，第三方托管系統(tǒng)例如支付寶是一種擔(dān)保，有一種自動執(zhí)行的作用；第二，商人法的問題?，F(xiàn)行淘寶的規(guī)則就是一種新的商人法；第三，淘寶作為企業(yè)，是作為一個交易平臺存在，就是第三方。其經(jīng)費來源應(yīng)該來源于企業(yè)。
　　李潔：我回答一下劉老師的問題。如果事件發(fā)生在經(jīng)停地，按照華沙公約是不能由經(jīng)停地法院進行管轄的。
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　　主持人劉寧元：下面請各位專家圍繞上述方面做一些自由發(fā)言。
　　涂廣建（澳門大學(xué)法學(xué)院副教授）：我請教“韓亞空難”的公約對于管轄權(quán)的規(guī)定和國內(nèi)法如何銜接？（個人認(rèn)為應(yīng)該適用）。
李潔（山東大學(xué)法學(xué)院講師）：就“韓亞空難”應(yīng)該適用國際公約的規(guī)定。該公約屬于強制性公約。
　　肖永平（武漢大學(xué)法學(xué)院院長、教授）：我提出對于丁穎教授文章的兩點評論。第一，丁穎教授報告應(yīng)當(dāng)控制時間，不用面面俱到。第二法律問題偏少，像是推薦淘寶網(wǎng)解決機制。應(yīng)該著眼法律問題。比如第三方裁判權(quán)的法律根據(jù)等。對李潔老師我的建議是：不能僅僅著眼文本性質(zhì)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)深入分析，以問題為中心進行研究。
　　許育紅（外交部領(lǐng)事司領(lǐng)事）：對李潔老師的建議。您的文章中沒有提到“韓亞空難”中領(lǐng)事職務(wù)的問題。希望能夠進行這方面的研究。目前對于領(lǐng)事職責(zé)上，法條沒有明確領(lǐng)事職責(zé)的權(quán)限，不可能從任何方面都做“救火隊”。
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　　第三組：國際民商事爭議解決
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　　主持人：肖永平（中國國際私法學(xué)會副會長，武漢大學(xué)法學(xué)院院長、教授）
??????? 徐國建（中國國際私法學(xué)會副會長，上海邦信陽律師事務(wù)所高級合伙人）
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　　主持人肖永平：各位同仁，大家好！首先有請秦紅嫚同學(xué)發(fā)言，她的題目是《中國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的思考》。
　　秦紅嫚（寧波大學(xué)法學(xué)院研究生）：
　　各位老師，大家好！很榮幸來發(fā)言，因為各位老師都是我的前輩，我還只是個學(xué)生，所以請允許我站著發(fā)言。近半年，我對國際投資爭端頗感興趣，大部分學(xué)者對ICSID仲裁合法性的危機，保護傘條款、最惠國待遇等研究較多，也有學(xué)者以仲裁管轄權(quán)為視角進行研究，但是并不多見，因此我就選擇了這樣一個題目。
　　我的論文主要分為三個部分：第一部分主要論述ICSID仲裁管轄的條件?！?965年華盛頓公約》第25條對仲裁管轄權(quán)的主體要件、客體要件以及主觀要件進行了規(guī)定。這里我主要闡述一下主觀要件。主觀要件也稱為同意要件?！豆s》要求當(dāng)事雙方的同意方式要以書面形式作出，但是對具體的書面形式卻沒有規(guī)定。從實踐中可以看出，有兩種比較具體的規(guī)定：一是東道國與投資者在簽訂協(xié)議中做出具體的提交ICSID仲裁的專門性的條款，二是東道國在國內(nèi)法或雙邊、多邊投資協(xié)定中對是否提交ICSID仲裁作出專門的條款。我論文的第二部分論述中國關(guān)于ICSID仲裁管轄權(quán)的現(xiàn)狀。我主要分為兩個部分來闡述，一是回顧我國對ICSID仲裁管轄權(quán)態(tài)度的三個不同階段。中國對ICSID仲裁管轄的接受大致經(jīng)歷了由否定到部分肯定再到完全肯定的階段，完成了由完全拒絕到部分接受再到完全接受的發(fā)展過程，而我個人認(rèn)為晚近中國對ICSID仲裁管轄權(quán)的接受有一點“超前”。二是闡述中國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)產(chǎn)生的問題。