中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會

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會議簡報? 第二期?

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主辦單位
中國民法學(xué)研究會
上海市民法學(xué)研究會
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部
上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所

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時間：2014年4月26日，13：30—14:50
地點：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室
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中國·上海

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　　主題案例研討（一）：“見義勇為的民法問題”第一單元
　　主持人：
　　徐滌宇（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、常務(wù)副院長）
　　馬洪（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）
　　報告人：吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規(guī)定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》
　　評議人：朱慶育（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）
　　報告人：葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）：《法國法上的見義勇為》
　　評議人：楊代雄（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、民商法教研室主任）
　　報告人：肖?。ㄉ虾＝煌ù髮W(xué)凱原法學(xué)院講師）：《意大利法中私人救助制度——兼談見義勇為的債法基礎(chǔ)構(gòu)建》
　　評議人：劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）
　　（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）
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　　徐滌宇（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、常務(wù)副院長）：
　　第一位進(jìn)行報告的是臺灣大學(xué)法學(xué)院吳從周副教授，他報告的題目是《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規(guī)定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》
　　吳從周（臺灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：
?　　這個主題的報告從請求權(quán)基礎(chǔ)看來，可能適用有無因管理、公平原則、適當(dāng)補償。公平原則在具有法律明文規(guī)定的時候，不宜作為請求權(quán)基礎(chǔ)。無因管理從立法目的來看，是法律規(guī)定的補償關(guān)系，是法律鼓勵善意救助的結(jié)果。這個制度本身就有衡平補償?shù)哪康摹＿m用這個制度，本身就有一個衡平、補償?shù)男Ч?br> ??? 　見義不勇為不構(gòu)成侵權(quán)，因為找不到保護(hù)義務(wù)。刑法并未將其入罪，民法也不將其作為侵權(quán)行為。不勇為也不能適用交往義務(wù)。對于無因管理的性質(zhì)，大多認(rèn)為并非是法律行為，而是事實行為。無因管理所要求的意圖，并不是法律行為意義上的意思表示，而是一種自然的意思。因此無因管理是一種事實行為。臺灣法上并沒有特別的見義勇為的案型，德國法上也沒有。這可能是因為發(fā)生的案例并沒有到法院去主張。無因管理的風(fēng)險是由本人承擔(dān)的。管理人基于單一管理行為管理復(fù)數(shù)本人的事務(wù)，可能產(chǎn)生連帶之債，可能主張的法律效果包括費用的償還等。尤其以費用償還請求權(quán)的法條使用最多。
　　有問題的是損害賠償。德國學(xué)說認(rèn)為只要是管理風(fēng)險所必須的人身、財產(chǎn)損害都要賠償。盡管張國林已經(jīng)去世，德國法認(rèn)為還是可以主張請求補償。但德國法類推第844、845條的規(guī)定，而非直接適用無因管理的規(guī)定。請求權(quán)人基于管理人被繼承人的地位要求補償。
