中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2012年年會

簡報（第三期）

??????? 2012年6月24日上午8:45分，與會專家學(xué)者分別來到各分會場，就三個議題（即：公司法等實(shí)施評估與研究，商事糾紛解決機(jī)制研究，民間借貸與金融秩序的商法規(guī)制及商事糾紛解決機(jī)制研究）進(jìn)行分組討論。

??????? 第一小組討論
??????? 議題：公司法等實(shí)施評估與研究
??????? 主持人：梁上上、劉凱湘
??????? 會議時間：2012年6月24日8：45—10：45
??????? 劉凱湘：今天王保樹教授與葉林教授也都在我們組參加討論。今天我們從8：45開始討論，到10：45結(jié)束，舉行閉幕式。今天我們討論的議題仍然是公司法，保險法，信托法等等法律的實(shí)施情況的評估。那么我們有請葉林老師先拋磚引玉，首先來發(fā)言。
??????? 葉林（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：無論涉及哪一個具體制度，都涉及到公司法整體作用的評價和它性格的評價問題。所以我想就這個問題發(fā)表一下對抽象制度的看法。第一個問題，在評價中國公司法現(xiàn)狀的時候，中國陷入了一種中庸之道，比如公司法保護(hù)公司、保護(hù)債權(quán)人、保護(hù)股東，當(dāng)然這個邏輯也沒什么錯誤，但這樣的表達(dá)方法往往使我們對公司法的理解產(chǎn)生了偏差。比如公司法上如何保護(hù)債權(quán)人利益的問題就屢屢成為學(xué)術(shù)界，包括我自己的學(xué)生在寫論文的時候的一個重要選題。我們似乎不太敢把公司法保護(hù)公司利益并適當(dāng)保護(hù)股東的利益這樣的思想貫徹出來，而是一種中庸的說法，凡是與公司相關(guān)的如勞動者也要在公司法中予以保護(hù)，消費(fèi)者的問題也要予以保護(hù)，甚至公司還要承擔(dān)社會責(zé)任，我認(rèn)為這是讓公司法完成各個法要完成法的功能，在這一點(diǎn)上導(dǎo)致我們的公司法不像是公司法，而像是協(xié)調(diào)整個社會關(guān)系的一個法律。我認(rèn)為這是一個評價的問題，當(dāng)然也不是說公司法不涉及債權(quán)人的保護(hù)的問題，而可能僅僅是公司特殊的組織和行為相關(guān)聯(lián)的其他的法沒規(guī)定的可能是彌補(bǔ)缺陷的一種規(guī)定，可能這樣的邏輯好一些，而不能抽象地說它就是為了保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，這是一個在公司法整體發(fā)展中需要考慮的問題。
??????? 第二點(diǎn)，關(guān)于兩種公司的關(guān)系問題，我的觀點(diǎn)有變化。如果大家對比一下公司法的有關(guān)條文，常會見到股份公司要參照有限責(zé)任公司的有關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司參照股份公司的有關(guān)規(guī)定，類似這樣的情況會經(jīng)常發(fā)生。以前我們一直堅持理論上的概念，股份公司是一個基本的形態(tài)，有限公司是特殊的形態(tài)，后來我最近的一個研究發(fā)現(xiàn)，與其說它們是普通和特殊的關(guān)系，不如說它們是并列的關(guān)系，換句話講，中國公司法的全稱可以理解為兩種公司的公司法，或并列的公司法，這樣的說法很符合形成法律當(dāng)時的歷史背景和它今天的結(jié)構(gòu)。因為從立法的角度來說，90年代最早的兩個條例，后來起草公司法時也是起草兩個公司法，在那之前我們還有股改時六部委頒布的條例或叫指導(dǎo)意見，后來公司法并成一個，但沒有解決好兩者之間的關(guān)系。所以我認(rèn)為從歷史的角度來講，在今天的中國，把它當(dāng)作兩種并列的兩種公司形式可能從法律適用的角度來講更準(zhǔn)確。
??????? 第三點(diǎn)，公司法的功能問題，公司法是與證券法相牽連的。我昨天與盧文道老師討論關(guān)于為什么中國GDP漲了9%，股價卻下跌了20%的問題。我認(rèn)為這不是社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，這是一個與法律相關(guān)的問題。中國資本市場的一個比較大的問題是融資功能一直保留著，我們發(fā)行制度的改革在多大程度上使這個功能更合理更強(qiáng)大，中國的資本市場從來沒有失去過融資功能；第二，中國資本市場保留了相當(dāng)?shù)慕灰坠δ埽簿褪俏覀兯f的流通功能和轉(zhuǎn)讓功能，特別是股權(quán)分置改革之后，這個問題至少在某種程度上得到了解決,所以我說它保持了相當(dāng)一部分流通的功能或交易的功能。但我們在觀察中國資本市場時可能失去最多的東西也是最重要的東西就是資源配置的功能。所謂資源配置功能，我舉個例子來說，中國的資本市場為什么沒有對惡意并購的容忍，換句話講，我認(rèn)為股價之所以漲或之所以跌，與資源配置的狀況有關(guān)系，比如說這個公司快死亡了，會出現(xiàn)一個人去救它么，中國資本市場似乎沒有一個公司或沒有一個投資者是通過這種惡意并購的方法把將死的公司收購到自己的麾下，這樣做行不通。這樣就導(dǎo)致了一個問題，這個公司只能死掉，只能退市。實(shí)際上西方國家資本市場形成了一種狀況，比如說你經(jīng)營狀況不好就被相關(guān)行業(yè)并掉，管理層不希望別人收購沒關(guān)系，只要市場是公開的，你總是可以被人買掉的。但這在中國的資本市場上是發(fā)現(xiàn)不了的，發(fā)現(xiàn)不了的原因是我看到中國的上市公司有兩個屬性，一個是產(chǎn)權(quán)屬性，60-70%的企業(yè)大的控制權(quán)都在國企手里面；第二個特征就是，我們大量的公司都有地域性特征，買了公司后遷址基本行不通，在中國不是沒有，但很少。我們既然不能通過并購的方式來改造一個企業(yè)，或進(jìn)行良好的資源配置，這可能是中國資本市場的產(chǎn)權(quán)因素或行政管理因素導(dǎo)致的高經(jīng)濟(jì)增長和低股價的一種關(guān)系。因此我們考慮的一些方案和想法可能要有一些針對性，當(dāng)然在中國社會不能放棄公有制，能否在公有制的前提下，對產(chǎn)權(quán)制度做一些改變，如一個上市公司的控股股東，無特殊情形下控制其表決權(quán)，讓大家都有機(jī)會參與進(jìn)來，證監(jiān)會在搞培育機(jī)構(gòu)投資者，雖然它不是靠限制控股股東表決權(quán)的比例，而是采用集中少數(shù)股東股權(quán)的方法試圖達(dá)到一種制衡的效果，但我們要看到中國特有的產(chǎn)權(quán)制度遺留下來的中國特有的高速經(jīng)濟(jì)增長股價低迷的問題，這樣的問題沒有解決，一個是公司法的資源配置的功能沒有得到發(fā)揮，中國資本市場除了保留了發(fā)行功能、交易功能之外，最重要的資源的配置功能沒有得到發(fā)揮。我把企業(yè)區(qū)分為自然成長和擴(kuò)張式成長，我覺得中國的公司法在相當(dāng)程度上是為一個自然成長的企業(yè)提供幫助的公司法，而不是為進(jìn)入資本市場進(jìn)行擴(kuò)張成長提供幫助的公司法。中國公司法在這個意義上是為傳統(tǒng)的自然成長的企業(yè)服務(wù)的，當(dāng)然也為國有企業(yè)轉(zhuǎn)制服務(wù)的公司法，不能適應(yīng)企業(yè)擴(kuò)張型的成長方式。因此這樣的公司法在精神上是落伍的，這種落伍與中國的產(chǎn)權(quán)和市場的落后狀況是有牽連的。