主要是兩大問題，第一，全面接受ICSID管轄權(quán)與《1965年華盛頓公約》第25條第4款保留之沖突；第二，最惠國待遇條款的適用范圍被擴大化的風(fēng)險。我論文的第三部分即是根據(jù)以上分析對中國應(yīng)對全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)所帶來問題的建議。一共有三個建議：第一，暫不撤回對《華盛頓公約》第25條第4款之保留；第二，通過締結(jié)“換文”來明確最惠國待遇的適用范圍；第三，繼續(xù)在中外雙邊投資條約中采用四大“安全閥”；第四，在ICSID管轄權(quán)問題上做出差別互惠。
以上就是我的匯報，歡迎各位老師批評指正。
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　　主持人肖永平：感謝秦紅嫚同學(xué)，她的發(fā)言簡明扼要。下面有請韓秀麗教授就“ICSID裁決后救濟之撤銷程序的局限性”問題發(fā)言。
　　韓秀麗（廈門大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　大家好。我報告的題目是《論ICSID裁決后救濟之撤銷程序的局限性》。
我的報告分四個部分進行：第一部分，對ICSID撤銷程序?qū)嵺`作一概括。ICSID撤銷程序指原仲裁的爭端當(dāng)事方依據(jù)《ICSID公約》第52條規(guī)定的理由和程序，向ICSID秘書長提出撤銷申請，由ICSID行政理事會主席任命專門撤銷委員會作出是否撤銷原仲裁裁決的決定。關(guān)于ICSID裁決的撤銷制度，國際上的研究成果已經(jīng)很多，尤其是近年來隨著撤銷案件的增多，這種研究更是方興未艾。但是，由于中國在ICSID的實踐有限，國內(nèi)對此問題的研究非常少；第二部分，ICSID撤銷程序無法實現(xiàn)實質(zhì)正義。雖然有些學(xué)者批評委員會，但實際上委員會還是不能超越規(guī)定的，導(dǎo)致撤銷權(quán)限的局限性，因此無法實現(xiàn)實質(zhì)正義；第三部分，ICSID撤銷程序?qū)е略V累。ICSID對國際投資案件的審理時限平均為3年半，ICSID案件經(jīng)撤銷重啟仲裁后的審理時限則往往超過10年；WTO專家組的平均結(jié)案時間為11個月，上訴機構(gòu)為3個月；第四部分，通過以上分析，我所得出的結(jié)論是在撤銷希望渺茫的情況下，作為政府?dāng)≡V方不應(yīng)為逃避政治責(zé)任而去窮盡所有救濟程序，包括撤銷程序，而徒增成本。作為政府?dāng)≡V方不應(yīng)把撤銷程序作為ICSID公約仲裁的例行程序。抱守ICSID公約仲裁裁決撤銷制度已不可行，應(yīng)加以改良和改革。
　　主持人肖永平：感謝韓秀麗教授。下面有請喬慧娟教授發(fā)言。
　　喬慧娟（北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授）：
　　大家好。我向年會提交的論文是《論國際法在“解決投資爭端國際中心”仲裁中的適用》。我的論文主要包括三個部分：第一部分，ICSID仲裁中可適用的國際法的范圍。在ICSID仲裁實踐中，經(jīng)常適用的國際法規(guī)范包括國際條約、習(xí)慣國際法和一般法律原則。國際條約尤其是國際投資條約已成為ICSID仲裁庭適用國際法的最重要的淵源。習(xí)慣國際法和一般法律原則在國際投資仲裁中直接適用的機會和發(fā)揮的作用，是有限的。按照《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，司法判決和學(xué)說并不是國際法的淵源，而只是確定法律原則的補助資料。此外，ICSID仲裁庭在審理案件時，有時也會引用學(xué)者的學(xué)說著作。
　　第二部分，ICSID仲裁中國際法規(guī)范的適用順序和沖突問題。關(guān)于ICSID仲裁中國際法規(guī)范的適用順序。從國際法規(guī)則的內(nèi)容來看，有兩類規(guī)范的效力應(yīng)居優(yōu)先地位。首先，國際強行法的效力絕對優(yōu)先。其次，在不涉及國際強行法規(guī)則的情況下，國家在《聯(lián)合國憲章》下的義務(wù)優(yōu)先于其他國際條約義務(wù)，包括國家的投資條約義務(wù)。關(guān)于ICSID仲裁中國際法規(guī)范的適用沖突，在ICSID仲裁實踐中，遇到比較多的是國際投資條約與習(xí)慣國際法的沖突和國際投資條約與其他國際條約的沖突問題。
