中國民法學研究會小型系列學術(shù)研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術(shù)研討會
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會議簡報? 第五期
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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經(jīng)大學法學院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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時間：2014年4月27日上午10：15－11：45
地點：上海財經(jīng)大學行政樓三樓會議室（分會場一）
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中國·上海
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第二單元? 侵權(quán)責任的比較法透視

　　主持人：
　　田士永（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）
　　冉昊（中國社會科學院法學研究所研究員）
　　報告人：
　　孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：《被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責任之影響》
　　張禮洪（華東政法大學法律學院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：《意大利法中非財產(chǎn)性人身損害賠償制度及其對我國的啟示》
　　白江（復旦大學法學院副教授）：《論我國侵權(quán)法應(yīng)擴大懲罰性賠償制度的適用》
　　王怡蘋（臺北大學法律學系副教授）：《論人格權(quán)之經(jīng)濟利益與損害認定》
　　周友軍（北京航空航天大學法學院副教授）：《論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)》
　　評議人：
?? 　? 耿卓（中南財經(jīng)政法大學法學院副教授）
?? 　? 申海恩（北京第二外國語大學副教授）
　?。▓蟾嫒嗣咳?5分鐘，評議人每人5分鐘）
　　田士永（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）：
　　第一位報告人的是西南政法大學民商法學院孫鵬教授，報告題目為：《被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責任之影響》
　　孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：
　　本文探討的是侵權(quán)責任和被害人特殊體質(zhì)相結(jié)合時，引發(fā)的損害如何承擔的問題。這個問題在比較法上存在著巨大的分歧：以英美、德國為代表的國家奉行“蛋殼腦袋”規(guī)則，其遵守的邏輯是無論受害人如何脆弱，加害人都不能因此減輕其責任。然而在日本判例中，卻有截然相反的規(guī)定。在我國司法判例對此問題未盡統(tǒng)一，但主流觀點是依據(jù)受害人的特殊體質(zhì)，酌情減輕加害人的責任。最近，最高人民法院發(fā)布指導案例的觀點是應(yīng)回歸到英美法確立的“蛋殼腦袋”規(guī)則。
　　比較法上，圍繞被害人特殊體質(zhì)影響侵權(quán)責任承擔問題，圍繞那些爭點展開，一、損害了公平分配；二、受害人尤其是特殊體質(zhì)的受害人的行為自由；三、因果關(guān)系。總體上要維持“蛋殼腦袋”規(guī)則。最高法院的指導案例在總體上是有正當性的，但其也是應(yīng)當有界限，第一個界限是加害人不知道被害人特殊體質(zhì)，而被害人自己知道時，被害人應(yīng)有更多的注意義務(wù)，另外，當受害人心里極其脆弱時，受到傷害之后，不能調(diào)節(jié)自己，最后導致?lián)p害朝著不可遏制的程度蔓延，這時也可以認定受害人有過錯，適用損失相抵。最后一個限制性方面是，當加害人毫無倫理上的可非難性、可指責性，承擔無過錯責任時，承擔無過錯責任對加害人來說本身是一種不幸，這時可以考慮根據(jù)加害人行為和受害人體質(zhì)在損害發(fā)生的事實上的原因力來分擔損失。
　　張禮洪（華東政法大學法律學院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：
　　意大利法中關(guān)于人身損害的分類可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害兩類。本文撰寫的目的在于通過介紹和分析意大利法上關(guān)于非財產(chǎn)性人身損害賠償制度，對我國關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定提供借鑒。在意大利不同的歷史時期，學界對人身損害的非財產(chǎn)損害的具體內(nèi)容的不同的認識和理解。其中，非財產(chǎn)損害領(lǐng)域出現(xiàn)的“生存性損害的理論”格外引人注目，即在傳統(tǒng)的精神損害和生物學上的損害之外，非財產(chǎn)損害還包括生存性損害，如受教育機會或職業(yè)發(fā)展機會的喪失。我國關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定可以引入非財產(chǎn)損害的概念，將精神損害賠償作為其中的一種，明確規(guī)定犯罪行為應(yīng)承擔精神損害賠償。而且應(yīng)當明確規(guī)定“因侵權(quán)行為造成被侵權(quán)人精神痛苦達到一般人所認為的不可容忍的程度，被侵權(quán)人才有權(quán)要求精神損害賠償”。最后，意大利法中的生物學上之損害制度具有重要的借鑒價值，采用這一制度，可以減少我國司法實踐中出現(xiàn)的同命不同價的不公平處理方式。?????