???????? 劉凱湘：葉林教授的發(fā)言非常好，雖然觀點(diǎn)不一定都贊同。但提出了一個值得我們深思的一個問題，不只是公司法的問題，還有整個中國資本市場的問題，包括證券法相關(guān)的都有這個問題，好，下一個專家。
??????? 梁上上：葉老師講到立法的懶惰，我覺得特別有意義，如我們公司法老早提出要有獨(dú)立董事的問題，到現(xiàn)在為止國務(wù)院都沒有立法。還有葉老師講到關(guān)于公司成長方式，自然的成長方式，擴(kuò)張性成長方式等。大家可以踴躍一點(diǎn)。
??????? 李建偉（中國政法大學(xué)）：我一直有個問題，王老師可以給我們解答一下，中國的公司法的修訂的啟動機(jī)制是怎樣的，是誰來發(fā)動它下一輪的修訂的？我們到目前為止先后對公司法進(jìn)行過三次修訂，前兩輪修訂的啟動機(jī)制好理解一些，關(guān)于國企、國有獨(dú)資公司的特殊規(guī)定，我想可能由國企的相關(guān)部門來要求有關(guān)立法機(jī)關(guān)來啟動，但05年那一次大規(guī)模的修訂可能是93年的公司法普遍性問題已經(jīng)到了忍無可忍的地步了，多種力量來進(jìn)行發(fā)動，但在這個環(huán)節(jié)里面起重要作用的是哪個機(jī)構(gòu)？它又有怎樣的修訂目標(biāo)和心態(tài)？在臺灣地區(qū)這個問題很好理解，因為它有相應(yīng)的實(shí)施部門“經(jīng)濟(jì)部”，“經(jīng)濟(jì)部”是公司法、證券法修訂的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)。我們中國大陸很多法有部門法的性質(zhì)，它也有相應(yīng)的主管部門來啟動，如鐵路法有鐵道部，法官法、檢察官法的修訂都有對應(yīng)的部門。中國在沒有改革之前與經(jīng)貿(mào)委的聯(lián)系比較多一些，但經(jīng)過這一輪的行政改革，不太明確到底是哪個主管機(jī)構(gòu)在主管這個事兒，在負(fù)責(zé)這個法律的實(shí)施、評估和監(jiān)督。如果在中國大陸沒有一個明確的部門的話，這個法律的啟動就比較模糊，部門不明確確實(shí)是一個很大的問題。
??????? 第二個我要談到的問題是，剛才凱湘老師提到其實(shí)中國所有的法律都是這樣的，也包括最近有一個關(guān)于買賣合同的解釋，也有很大的爭議和分歧，特別是關(guān)于無權(quán)處分這樣的問題。其實(shí)在99年年底頒布合同法解釋一的時候，緊接著制定了關(guān)于買賣合同的解釋，可能中間有很大的爭議，拖了十多年。（劉凱湘老師：解釋一99年就出來了，解釋二到09年才出來，整整拖了十年，最高法院一樣是懶惰），而解釋二公布的內(nèi)容也不是當(dāng)初公布的草案解釋，（劉凱湘老師：解釋二還是總論的，我們原來設(shè)想總論分則同時進(jìn)行。） 那么我們可以看到由于立法機(jī)關(guān)的懶惰，最高法不是在做司法解釋了，而是在立法了，如一物多賣履行規(guī)則的這種解釋，還有關(guān)于無權(quán)買賣、無權(quán)處分的合同效力的解釋。公司法如果是立法者懶惰的話，最高法院在積極推進(jìn)解釋一解釋二解釋三，我們看到解釋一二三也在進(jìn)行一些條文的立法工作，而不是解釋工作了。我們有時看司法解釋的時候不知道它對應(yīng)的是法典的哪個條文，法典壓根兒就沒有建立這個制度。還有原來的法條不是這個意思，它改變了原來法典的意思。我想指出的是，我們的公司法出的司法解釋與合同法、擔(dān)保法還不一樣，合同法、擔(dān)保法主要是作為裁判性規(guī)范，但公司法作為團(tuán)體法、組織行為法，它更多的意義在于當(dāng)事人日常行為規(guī)則的參照，很多條文和裁判并沒有關(guān)系。比如剛才梁上上教授講到的獨(dú)立董事，我要論證的是公司法立法包括司法解釋的懶惰比合同法、擔(dān)保法還要有過之而無不及，因為最高法本身沒有象對合同法那樣有急迫的動力，更顯出立法的急迫性。
??????? 第三個問題，我們要啟動修訂，我認(rèn)為還不是90年代國企面臨的特殊情況,我們現(xiàn)在缺的是基本性規(guī)則，適用于所有類型的一般性規(guī)則。如果沒有主管部門，這些規(guī)則在學(xué)者看來是非常重要的，但在學(xué)者以外的主管機(jī)關(guān)來看他們覺得無所謂的。如王保樹老師在2012年中國法學(xué)第一期發(fā)表過《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》的文章，這樣的問題是全局性的、根本性的、基礎(chǔ)性的問題，對于這個問題，如果我們學(xué)者們的意見是一致的，要推動這個事情，著力點(diǎn)，這層層力量的傳導(dǎo)機(jī)制是怎樣的。王老師一定要給我解答一下。
??????? 還有關(guān)于章節(jié)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，有的國家是將有限責(zé)任公司和股份有限公司分開的，如俄羅斯有限責(zé)任公司和股份有限公司還是兩個法典，但更多的是合在一起的，無論是公司法典也好，還是商法典也好，把有限公司規(guī)定在前，股份公司規(guī)定在后并不多見。我們現(xiàn)在研究公司法218個條文會發(fā)現(xiàn)，立法結(jié)構(gòu)不合理，而且顯得笨拙，重復(fù)。我們做過統(tǒng)計，對于重復(fù)的法條有30多個條文可以合并，刪除之后法條更輕，減少紙張使用，就可以少砍掉樹，所謂的綠色立法嘛。
??????? 王保樹：我認(rèn)為中國公司法幾次修改的背景是不同的。93年公司法出臺是為了配合國企改革，當(dāng)時是由國務(wù)院法制局與經(jīng)貿(mào)委來負(fù)責(zé)。后來的修訂是為了配合中國入世，增加政府透明度，減少行政審批程序而做的。2005年修訂，十年沒修改，當(dāng)時還有小修、中修、大修的提法，結(jié)果在修改的過程中變成了大修。建偉所說的動力是個很有意思的問題，93年公司法剛出臺之后，一開始的時候王漢斌同志曾經(jīng)跟汪宗宇說過，要將公司法的實(shí)施交給當(dāng)時的經(jīng)貿(mào)委，后來經(jīng)貿(mào)委被撤銷變成國資委，國資委又撤銷了以后(其間被打斷：其職能一分為三，部分交給了商務(wù)部，部分交給國資委，部分交給發(fā)改委了，王保樹老師進(jìn)行糾正：本來職能就不明確，很難說交給誰了)。所以在中國有個特點(diǎn)，哪個法是由哪個部門起草的，哪個法就有那個部門惦記著它，就是一旦要修改，惦記它的部門想在修改的時候再增加點(diǎn)權(quán)力。公司法沒有這樣的東西，現(xiàn)在看起來沒人去做這個事情，商務(wù)部不可能去做這個事兒；還有一個背景，公司法跟很多法不一樣，最后出臺的這個公司法是全國人大法工委親自起草的，以后向國務(wù)院法制局征求意見，但實(shí)際上還是自己動手。
??????? 劉凱湘：王保樹老爺子講的跟我想的差不多，部門法比如鐵道法由鐵道部等等牽頭，法官法由最高法牽頭。但公司法修訂沒有大公司來牽頭，只能依靠全國人大常委會、法工委。
??????? 王保樹：記得大家把改革當(dāng)中無主管認(rèn)為是一大進(jìn)步，公司法的修訂是由法工委，具體再往下經(jīng)濟(jì)法室做這個事。