　　第三部分，ICSID仲裁中國際法與東道國國內(nèi)法的關(guān)系。這里主要包括兩方面的內(nèi)容，第一是國際法與東道國國內(nèi)法的適用順序問題。在公約起草過程中，關(guān)于東道國國內(nèi)法和國際法的適用次序問題，是爭議的焦點之一。發(fā)展中國家主張優(yōu)先適用東道國法，國內(nèi)法效力優(yōu)先，并將國際法的作用限定在補充東道國國內(nèi)法的空白和疏漏。相反，發(fā)達(dá)國家主張國際法效力優(yōu)先，國際法不僅可以補充東道國法的空白疏漏，而且在東道國法與國際法相抵觸時對東道國法起糾正作用。其二是如何看待國際法對國內(nèi)法的補充和糾正作用。對于西方學(xué)者所主張的用國際法補充國內(nèi)法和糾正國內(nèi)法的主張，本人認(rèn)為，這種觀點過于夸大國際法的作用，極易損害東道國的立法主權(quán)。
　　第四部分，中國簽署的國際投資條約中關(guān)于國際法適用的規(guī)定。在中國對外簽署的國際投資條約中，也有不少條約規(guī)定將國際投資爭端提交ICSID解決。目前我國更應(yīng)積極研究國際法在ICSID仲裁中的適用，同時完善我國雙邊投資保護協(xié)定中相關(guān)條款的制定。
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　　主持人肖永平：感謝喬慧娟教授的發(fā)言。下面有請王淑敏教授為大家作報告。
　　王淑敏（大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　各位老師、各位同學(xué)，大家好！我的論文在下卷的32頁?，F(xiàn)在很多學(xué)者的研究是基于中國作為吸引外資的大國這一前提而展開的，而我的研究是基于中國作為海外投資的輸出國這一不同的出發(fā)點展開的。中國2013年在海外的投資急劇下降，我個人認(rèn)為各國投資準(zhǔn)入壁壘的增加是導(dǎo)致這一現(xiàn)象出現(xiàn)的重要誘因。首先，我來闡述一下中國海外投資準(zhǔn)入糾紛的特征。一共是兩個方面，一是地緣政治的滲透，二是“外國政府控制的交易”的指控。其次，中國海外投資準(zhǔn)入糾紛解決機制存在的問題。主要是這么幾方面：第一，中國簽訂的BIT仲裁條款尚未覆蓋準(zhǔn)入糾紛；第二，尚未有效實施國內(nèi)的行政救濟；第三，ICSID尚未受理投資準(zhǔn)入案件。最后，我談一下完善中國海外投資準(zhǔn)入糾紛解決機制的對策問題。一共涉及三個方面：第一，修訂中國的BIT范本；第二，建議《海外投資法》增設(shè)投資壁壘調(diào)查規(guī)則；第三，撤回我國加入《華盛頓公約》時所作的保留。
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　　主持人肖永平：感謝王淑敏教授的報告。由于時間關(guān)系，我們先請曾加教授給予點評。
　　曾加（西北大學(xué)法學(xué)院副院長、教授）：
　　我來說一下喬老師和王老師的文章。喬老師的文章對國際法的適用范圍、順序、沖突以及國際法和國內(nèi)法的關(guān)系分析得很詳細(xì)。對國際法的適用范圍包括國際條約國際習(xí)慣法和一般原則，特別提到了司法判決和學(xué)說的問題，提到有時候會引用學(xué)說的著作，感覺應(yīng)該有一些審圖探討的必要，觀點能不能作為國際法的淵源，尤其是在仲裁過程中，雖然很多學(xué)者肯定，但是仲裁有自己的特點，另外一個問題，我有些困惑，關(guān)于沖突問題尤其是國際投資條約和其他條約的沖突問題，真的發(fā)生沖突后應(yīng)該怎么辦？我沒有在喬老師這找到很確切的答案。到底誰優(yōu)先，怎么解決？需要繼續(xù)探討。關(guān)于王老師的文章，我覺得寫得非常好。我國在海外能源的投資失敗率太高，我認(rèn)為最主要的原因是咱們不了解對方，王老師提到的地緣政治是一個方面，另一方面我認(rèn)為是不了解對方的法律。如果真正了解對方國家的法律環(huán)境，可能失利會少一些。中國企業(yè)要走出去，就要按照人家的規(guī)則來辦事，不管人家的規(guī)則對我們有利還是不利，在這種大環(huán)境下，你的資金想出去，就得按照人家的游戲規(guī)則辦事，否則的話就出不去。按照自己的思維來做，就只會吃虧。以上就是我對自己對兩位老師的文章的一些粗淺的認(rèn)識。
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　　主持人肖永平：下面有請歐福永教授對另外兩位發(fā)言人給予點評。
　　歐福