　　朱慶育（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：
??? 　吳從周教授曾經(jīng)當(dāng)過法院的法官、又是學(xué)者，因此對于裁判文書很有心得。民法研究首先要對一個案件進(jìn)行定性。我們討論問題要從請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)。比如我們討論無因管理、見義勇為，很多所謂的區(qū)分其實意義不大，因為沒有涉及請求權(quán)基礎(chǔ)。這個案子在臺灣與德國的處理都會比較簡單，但是在中國大陸就會比較復(fù)雜。中國大陸的法官寫理由的時候，總是在堆疊理由，沒有具體的討論請求權(quán)基礎(chǔ)到底是哪一個法條。計算賠償數(shù)額到底依據(jù)哪個法條。法官、學(xué)者在處理這樣的問題時，沒有一個清晰的脈絡(luò)。另外，管理人是否要有行為能力呢？在管理人為未成年人的時候，管理人受到傷害的時候，對未成年人有所不利。能否類推適用責(zé)任能力，可以探討。
　　葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）：
　　法國法在見義勇為問題上的處理比較激進(jìn)。不僅在刑法上有規(guī)定，在民法上也存在一般性的救助義務(wù)，不救助就要賠償。《法國刑法典》在第223-6、223-7規(guī)定了有關(guān)見義勇為的三種犯罪行為。這三種罪行均規(guī)定只有在對救助人來說沒有危險的情況下，才有救助義務(wù)。在法國民法上，不救助會導(dǎo)致民事責(zé)任一點上，目前是毫無爭議的。過去的通說認(rèn)為，刑法規(guī)定犯罪的意圖，是在于這種行為損害了公共利益，因此不救助并不導(dǎo)致民法上的賠償。但是法國最高法院在70年代的判例中認(rèn)為，這二條法條不僅保護(hù)社會利益，也保護(hù)個人利益。不救助可以構(gòu)成《法國民法典》第1382條意義上的侵權(quán)責(zé)任。
　　對于救助者對于被救者或第三人的傷害是否需要承擔(dān)責(zé)任這一問題，法國法的見解比較一致：除非重大過錯，否則過錯會被吸收。另一個問題就是，當(dāng)救助者自身受到損害的時候，如何賠償。法國法是有法定義務(wù)，那么去管理是否構(gòu)成無因管理呢？請求權(quán)基礎(chǔ)有三：1、侵權(quán)行為。如果危險情勢是又被救助人自己造成的，救助人受傷，可以以侵權(quán)責(zé)任要求賠償；2、準(zhǔn)合同，即無因管理。法國法認(rèn)為，在受到傷害的情況下，法院認(rèn)為救助人已經(jīng)超出了法定義務(wù)的范圍，構(gòu)成無因管理，因此可以請求。3、默示的救助契約。認(rèn)為救助行為是一個默示的救助合同，直接適用合同法規(guī)定。合同的合意由法律直接推定。
　　最后的問題是救助沒有效果，是否可以索賠？即使救助沒有效果，造成自身受傷，索賠請求權(quán)不受影響。另外，法國有見義勇為救助基金，給救助人以補償。
　　楊代雄（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、民商法教研室主任）：
　　葉教授的論文介紹了法國法上的見義勇為。見義勇為只是一種生活事實。在學(xué)理上需要做的是將其放在傳統(tǒng)的民法框架內(nèi)進(jìn)行解釋。區(qū)別救助人、被救者、第三人三者之間的關(guān)系。葉老師的報告給人很大啟示：區(qū)分有救助義務(wù)與無救助義務(wù)的見義勇為。法國法對人的要求比較高一點。我有個小小的疑問：如果對救助行為人無危險，救助人就必須救助。那么救助人支出的必要費用是否可以要求賠償？請求權(quán)基礎(chǔ)何在？
??? 　肖俊（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：
?? 　 意大利刑法典上593條規(guī)定了的救助義務(wù)，對于航海法等具有影響。但民法上并沒有強行性的救助義務(wù)規(guī)定。這一點與法國法不同。意大利的民法救助基礎(chǔ)比較散亂，因此有學(xué)者在1981年總結(jié)認(rèn)為，救助義務(wù)可以追溯到《意大利憲法》第2條。
　　從90年代之后，法院逐漸認(rèn)可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起來，即私主體使他人或者財物擺脫當(dāng)下或潛在危險狀態(tài)，避免對于身體的損害或者物的價值的滅失或者嚴(yán)重減損的行為。這種危險狀態(tài)下的救助可以援用緊急避險中的“急迫的救助”。
　　但是，緊急避險中的救助僅解決救助人的侵權(quán)責(zé)任問題，沒有解決對救助人受損的救助問題。對此，意大利學(xué)者類推適用無因管理。其擁有共同的基礎(chǔ)，構(gòu)成要件也一致。但是，此種類推是否合適，仍需考慮如下問題。第一，刑法的救助義務(wù)是否使得救助行為違反了無因管理的自愿性？刑法的義務(wù)與民法的義務(wù)性質(zhì)上有差異，效果上有所連接。第二，無因管理與人身救助的兼容性問題。意大利法早期認(rèn)為無因管理為法律行為，但戰(zhàn)后判決認(rèn)為，對人的保護(hù)法律認(rèn)為是一種事實行為。第三，對于利害關(guān)系人意愿的違反問題。如果被救助人從事的事務(wù)違反公序良俗，救助人可以違反被救人的意圖。