??????? 葉林：王老師講到這兒，我想到當(dāng)時王老師我們幾個當(dāng)時是國務(wù)院法制辦公司法修訂專家小組的成員，當(dāng)時10個人，凱湘老師說的這個事兒，在王老師所講的基礎(chǔ)上還有兩三點(diǎn)需要補(bǔ)充的地方：一個是公司法大家都關(guān)注，但沒人疼的公司法。如工商局只是關(guān)心公司登記條例（王保樹老師：我插一句，其實(shí)在上市公司部分，因為與證券市場有關(guān)系，證監(jiān)會認(rèn)為自己帶有主管機(jī)關(guān)性質(zhì)，它管證券市場，順便把公司也管起來了，獨(dú)立董事規(guī)定的起草（權(quán)力）給了國務(wù)院法制辦。1993年公司法規(guī)定國務(wù)院可以規(guī)定發(fā)行其他股份，到今天，十幾年了這個規(guī)定都沒出來，學(xué)者解釋可以發(fā)行，我覺得這個解釋也對）。我記得修改公司法的時候，股份公司有相當(dāng)部分被抽走了，被放到《證券法》中，公司法中最重要的有限責(zé)任公司的部分，我個人認(rèn)為修改的很不好，這是我的第一個感受；第二個感受，從實(shí)際的選擇上，正是由于這樣一個被動的狀況，證監(jiān)會在推動兩個法的修改，一個是要推動公司法的修改，主要與上市公司相關(guān)，一個是推證券法的修改。我的感受是如果你推動未來公司法的修改，你就必須推動證券法的修改，換句話說，證監(jiān)會拿證券法作為自己部門的最核心的立法，但是你告訴它，一旦你修改了證券法你必須修改公司法，因為這兩個東西一定是相匹配的。這個時候可能給公司法找到一個旁門左道的推動者。我覺得這也是一種可能的期待。所以05年公司法大家說不管大改還是小改還是中改都是這兩個一并改，在這兩個一并改的過程中，證監(jiān)會投入的精力最大，交易所有足夠的錢，證監(jiān)會有足夠的權(quán)，就會把那個部分做得相對好一點(diǎn)，但其他的公司的部分就不是那樣的狀況；第三個，這里涉及到一個問題，修改到什么度上，雖然有大中小這樣的一個區(qū)分，但我記得當(dāng)年王老師跟我說，我們在討論一個問題的時候，比如老公司法中中國共產(chǎn)黨基層組織的活動，依照中國共產(chǎn)黨章程辦理。這條從93年公司法就有，有13年歷史，沒有任何一個案件因此產(chǎn)生，這條不是錯，但在實(shí)際中不能用，不如省略，可以寫在黨章中，不寫在公司法中，這條廢掉就好。執(zhí)筆者告訴我這個條文如果這條被廢掉，就不知道會有多少反對票去否決公司法的修改，所以只能保留，并且還加了一個公司要為黨組織的活動提供便利。中國面臨的現(xiàn)實(shí)是，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，在執(zhí)政過程中沒有反對黨，整體的法律發(fā)展是一個改良型的發(fā)展，不存在象美國那樣的競爭。我們這種政治體制下中國法律的修改很慢，沒有政治力量來推動法律的發(fā)展。這樣就出現(xiàn)另一個問題，在實(shí)踐中法律不夠應(yīng)用的怎么辦，只能由最高法院來制定司法解釋，但是也不能過于苛責(zé)最高法院，因為立法速度太慢，實(shí)踐中又要處理案件，所以只能依靠最高法。最高法本來設(shè)想做整套公司法解釋，但是實(shí)際上司法解釋的整體推出更難，因此只能拆分零售。司法解釋的起草過程中秉承一個原則，只要不違反公司法，我們就往里面寫，而不是公司法這樣寫了，所以我們這么做。比如當(dāng)時查閱股東會計賬簿的這個問題上，我記得學(xué)者們認(rèn)為，會計帳簿是個什么概念，會計帳簿下面是憑證，上面是會計報告，剛開始規(guī)定只能查閱賬簿，后來規(guī)定可以查閱憑證，因為他并不違反公司法。
??????? 還比如公司法解釋三里面把股東欠繳出資時，董事要不要承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為股東從公司里把錢拿走或者股東欠繳出資，董事是有責(zé)任的，一定是有里應(yīng)外合的狀況，所以你不能說董事沒有責(zé)任，因此必須把這個責(zé)任加到這個董事身上，哪怕這個董事說，我不是一個獨(dú)立的人，我只是個代理人，那對不起，誰讓你在這個位置上，這條是按照邏輯來推出來的，你是公司的管理者，你要對公司的利益負(fù)責(zé)，董事肯定違反忠實(shí)勤勉義務(wù)。還是這么一個原則，不違法。所以解釋時的邏輯不是適用法律，而是不違反法律的情況下怎么解決問題。
??????? 李建偉：我把幾位老師的話總結(jié)一下，其實(shí)證券法也沒明確規(guī)定證監(jiān)會是它的主管機(jī)關(guān)，但是某種意義上它成了主管機(jī)關(guān)。證監(jiān)會會理直氣壯的推動證券法的修改，葉老師的意思推動證券法的修改就會牽連到上市公司，上市公司也是股份公司的一部分，這樣就形成小輪帶大輪。然后我們公司里還有國企，有國有公司的部分，國企的主管機(jī)關(guān)也是小輪帶大輪，這兩股力量如果有修訂意愿是比較積極的，由此可能帶來促進(jìn)公司法相關(guān)規(guī)則的修改。我還自我補(bǔ)充一條，剛才葉老師說的懶惰，有一個大背景，現(xiàn)在討論的改革的動力與勇氣全社會都在喪失，全國都在維穩(wěn)，我們的懶惰也是對的，不修訂也是一種維穩(wěn)。現(xiàn)在缺乏93年修改公司法的那種政治體制改革的那種訴求和意愿。
??????? 劉凱湘：大家看到公司法證券法的修改涉及到更深層次的經(jīng)濟(jì)體制政治體制的改革，主要是沒有主管機(jī)關(guān)來推動。別的代表有否想發(fā)言。
??????? 馬建斌（甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）：聽了幾位老師的觀點(diǎn)，我很受啟發(fā)，我來談一下自己對公司法改革的看法，從公司法的表象上看，現(xiàn)在學(xué)界對公司法修訂的呼聲比較大。甘肅省人大在討論地方性法規(guī)修訂時，學(xué)者給他們提供一些建議。他們認(rèn)為學(xué)者雷聲大雨點(diǎn)小，你們沒有責(zé)任感，建議提出來以后就把皮球踢給了他們，屁股一擦就不管了，而一個法律的修訂涉及到結(jié)構(gòu)的問題和個別規(guī)范，地方人大的法制辦認(rèn)為自己把握不了。你既然提出這個建議就應(yīng)當(dāng)把責(zé)任承擔(dān)起來，要積極地參與到這個過程中來，你們要有學(xué)者的責(zé)任感。他們之所以不采納高校老師的意見，就是因為我們提出建議后不管了，他們沒有辦法拿下來，因此顯得有點(diǎn)懶惰，所以我覺得這也是一個問題，是否公司法的修訂上也存在這個問題。這是第一點(diǎn)，法律要修改，這種決策機(jī)關(guān)的動力在哪里。
??????? 第二點(diǎn)，關(guān)于民法典的制定，學(xué)界有好幾個版本的民法典。這與長期以來我國推動制定民法典的動力有關(guān)系，所以學(xué)界有各種民法典草案。在公司法重修一個法典的條件可能還不成熟，是否也能夠有學(xué)者們提供一些民間版本的公司法典草案，作為大家學(xué)習(xí)與立法的參考。
??????? 第三點(diǎn)，我國的公司法比較簡陋，只有218條，05年同期的日本和英國的內(nèi)容顯得比我國的豐富的多。與外國的法律對比，我國公司法內(nèi)容為什么如此之少？我認(rèn)為，在實(shí)踐中很多律師和辦公司的不是很關(guān)注公司法，有時他們要用公司法沒有依據(jù)，他們都是根據(jù)自己的理解的來寫這些東西，這是不是與公司法的條文過少，公司法的條文比較簡陋也是有很大關(guān)系。英國和日本的公司法一個1300多條，1個是900多條，而且每一個條文如果對照漢語翻譯過來的話，每個條文比我們公司法的條文要多，不知道我們公司法條文內(nèi)容少的原因是什么？