　　白江（復旦大學法學院副教授）：
　　我國在近幾年頒布或修正的法律中雖然都有涉及對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，但總體來說，我國對該制度的引入是非常謹慎和有限的。從侵權(quán)法理論、比較法學的視角和我國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要出發(fā)，我國有必要擴大該制度在侵權(quán)法中的適用。懲罰性賠償制度具有賠償、制裁、威懾和預(yù)防、進行社會控制和矯正等多種功能，可以實現(xiàn)對被侵權(quán)人真正的損害填補和全部賠償。從國外的司法實際和理論研究中的最新發(fā)展來看，懲罰性賠償還具有補償受害人所受到的道德?lián)p害和在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償兩種特殊功能，除此之外，該制度具有的其它多種社會調(diào)整功能對我國社會的治理具有重要借鑒意義。我國在擴大懲罰性賠償制度的適用時，首先應(yīng)當擴大其在我國的適用范圍，更進一步的問題是，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額如何確定和限制。
　　王怡蘋（臺北大學法律學系副教授）：
　　通過對臺灣司法審判實踐中典型的人格權(quán)經(jīng)濟利益糾紛案例的分析，可以得出以下結(jié)論，雖然“法院”肯定人格權(quán)受侵害得請求財產(chǎn)上之損害賠償，但于個案認定上卻未能判賠財產(chǎn)上之損害，因為原告無法證明該侵權(quán)行為阻礙其他締約可能性。但是在比較法上，德國法在認定人格權(quán)范疇中所具有的經(jīng)濟利益時，類推授權(quán)金來認定損害賠償額。此點雖然與臺灣的規(guī)定不盡相符，但適用前者較能填補受害人之財產(chǎn)損害，再者，以類推授權(quán)金方式認定損害賠償時，無須考慮受害人是否有同意利用之可能性。德國通說認為人格權(quán)之精神利益與經(jīng)濟利益均不得讓與他人，僅就經(jīng)濟利益部分，權(quán)利人得同意他人利用。當事人死亡后，其人格權(quán)的繼承問題，德國法院實務(wù)中依精神利益與經(jīng)濟利益分別處理，前者應(yīng)依已逝世權(quán)利人于世人記憶中淡去之事件決定，后者則類推適用藝術(shù)著作權(quán)法中的規(guī)定。但是由于臺灣“著作權(quán)法”采二元論立法，與德國的規(guī)定不盡相符，所以臺灣如果對人格權(quán)保護期間類推適用著作權(quán)法，還須通過完善立法，才能解決此項問題。
　　周友軍（北京航空航天大學法學院副教授）：
　　本文主要圍繞我國《侵權(quán)責任法》第46條的規(guī)定，討論了我國法上關(guān)于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的責任制度。我國雖然確立了該制度，但卻不完整，僅明確規(guī)定了警示、召回義務(wù)。認清產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的性質(zhì)具有重要意義。
　　從比較法上看，德國產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是通過司法實踐逐步發(fā)展起來，屬于交往安全義務(wù)的次類型。美國法上，法院也認可產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，違反該義務(wù)要承擔過失侵權(quán)責任。產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的主體是生產(chǎn)者，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的內(nèi)容確定應(yīng)采個案認定、綜合判斷以及期待可能性原則。我國《侵權(quán)責任法》第46條只明確了反應(yīng)義務(wù)，而未明確生產(chǎn)者負有狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，可以說是立法上的不足。關(guān)于反應(yīng)義務(wù)，警示和召回是其中最重要的內(nèi)容，特別是關(guān)于召回的制度，我國《侵權(quán)責任法》沒有明確何種條件下生產(chǎn)者負有召回的義務(wù)。對此問題，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危險，則生產(chǎn)者負有召回的義務(wù)。最后，關(guān)于產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是否可以擴張適用于對他人附屬產(chǎn)品上，筆者認為可以借鑒德國法的經(jīng)驗適當擴展該義務(wù)的對象，以符合該制度的設(shè)立目的。
　　冉昊（中國社會科學院法學研究所研究員）：
　　下面請兩位評議人作點評
　　申海恩（北京第二外國語大學副教授）：
　　在此針對兩位報告人的報告內(nèi)容，提出幾點疑問，首先是對孫鵬教授的“被害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責任之影響”的報告，疑問有三點，一是文章中未能對被害人的特殊體質(zhì)的具體范圍作出說明；二是在加害人故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人，而受害人知悉自己的特殊體質(zhì)，加害人不知悉時，受害人是否也要有一定的自我保護的注意義務(wù)？在比較法上，歐洲大陸法中有的法律規(guī)定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人時，加害人才承擔全責的賠償；三是文章中關(guān)于侵權(quán)類型化，第二種情形與第四種情形的結(jié)論或有矛盾。對于張禮洪教授的報告，所講的精神損害賠償?shù)陌咐?，如果受害人的妻子可以同時主張精神上的損害和生存上的損害，是否有過多獲益的嫌疑？另外，通過生物性損害賠償引發(fā)出對同命不同價的啟發(fā)，張教授未做詳細介紹，對此，認為這里主要關(guān)系到損害賠償計算的問題。
　　耿卓（中南財經(jīng)政法大學法學院副教授）：
　　對于白江教授的報告中所涉及的懲罰性賠償制度是爭議比較大的賠償制度，首先它是一種特殊的賠償制度，白教授在講到填補損害時，提到完全性賠償這一概念，這一概念在使用的一致性問題上可能還值得考慮。關(guān)于懲罰性賠償功能的多元化，認為這一制度承擔如此多的功能是否會造成承受過重的后果。另外，認為懲罰性賠償采用列舉式的規(guī)定較概括式更合適一些，概括式的規(guī)定可能又泛化的嫌疑。
　　對于王怡蘋教授的報告，認為人格權(quán)之經(jīng)濟利益可能跟人格權(quán)本身沒有關(guān)系，這樣的表述方式可再斟酌，認為經(jīng)濟利益只是人格權(quán)部分要素上的問題。不同類型的人格要素，產(chǎn)生的效果不一樣。在王教授談到的借鑒德國法上關(guān)于類推授權(quán)金來認定損害賠償額的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中，也可能存在授權(quán)可能性比較小的案例。在解決人格權(quán)經(jīng)濟利益賠償問題上，如何找到合理的請求權(quán)基礎(chǔ)才是關(guān)鍵。
　　針對周友軍教授的報告，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是一個非獨立的義務(wù)，是一個過程性的、中間義務(wù)。另外，對生產(chǎn)者的責任、產(chǎn)品責任及違反跟蹤觀察義務(wù)三者的關(guān)系，需要進一步甄別。
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　　（整理人：苗鑫。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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