　　基于上述論證，接下來討論救助人的請求權(quán)范圍問題。1、必要且有效救助的費用返還請求權(quán)。學(xué)者認(rèn)為需區(qū)分對人救助與對物的救助，對人的費用無法以財產(chǎn)價值衡量。2、救助所受損害的補償請求權(quán)。3、對引發(fā)危險狀況的人的損害賠償請求權(quán)，司法上予以承認(rèn)，因果關(guān)系的基礎(chǔ)在于“危險環(huán)境的制造”。4、對于救助人的報酬請求權(quán)，法院堅決反對。但是學(xué)說上有不同意見。
　　劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：
??? 　我感覺肖俊博士的論文有幾個印象深刻之處。他探討了刑法上的義務(wù)與民法上無因管理的要件的義務(wù)進(jìn)行甄別。應(yīng)當(dāng)找到一個敏銳的角度來觀察，意大利法的無因管理制度承繼羅馬法上準(zhǔn)契約規(guī)則的精神。從德國法上看，他更多的是一個事后的視角。因為它涉及了損害賠償?shù)膯栴}。但至少從以上三個報告下來，事實層面上的求同還差了一點。因為見義勇為還是沒有辦法找到它所對應(yīng)的確切的事實上的東西。他還是一個相當(dāng)寬泛的，影響面特別多的東西，不像“挖斷電纜案”的案例研討，針對純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題進(jìn)行討論，問題比較集中。我個人覺得，存不存在一個針對見義勇為的救助制度，這就是一個基本問題。應(yīng)當(dāng)把核心問題關(guān)注在請求權(quán)基礎(chǔ)方面，在這個方面?zhèn)鹘y(tǒng)民法上提供了完善的體系。
　　自由發(fā)言
　　馬洪（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）：
　　下面請各位學(xué)者自由提問。
　　張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　接著家安的話說，事實上見義勇為，我們不知道它說什么東西，我看到這個題目確實有一點感覺，見義勇為它確實不是一個法律術(shù)語，他是我們對現(xiàn)實生活中的一些現(xiàn)象的描述。我所提出的問題，就是剛剛家安和慶育已經(jīng)提出過的問題，如果我們把問題聚焦到《民法通則》第109條，包括侵權(quán)法也有相關(guān)的規(guī)定，就是整個債法上請求權(quán)基礎(chǔ)的重要改變。實際上這種規(guī)定，從民法的變遷史來看，見義勇為在前蘇聯(lián)的民法上是可以合理解決的。唯獨對于社會主義的公共財產(chǎn)是解決不了的。因為憲法上有這樣一個公共財產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)，所以出現(xiàn)見義勇為的時候，很難用傳統(tǒng)民法上的無因管理制度解決?！睹穹ㄍ▌t》第109條真正要解決的問題也是前蘇聯(lián)判例中出現(xiàn)的這種問題。
　　龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長）：
?? 　 見義勇為的立法，我個人建議，把它的定位不能限定在民法上，剛才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的規(guī)范，我建議定在社會法上，見義勇為的義，實際上是一種社會道德。所以社會法要鼓勵這種行為的話，要給它一種鼓勵，比如說犧牲請求權(quán)。如果用私的關(guān)系進(jìn)行解決，肯定達(dá)不到這種效果。在這里面很多受益人也處在很不好的處境之中。我個人感覺，我們國家要解決見義勇為的問題，一定要在社會法上解決。這是我們國家的短板。
　　渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）：
　　受益人不見得是受益的，我覺得這件事情非常復(fù)雜。因為見義勇為私法肯定是解決不了的，比如說在現(xiàn)階段交通事故中，死亡率和二次傷殘率特別高，因為救助不得力。交通事故以后是需要專業(yè)人士來救助的，并不是誰都可以救助的。我們很多人在交通事故完了之后馬上進(jìn)行見義勇為，把受傷的人推到車上以后，這個人馬上殘了。所以意大利刑法的規(guī)定，我不知道基于什么背景，受到語言的能力所限，我沒有更多的研究。但這里面肯定會有一個免責(zé)。誰都救助的話，免責(zé)的問題怎么辦？中國碰瓷的情況比較多，怎么辦？
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（整理人：蘇策。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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