??????? 蔣建湘（中南大學(xué)法學(xué)院）：我接著昨天趙老師所講的內(nèi)容，我比較關(guān)注公司法實(shí)施中的很多細(xì)小的問題。我們做過了公司法的許多實(shí)務(wù)和訴訟案件后，我發(fā)現(xiàn)06年開始實(shí)施的新公司法的一個很大的進(jìn)步就是可訴性增強(qiáng)了，但是在實(shí)際操作中還是存在很多問題。比如葉老師講的股東的知情權(quán)，事實(shí)上很難操作，到底股東知情權(quán)的范圍是什么樣子的，在實(shí)踐中法官是怎樣判定的，是看賬簿呢還是看憑證呢還是看報告就可以了？這個股東知情權(quán)，我作為一般投資者我是看不懂會計賬簿，看不懂會計報表的，我可不可以請專業(yè)機(jī)構(gòu)來看，這個規(guī)定得不詳細(xì)。另外，關(guān)于人格否認(rèn)問題，在實(shí)務(wù)中如何判定公司人格混同？還有比如股東代表訴訟問題，盡管我們公司法有了這個規(guī)定，但在實(shí)務(wù)操作過程中法院很難受理，我們到法院立案時，法院一般不受理。民訴法與之相配套的法規(guī)沒有建立起來，法院立案時還是按照民訴法的規(guī)定來處理，不管公司法，股東代表訴訟中公司到底是什么地位也沒有規(guī)定。另外，公司的社會責(zé)任這幾年研究的很多，09年商法年會中也研究了公司社會責(zé)任的問題，這個問題在我們公司法中只有一句話，但空竟如何界定這個責(zé)任，它到底屬于道德上的責(zé)任，還是屬于法律上的責(zé)任并不明確，在實(shí)施過程中遇到很多困難。還有股份公司中信息披露不實(shí)的問題，對于披露不實(shí)，目前大多行政處分比較多，而民事救濟(jì)的途徑不暢通。這些都是公司法實(shí)施過程中出現(xiàn)的一些問題，這也是公司法需要修訂的一個很重要的因素。
??????? 我記得昨天雷興虎老師講到公司法的評估的問題，沒有哪個機(jī)構(gòu)說你現(xiàn)在對這個公司法的實(shí)施進(jìn)行一下評估，好象誰都不管，也好象誰都要管一管。我認(rèn)為中國法學(xué)會可不可以對公司法的實(shí)施進(jìn)行評估，作為一個課題進(jìn)行研究。
我很贊同葉林老師、王保樹老師等人說的懶惰，公司法現(xiàn)在修改，甚至是司法解釋制定也很不及時。我記得前幾年有一個公司法司法解釋四的草案，但是現(xiàn)在還沒出來。我們期待中國法學(xué)會對公司法的實(shí)施進(jìn)行評估，以學(xué)會的名義來進(jìn)行立法建議。
??????? 楊崢嶸（湖南商學(xué)院）：我想討論公司以外，關(guān)于商事主體的問題。實(shí)際上公司是商事主體、市場主體中最大的主體。在公司以外還有一系列商事主體也是市場主體。假如我們我們從公司以外的主體來思考市場發(fā)展規(guī)則，也存在一個商事主體的成立與社會關(guān)系的問題。比如合作社法中的主體合作社是一種準(zhǔn)商事主體，我們民法通則里有個體工商戶是個地道的商事主體，還有民間融資的主體也是商事主體。我們還有其他的如農(nóng)村承包經(jīng)營戶是否是商事主體，這個問題我曾經(jīng)寫過一篇小的文章，發(fā)表在《法學(xué)評論》上，社會主義市場到底是一個什么樣的市場，是一個開放的市場還是一個封閉或者半封閉的市場？商事主體的商事是否是一個真正意義上的商事？我們怎么看待商事主體，怎樣和整個市場經(jīng)濟(jì)，以及如何跟國際接軌，建立中國的商事主體體系。
??????? 第二點(diǎn)，從司法實(shí)踐來看，在解決公司法等商事糾紛時，法官很大程度上參照民法的辦法來解決商事主體的問題，比如公司章程，法官認(rèn)為其是民事主體的內(nèi)部關(guān)系，其很容易運(yùn)用民法的原理來處理商法問題。公司內(nèi)部出現(xiàn)問題，如股東之間的問題或管理的問題，很容易按民事關(guān)系來決策，這是個應(yīng)當(dāng)引起重視的問題，否則公司法的發(fā)展是沒有前景的。
??????? 第三點(diǎn)，其他商事主體，比如合伙企業(yè)是按照民法來處理的，其他組織，象農(nóng)民承包戶、合作社等也享受商事主體的待遇。農(nóng)民承包戶進(jìn)入市場時，可享受全方位的商事主體的待遇。
??????? 第四點(diǎn)，我個人認(rèn)為公司也是法人組織，在經(jīng)濟(jì)市場中，要遵循四個原則，商事主體完全自主原則，市場資源公平配置的原則，自我處分的原則，國家管理的監(jiān)管有區(qū)別對待原則， 我國公司法的發(fā)展以及其他主體的法律的發(fā)展也要遵循自主性平等性，接受不同的監(jiān)管。
??????? 于海涌（中山大學(xué)法學(xué)院）：信托法已經(jīng)頒布實(shí)施十多年了，在法律實(shí)施的過程中出現(xiàn)了很多問題。最明顯的是舉個例子，一個香港的銀行家，他太太臨死前留下一個遺囑信托，要將其房產(chǎn)通過遺囑信托的方式捐贈給中山大學(xué)，由于我是研究信托法的，因此由我來辦。但是在實(shí)際操作中，比較麻煩。你去辦公證，公證員問，我們國家有信托法么，公證員對信托不熟悉，甚至都沒聽說過信托法，因此不敢辦理，公證處的主任也不敢辦理公證，登記機(jī)關(guān)也不敢登記，他們搞不清楚。信托法頒布以后實(shí)施狀況不好，信托業(yè)目前陷入低迷，從宏觀上講，用江平的話來說：受人之托，代人理財。信托的發(fā)展要基于一個前提就是信用關(guān)系，委托人將財產(chǎn)交給受托人之后，他們一般就不管事情了，完全是基于一種信任。在我國誠信危機(jī)的情況下信托注定陷入低迷。沒有誠信，這是第一個問題。
??????? 第二個問題，我把這筆財產(chǎn)交給受托人，特別是我們專業(yè)的商業(yè)信托或者專業(yè)信托公司，信托公司是否能夠增值保值？廣東省投資信托公司最近申請破產(chǎn)，廣東省高級法院在進(jìn)行清算時發(fā)現(xiàn)，這個公司管理混亂，搞得烏七八糟，最后清算時只償還了債權(quán)人13%。試想一個信托公司自己都搞得都破產(chǎn)，誰敢信任他們，敢將財產(chǎn)交給他們。因此信托業(yè)發(fā)展一個是面臨信任危機(jī)，另外一個面臨的是信托公司本身的經(jīng)營管理的問題。
??????? 我還要講點(diǎn)信托法中存在突出問題。信托法在英美法中存在一個雙方所有權(quán)，這是普通法上的一種制度，衡平法所有權(quán)，大陸法系移植英美信托法會產(chǎn)生這樣一種問題，法系沖突的問題如何解決，人家是雙重所有權(quán)，大陸法系主張一物一權(quán)，這個雙重所有權(quán)如何實(shí)現(xiàn)本土化都是應(yīng)予以關(guān)注的問題。結(jié)果我國在制定信托法時對這樣一個重大的問題采取一種曖昧的態(tài)度，問題就來了，在不動產(chǎn)上設(shè)置信托，信托之后的財產(chǎn)所有權(quán)是誰不清楚，我覺得在這個重大的問題上是不能夠模糊的。比如我有一套房子，打官司輸了，法院要執(zhí)行這套房子，我想逃避債務(wù)，我轉(zhuǎn)移到其他人名下，法院無法強(qiáng)制執(zhí)行。之后我與受讓人之間對于這套房子的歸屬產(chǎn)生分歧時，這種情況在英美國家的普通法院無法立案，在衡平法院可以受理，并判我勝訴，所以產(chǎn)生一種普通法的所有權(quán)與衡平法的所有權(quán)雙重所有權(quán)。來到我們國家一物一權(quán)如何解決，我思考了一下，這種雙重所有權(quán)引進(jìn)入我國根本就不用改變原有所有權(quán)關(guān)系或者建立多層法院，從羅馬法傳下來的一物一權(quán)的體制也不需要打破，我們經(jīng)常認(rèn)為，收益人享有的是衡平法的所有權(quán)，收益權(quán)是不是一個所有權(quán)，這并不是所有權(quán)，而是一種具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。大家只要把收益與受益這兩個概念區(qū)分開后這個概念就很清楚了。信托財產(chǎn)具有獨(dú)立性，委托財產(chǎn)和受托財產(chǎn)是分開的，至于財產(chǎn)掛在誰的名下，完全是一種形式化的東西，沒有必要為了一個形式上的問題去打破我們國家的物權(quán)體制。受托人就是一物一權(quán)下的所有人，受益人享有的其實(shí)就是一個債權(quán)。
??????? 還有大家提到的懶惰的問題。信托法如果需要登記，不辦登記信托無效，這個規(guī)定十分嚇人，因為這涉及信托是有效還是無效的問題。特別是在不動產(chǎn)的信托問題上，法律予以執(zhí)行時，別人會提出異議，信托財產(chǎn)具有獨(dú)立性不能強(qiáng)制執(zhí)行，這個財產(chǎn)根據(jù)我們物權(quán)法的公示公信原則肯定要進(jìn)行公示，肯定是需要登記的，但是這么大的問題，法律也規(guī)定了不辦理登記的信托無效，一直過了這么多年，我們的信托，無論是信托法，還是登記機(jī)關(guān)，還是我們的建設(shè)部頒布的房屋登記管理條例，沒有任何關(guān)于信托法的登記的具體規(guī)定和具體登記機(jī)關(guān)，這個是我們信托法存在的問題。
??????? 王樂宇（內(nèi)蒙古財經(jīng)大學(xué)）：我想探討一下保險法的問題，我為何關(guān)注這個問題呢，第一，我研究的方向是保險法；第二，我也買保險；第三，我還參加內(nèi)蒙古保監(jiān)局召開的一些立法建議會議。我主要談三點(diǎn)認(rèn)識。
??????? 一個是保險人的說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)怎樣來確定。很多保險公司十分關(guān)心這個問題，希望理論界可以給他們找到一個普適標(biāo)準(zhǔn)，也就是我們保險公司怎樣做，說明義務(wù)就盡到了。在實(shí)務(wù)中，保險公司因為說明義務(wù)的問題涉訴的比例非常大。理論界為了解決這個問題提出了很多標(biāo)準(zhǔn)，比如在合同文本中利用醒目的字體、字號，還有通過向投保人、被保險人宣示、說明之后，讓他們簽一個聲明，這樣一個程序做到以后是否是一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，就說保險人的說明義務(wù)完全盡到了呢，我個人認(rèn)為還是不能達(dá)到的，因為保險術(shù)語是非常專業(yè)的，醒目的字體字號只能達(dá)到音和形的問題，在義上要達(dá)到投保人被保險人完全能夠理解，在這一塊兒保險公司處于一個絕對的優(yōu)勢地位，它是專業(yè)經(jīng)營者，是專家，對于一般的投保人、被保險人沒有這方面的認(rèn)知能力，所以即便我們用一個字體、字號，用一個簽署、聲明就認(rèn)為投保人、被保險人知悉了保險合同真正的含義是過分的，這個說法把很多責(zé)任強(qiáng)加于投保人、被保險人身上。也有學(xué)者認(rèn)為我們可以采取兩種標(biāo)準(zhǔn)，一個是一般的標(biāo)準(zhǔn)，一種是專家的標(biāo)準(zhǔn)（對于懂得法律知識、保險知識的采取另外一種標(biāo)準(zhǔn)），我個人認(rèn)為也很難推行，因為一般民眾中也有可能懂保險法知識，而專家也有未必真懂保險法知識的，所以這種很難判斷。我認(rèn)為一方面用字體字號進(jìn)行顯著的一些提示，投保人被保險人作出一些書面的聲明是一些輔佐的手段，是不是可以考慮在保險合同締結(jié)過程中采用視頻固定證據(jù)，這是我個人的建議，現(xiàn)在的科學(xué)技術(shù)手段也是可以做到的。特別是保險人在最后簽定合同過程中，有一個視頻固定，這樣一些合同的文本，一些電子材料可以同時保存。這種方法是否可行呢，是我的一種想法。
??????? 第二個問題，法院在判定類似案件時是否應(yīng)有傾向性。很多保險公司感到很委屈，認(rèn)為法院在判斷保險義務(wù)說明程度的時候偏向于投保人、被保險人，保險公司敗訴的概率非常大，保險公司認(rèn)為我們是完全對等的民事主體，所以應(yīng)該得到平等的民事待遇。我認(rèn)為保險公司作為專業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意義務(wù)肯定是大大高于其他主體，所以法官在裁判時應(yīng)該有傾向性，保險公司說明義務(wù)的舉證責(zé)任應(yīng)該交給保險人。
??????? 第三個，保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的定位問題。保監(jiān)局應(yīng)該起到一個什么作用呢？應(yīng)該是完全中立的地位，還是應(yīng)該扶植弱勢一方。但我認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中，保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和保險公司很多時候是一伙的。保險法以后對于保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定應(yīng)該更加合理，比如內(nèi)蒙古保監(jiān)局的一些規(guī)定，投保人、被保險人在退保、領(lǐng)保險的時候必須使用銀行卡的形式，這是保監(jiān)局的規(guī)定，到具體操作的時候，我按保險合同的規(guī)定帶了所有的證件，就是沒帶銀行卡，結(jié)果我的保費(fèi)取不走，最后找到他們的負(fù)責(zé)人，因為他們的負(fù)責(zé)人是我們學(xué)校的學(xué)生才解決問題。但是在交保險費(fèi)的時候不計較方式，而只規(guī)定退費(fèi)的時候必須采取他們的方式，這個規(guī)章制度是嚴(yán)重不合理的。還比如保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)涉及保險費(fèi)的厘定過程非常不透明，價格高的離譜，這個過程是否可以更加規(guī)范，更加透明，比如引入真正的聽證制度。現(xiàn)在的許多聽證都是走過場，一聽證必然通過，起不到實(shí)際作用。所以我希望聽證制度能夠真正起到作用。
??????? 葉林：我對中國保險法有幾個抽象的評價。前段時間成立了一個有關(guān)保險消費(fèi)者的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，我在里面兼職。我有很多感受，在這個過程中我與其他部門交流，包括證監(jiān)會，我認(rèn)為有一個比較有意思的現(xiàn)象。我在給交易所的同志講課的時候，他們希望我不要用“消費(fèi)者”，而是“投資者”這個詞。我說你們?yōu)楹问旨岛捱@個詞匯呢。他們認(rèn)為，如果你使用“消費(fèi)者”這個詞匯，也就是給了他們特別多的保護(hù)，而使這個行業(yè)的利益受到減損。保監(jiān)會和銀監(jiān)會卻很早就采用了“消費(fèi)者”這個詞匯。而證券行業(yè)忽視一個問題，對于集中交易而言，投資者就是投資者，而對非集中交易，尤其場外交易，這類產(chǎn)品如衍生類產(chǎn)品，對于這類產(chǎn)品來說，買到金融商品的人不好叫投資者，他們是根據(jù)你所提供的咨詢意見，根據(jù)你的研究報告，購買的商品，在這個意義上來講真的與消費(fèi)者地位差不多。所以，我認(rèn)為投資者和消費(fèi)者可以并行不悖的使用，就服務(wù)的享受來說是消費(fèi)者，在投資一個上市公司擁有它的股權(quán)方面可以作為投資者，所以我認(rèn)為證監(jiān)會在這點(diǎn)上太不理智了。
??????? 我在認(rèn)為在保險人的告知義務(wù)上不可能采取一個統(tǒng)一的尺度標(biāo)準(zhǔn)，我們講告知是一個事實(shí)的話，比如說運(yùn)用一種比較直白的方式來告知，運(yùn)用一種比較委婉的方式告訴你，或者理論性化的方式語言來告訴你知，對于購買保險產(chǎn)品的的投保人來說他的理解是不一樣的。所以無法采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能讓這種標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，我們只能把這種告知的問題放在法院訴訟之中去，通過訴訟的裁判來倒推出保險公司的告知義務(wù)，并進(jìn)而影響將來法律的修改。
我們在商法領(lǐng)域中更關(guān)注法律責(zé)任的確立，規(guī)定法律責(zé)任的目的不一定是為了追究責(zé)任，而是告知公司法律上有這樣一個警戒線，你按照這個警戒線再倒推回去讓公司來安排自己公司的規(guī)章，所以我把它叫做內(nèi)化。內(nèi)化的意思是說，公司需要把法律這種干巴巴的法條變成促進(jìn)公司安排自己的內(nèi)部管理系統(tǒng)。比如我以前寫過一個評論，思考過一個問題，是什么情況讓導(dǎo)游變成了搶劫犯，由于導(dǎo)游的收入取決于旅行社提供的工資，這部分很少，而絕大部分收入取決于旅游消費(fèi)折扣，在這種情況下如果旅客不買東西，等于是減少了導(dǎo)游的收入，因此才會出現(xiàn)導(dǎo)游對旅客說你不買東西我就揍你的一幕。所以在這種情況下，導(dǎo)游的個人這種薪酬制度必然會刺激導(dǎo)游產(chǎn)生這種結(jié)果。因此在商法中的很多規(guī)則，包括建偉講的行為規(guī)范，采取各種規(guī)則是為了刺激商事主體制定規(guī)則，促進(jìn)市場良性發(fā)展，包括保險業(yè)也是一樣，所以在保險法中采取固定證據(jù)的手段我覺得不是一個很有幫助的問題，包括保險銷售人員的業(yè)界評估系統(tǒng)與薪酬系統(tǒng)，職業(yè)操守，只是緩和部分問題。只采取一刀切的方案并不能解決所有問題，差異肯定會存在。
??????? 我們在講民法的法律地位問題時，只是講法律地位平等，而沒說其法律關(guān)系平等，我們在處理商法問題時，不可能將保險公司和投保人看成平等關(guān)系，只能說其處于同等的法律地位，只有這樣在具體解釋法律的時候，才能搞清方向。中國的保險法就是一個行業(yè)法，普通民眾無法進(jìn)入到保險法的修改過程中去，最高法院在解釋的時候站在投保人和被保險人一方解釋保險法，而起草者卻正好相反，是站在促進(jìn)行業(yè)發(fā)展的角度，因此造成了一種扭曲，也就是解釋者明知道立法的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)業(yè)者的利益，而解釋的方向卻正好相反，這就會產(chǎn)生一種不協(xié)調(diào)。所以我覺得中國保險法未來的立法中，真應(yīng)該將“消費(fèi)者“的概念引進(jìn)來。
??????? 我最近在讀保險法的時候有一個感受，初讀保險法基本上讀不懂，因為保險法的條文完全沒有邏輯性，保險法的章節(jié)都沒問題，到具體條款的時候就有問題了（劉凱湘：保險法中有一個條款是我國立法當(dāng)中具有最多條款的一條，一條有七款之多），保險法的分類有問題。中國的保險法要修訂的很多，不光是告知義務(wù)。
??????? 朱慈蘊(yùn)：我覺得我們要關(guān)注一個變化，就是純保險產(chǎn)品與過去的純存款產(chǎn)品，在這種語境下講消費(fèi)者還能接受，但是現(xiàn)在越來越多的都是衍生品，比如說銀行的產(chǎn)品和保險產(chǎn)品結(jié)合到一起，比如剛才講的信托，這可能是最大的媒介了?，F(xiàn)在只要是金融業(yè)要整頓，先拿信托下手，因為信托沒有主管機(jī)關(guān)。其實(shí)我們絕大多數(shù)衍生品都跟信托有關(guān)系。所以從這個意義上講，我覺得如果從衍生品的角度來講，你叫他“消費(fèi)者”確實(shí)是不太合適的，他就是個投資者，但是我想即便叫“投資者”也并不影響對它的保護(hù)。主要保護(hù)什么呢，顯然，越是衍生品，信息就越是不稱。所以現(xiàn)在最關(guān)鍵的是無論哪個行業(yè)，我們最應(yīng)該關(guān)注信息披露的問題。比如說要求提供金融衍生品的人提供圖表出來，告訴我，我最多能賺多少，我最多能賠多少，這個東西簡明，無論什么投資者都能看懂。將來復(fù)合型衍生品成為一種趨勢，無論是投資者還是消費(fèi)者因為處于弱勢地位，所以需要保護(hù)，而這種保護(hù)很大程度上是信息披露的監(jiān)控，這個角度如果抓好了，可能能夠防止一系列不公平事情的發(fā)生
??????? 葉林：保監(jiān)會和臺灣相關(guān)部門都有一種分類，對與投資品有關(guān)的保險產(chǎn)品有一種分類，是以本金是否發(fā)生損失進(jìn)行是否履行告知義務(wù)的分類。
??????? 朱慈蘊(yùn)：前幾年美國衍生品出了問題時，其實(shí)他就是引誘你，你都不需要拿錢，我先給你打八折，給你股票，然后你出個保證金就行了，之后告訴你只要是價格下降，你就要翻倍地買進(jìn)，不停地買。而且竟然還可以這樣，你在本金上沒錢了，我可以供給你錢賭。所以有的人在做衍生品的時候，投了幾千萬，倒又欠了幾千萬，這樣的品種確實(shí)是很毒的，或者是不了解這種Koda（劉凱湘：這個與澳門的賭場很類似）。投資者購買的時候只看到這種產(chǎn)品的誘惑，而沒看到風(fēng)險。因此我們在信息披露時，我們力主采取簡潔的圖表式，能讓投資者看明白?，F(xiàn)在討論使用“消費(fèi)者”或者“投資者”的概念實(shí)際上意義不大，再如何討論，觀點(diǎn)都是不能統(tǒng)一的，比如說什么是金融消費(fèi)者，我們的學(xué)生為了寫個論文，搜集了很多觀點(diǎn)，最后的結(jié)論卻是公說公有理婆說婆有理，沒辦法得出自己的結(jié)論。無論是金融投資者，還是金融消費(fèi)者，他肯定是處于不利的一方，所以在信息披露上應(yīng)該更多地去考量。
??????? 葉林：我們以前在討論證券交易市場的時候，都是所謂集中交易，我們都是討論的這種模式。我們撇開證券集中交易部分，包括證券市場研究報告，投資市場報告，委托理財、集中管理，包括現(xiàn)在所說的創(chuàng)新性產(chǎn)品的部分，投資者購買這種商品要依賴于某一類服務(wù)或信息，而這個服務(wù)或信息是有償獲得的，我們要探討的這類報告是否做得比較好，包括集中交易也是如此，我們在家里面坐在電腦前發(fā)布買賣指令，由于交易公司的電腦系統(tǒng)的問題而不是交易所的電腦系統(tǒng)的問題而使得交易指令無法發(fā)出，這種損失由誰來承擔(dān)？所以在這種情況下，我覺得服務(wù)或消費(fèi)的概念可以使用，但是其范圍需要限定。中財大的老師為財政金融服務(wù)，站在財經(jīng)金融的角度就認(rèn)為金融服務(wù)法重要，站在我們普通高校的角度就認(rèn)為商法很重要。
??????? 劉凱湘：金融服務(wù)法也成為二級學(xué)科了，恐怕也成為三級學(xué)科。
??????? 梁上上：葉老師，請教一個法律適用問題，將證券法中的投資者概念定義為消費(fèi)者，是否意味著可以適用《消費(fèi)者法》？
??????? 葉林：我覺得不是，這里有一個特別的問題?！兜聡穹ǖ洹吩瓉淼氖龡l十四條增加了兩個條款，增加了消費(fèi)者與經(jīng)營者。中國的消法第二條講為生活消費(fèi)購買商品的是消費(fèi)者，這個最大問題是，“生活消費(fèi)”這個詞匯本來就不是法律術(shù)語。
??????? 梁上上：消費(fèi)者這個詞匯本身就既可以是法律用語又可能不是法律用語，比如銀行存取款時，將其命名為消費(fèi)者可以接受，而在投資者時采取這個詞匯是否不太容易接受呢。
??????? 葉林：這種投資在獲取服務(wù)的部分，我覺得那叫服務(wù)，是可以適用消法。但是我依然認(rèn)為中國的消法寫的不好，德國人定義消費(fèi)者時“非以工商業(yè)經(jīng)營執(zhí)業(yè)為目的而從事法律行為者為消費(fèi)者”，只要不是為了商事活動的都可以稱之為消費(fèi)者，這是一種廣義的消費(fèi)者。
??????? 劉凱湘：我國的消法修改也打算修改消費(fèi)者這個概念，目前的定義是有問題的。
梁上上：最后總結(jié)一下，各位老師今天早上的發(fā)言非常好。在公司法這個方面葉林老師開了個好頭，大家討論的非常激烈。非公司法這部分也是討論的非常好。今天的討論不光是從觀點(diǎn)的清晰度還是邏輯論證的過程都非常好，最重要的是給我們從不同的角度給大家以啟發(fā)。好了大家今天的發(fā)言結(jié)束了。
??????? 劉凱湘：我們現(xiàn)在茶歇，同時我們還要感謝胡曉靜老師和曾大鵬老師代表我們這組做最后的總結(jié)發(fā)言。好的今天的討論結(jié)束，謝謝各位。

??????? 第二小組討論
??????? 議題：商事糾紛解決機(jī)制
??????? 時間：2012年6月24日8：45—10：45
??????? 主持人：范建，周林彬
??????? 南京大學(xué)法學(xué)院教授范建作為主持人進(jìn)行了開場發(fā)言，此后，與會代表對會議主題展開了熱烈的討論：
??????? 楊東（中國人民大學(xué)）：事后救濟(jì)體系的構(gòu)建和事前規(guī)范體系的構(gòu)建實(shí)際上是兩個相對應(yīng)的大問題，我們在討論事后糾紛解決規(guī)范體系的構(gòu)建時還是離不開商法所獨(dú)有的事前規(guī)范體系構(gòu)建。它與民法或其他法最大的不同是，各種金融市場各種商業(yè)創(chuàng)新帶來的變化，法律修訂沒跟上變化，商法淵源以外的，包括慣例、自律規(guī)則多元化制度的構(gòu)建怎樣與事后解決機(jī)制聯(lián)系起來是個大問題。
??????? 郝磊（天津師范大學(xué)）：規(guī)則的制定和法官自由的裁量權(quán)，非法源的參照效力，即給法院自由裁量權(quán)，可以參照也可以不參照，是對法律有效性的補(bǔ)充。包括行業(yè)慣例的問題，也可給法院自由裁量權(quán)。是否可制定一個標(biāo)準(zhǔn)，使非法源達(dá)到一定條件構(gòu)成慣例。我們良好的規(guī)則體系應(yīng)該是立法和法官或仲裁機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)互動的體現(xiàn)。
??????? 李政輝（浙江財經(jīng)學(xué)院）：如果我們商法，包括曹老師講到的慣例也好、習(xí)慣也好，行業(yè)規(guī)則也罷，它如果要成為裁判的依據(jù)，是對法律淵源的基本理論提出的一個質(zhì)疑。現(xiàn)在大家探討的糾紛解決機(jī)制是對國家法律的一種開放性的理解，這是一種從最早的民間法到國家法的輪回。商事立法應(yīng)具有開放性的結(jié)構(gòu)，能創(chuàng)造出一種轉(zhuǎn)換的通道出來。
??????? 趙德勇（河北師范大學(xué)）：交易習(xí)慣、商事慣例的確構(gòu)成了法院處理商事糾紛的依據(jù)。法官借助各個領(lǐng)域的專家，涉及到了交易習(xí)慣、商事習(xí)慣的來源問題。其實(shí)也是在反復(fù)交易中強(qiáng)者弱者之間慢慢形成。如通過判例認(rèn)可，很可能將原來不是有共同意義的所謂的習(xí)慣變成共同認(rèn)可的習(xí)慣，使其披上合法的外衣，因此，通過法院應(yīng)該比較慎重地運(yùn)用商事習(xí)慣。再有一個我想表達(dá)的意思是民法和商法理念的關(guān)系問題，實(shí)際上我們處理商事案件百分之九十以上都會用到合同法，合同法從大的分類來講也屬于民法。合同法所貫徹的精神也是尊重效率的。
??????? 范建：商法中形成的法律淵源的概念與一般的法律淵源的概念有一個延續(xù)性。在商事案件的審理過程中，除了法律之外，法官還有一系列裁判依據(jù)，包括學(xué)理的解釋，立法解釋、司法解釋，都可以成為法律淵源；還有，如何看待專家證人，專家證人的背后是技術(shù)規(guī)范，這個行業(yè)運(yùn)作的規(guī)則，而這個行業(yè)動作的規(guī)則，一般的非這個領(lǐng)域的人不容易看得懂。
??????? 第二個是如何看待專業(yè)領(lǐng)域的問題，最初的商法典是商人之間的規(guī)范，比一般的民事關(guān)系復(fù)雜。后來，商人與老百姓的交往中，商人與普通民眾的義務(wù)是不一樣的。成文法國家把商人的特殊規(guī)則列出來，在民法之外，這些規(guī)則只適用于商人。這種理念在一百多年前，在社會交通和通訊不發(fā)達(dá)的時候，你可以在成熟的民法典之外規(guī)定商人的特殊規(guī)則。后來發(fā)現(xiàn)整個社會發(fā)展太快了，用一個傳統(tǒng)的法典或一個規(guī)則容納不下了，因此國家考慮制定單行的法律。我們現(xiàn)在面臨的一個問題是，商人的規(guī)則是放在民法中去，還是制定單行的商法，民法沒有把商人的義務(wù)和責(zé)任強(qiáng)調(diào)到一定的高度，主要是因為我們大量的商人是國有的。
??????? 王昆江（河北大學(xué)）：聽了各位老師的觀點(diǎn)，我深受啟發(fā)：一是商事糾紛解決機(jī)制的獨(dú)特性必須放在傳統(tǒng)的民事糾紛解決機(jī)制的大的框架之下考慮，商事糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢在于更多地強(qiáng)調(diào)商人自治，同時對于商人自治也要給予第三方約束。比如在股東代表訴訟里面，如果高管違反了注意義務(wù)，法院對公司進(jìn)行形式審查，但如果違反了誠信義務(wù)，這時司法要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
??????? 第二，專家語言一定要和民訴的證據(jù)部分對接起來，要有一個恰當(dāng)?shù)那?，比如是按照鑒定意見，還是按照證人證言對待。
??????? 第三，關(guān)于保險法的說明，最高法的司法解釋中不僅僅要做文本解釋，包括含義、性質(zhì)、法律后果都要進(jìn)行解釋。
??????? 馬齊林（浙江工商大學(xué)）：我們在考慮法律淵源問題的時候，首先要解決一個理念的問題。商法的一個重要的理念是效率最大化，我認(rèn)為商法要務(wù)實(shí)，我們沒有必要注重商法規(guī)范，包括商事糾紛解決機(jī)制的法律淵源的體系和邏輯性。我認(rèn)為不管是哪一個淵源，無非是為解決商事糾紛服務(wù)的。商事糾紛的解決，一個是事實(shí)方面的證據(jù)，一個是法律方面的證據(jù)。商事糾紛中事實(shí)方面很多涉及到技術(shù)性的東西，涉及到大家探討的專家證人，留給相關(guān)領(lǐng)域的專家。當(dāng)然哪些專家的語言能夠成為證據(jù)，需要建立判斷規(guī)則。
??????? 周林彬：在商事糾紛解決機(jī)制這個大標(biāo)題下，涉及到了法律淵源、法律適用，商法的發(fā)展由實(shí)用到適用，有幾個問題：第一，商法怎么定位？商法是特別法，商法是研究具體問題的，不管民商合一還是民商分立，特別法優(yōu)于普通法，商法在法律適用上優(yōu)先適用；第二個問題，法律適用是從判例中抽象出一些基本的規(guī)則，不同的國家由于它的路徑不一樣，法律適用上呈現(xiàn)不同的問題；第三個問題，特別是中國商法的法律適用的問題沒有一些基本規(guī)則，如果沒有一些商法的基本概念、法律淵源或它的一些特有的程序性規(guī)則，它是介乎于民事基本法和商事單行法之間的東西。如果沒有，稍不留神就變成民法了，變成經(jīng)濟(jì)法了。因此我認(rèn)為，商法從法律實(shí)用到法律適用這是一個質(zhì)的飛躍。

??????? 第三小組討論
??????? 議題：民間借貸與金融秩序的商法規(guī)制及商事糾紛解決機(jī)制研究
??????? 主持人：徐衛(wèi)東 吳弘
??????? 時間：2012年6月24日上午8:30——10:30

??????? 吉林大學(xué)的徐衛(wèi)東教授就法官賠償責(zé)任保險制度的可行性問題同與會的專家學(xué)者進(jìn)行了交流。徐衛(wèi)東教授指出，運(yùn)用商法手段解決上訪引發(fā)的涉法糾紛，尤其是用保險補(bǔ)償方法去對抗來自司法權(quán)不正當(dāng)適用的侵權(quán)后果，雖然對于我們傳統(tǒng)司法制度的觀念有沖擊，但它的可行性與應(yīng)用價值不容否定。商業(yè)保險方法的側(cè)重點(diǎn)是社會化分散風(fēng)險的補(bǔ)償制度，法官賠償責(zé)任保險采用同樣原理，側(cè)重點(diǎn)放在補(bǔ)償受害人的經(jīng)濟(jì)利益損失。徐衛(wèi)東教授還建議設(shè)立特別的的保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)為公法人性質(zhì)，不以盈利為目的，專司保險糾紛調(diào)處。最后，徐衛(wèi)東教授還指出了該制度設(shè)計的幾點(diǎn)優(yōu)勢，對法官賠償責(zé)任保險制度的正當(dāng)性進(jìn)行了分析。
??????? 徐衛(wèi)東教授的發(fā)言引起了在座各位專家的廣泛興趣，比如，寧波大學(xué)的鄭曙光教授就審判獨(dú)立（法院獨(dú)立）原則指導(dǎo)的司法體系中所謂法官賠償責(zé)任保險制度的存在必要性表示疑惑，還就法官賠償責(zé)任保險制度與國家賠償制度的關(guān)系提出了疑問，徐衛(wèi)東教授就這兩個問題一一進(jìn)行了回應(yīng)。
??????? 北方工業(yè)大學(xué)的王瑞教授延續(xù)本次年會第一天的討論議題，就民間借貸及小額貸款相關(guān)問題同鄭曙光教授進(jìn)行了交流。王瑞教授提出了三方面的問題：第一，溫州民間借貸登記服務(wù)中心是如何運(yùn)作的，其登記效力如何，登記錯誤所承擔(dān)的責(zé)任是什么；第二，政府在這其中的監(jiān)督管理情況如何，政府是如何監(jiān)管的，監(jiān)管程度又是如何；第三，小額貸款公司可以轉(zhuǎn)化為村鎮(zhèn)銀行，村鎮(zhèn)銀行是如何設(shè)立的，出資人是誰，其管理運(yùn)營模式如何。
??????? 寧波大學(xué)的鄭曙光教授就王瑞教授的問題做出了回應(yīng)，并針對民間金融的交易平臺及備案制度問題進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。鄭曙光教授認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)民間金融的“陽光化”，應(yīng)當(dāng)建立金融公共服務(wù)平臺，并實(shí)行引導(dǎo)與檢測措施，從而實(shí)現(xiàn)公序、交易、引導(dǎo)、服務(wù)的功能。鄭曙光教授同時指出，民間借貸的管理主要是登記，而登記主體應(yīng)當(dāng)是主管部門、行業(yè)組織、還是其他公益性事業(yè)單位；登記備案后，登記是否需要撤銷？此外，民間借貸登記備案制在操作層面存在著幾個方面的問題：備案制是強(qiáng)制的還是自愿的？如何讓備案與服務(wù)相結(jié)合，充分調(diào)動各方參與備案的積極性？如何看待交易平臺的功能與效用？
??????? 寧波大學(xué)的何松明教授接著回應(yīng)道，民間借貸的登記機(jī)構(gòu)作為一個民間中介機(jī)構(gòu)，起著見證（或者說是證明）的作用，其不是政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但為政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供相關(guān)的監(jiān)管信息。另外，何松明教授還指出，在研究民間借貸時不要過分強(qiáng)調(diào)商事借貸的特殊性，夸大民事借貸與商事借貸的區(qū)別，因為商法是民法的特別法，我國實(shí)行民商合一的立法形式。
??????? 溫州大學(xué)的王宗正教授結(jié)合現(xiàn)實(shí)問題從實(shí)證的角度就三個方面的問題同與會的專家學(xué)者進(jìn)行了交流，分別是：第一，并非所有民間借貸都適用商法規(guī)則，什么是商事借貸、什么是民事借貸，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么，企業(yè)間的借貸、自然人間的借貸如何定性等；第二，民間借貸登記中心的登記效力問題；第三，小額貸款公司的運(yùn)行問題。
??????? 南京審計學(xué)院的羅歡平副教授首先就民事借貸與商事借貸的區(qū)別問題闡述了個人觀點(diǎn)，然后著重談了民間借貸登記機(jī)構(gòu)的相關(guān)問題，她談到登記機(jī)構(gòu)如何吸引更多的客戶、在這一過程中登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)；是否應(yīng)當(dāng)對民間借貸的登記機(jī)構(gòu)設(shè)置市場準(zhǔn)入條件；對民間借貸登記機(jī)構(gòu)的監(jiān)管等問題。
??????? 最高人民法院的曹守曄法官就商事糾紛解決機(jī)制的形式問題同與會的專家學(xué)者進(jìn)行了交流，曹守曄法官認(rèn)為目前民事訴訟法已經(jīng)涵蓋了商事糾紛的訴訟程序，因此不主張設(shè)立專門的《商事訴訟法》。在糾紛解決機(jī)制的各種形式中，曹守曄法官尤其談到了法院的案例示范。最后，曹守曄法官還談到了《基金法》的修改意見，強(qiáng)調(diào)公司高管應(yīng)當(dāng)同廣大“基民”組成利益共同體，關(guān)注“基民”的合法利益。

閉幕式
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??????? 2012年6月24日上午分組討論結(jié)束后，在葉林教授與趙萬一教授的主持之下，胡曉靜、黃輝、曾大鵬、趙意奮、趙玉五位學(xué)者就各自會場的議題討論進(jìn)行了小結(jié)。葉林教授的總結(jié)發(fā)言則對商法的現(xiàn)代化提出了“商法應(yīng)不應(yīng)該有自己的語言系統(tǒng)、自己的邏輯體系、自己的組成構(gòu)建”三個問題，引人深思。
??????? 年會總結(jié)結(jié)束后，閉幕式正式開始，由中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長兼秘書長、清華大學(xué)法學(xué)院朱慈蘊(yùn)教授主持。中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長、中南財經(jīng)政法大學(xué)教授覃有土宣讀了本次商法年會優(yōu)秀論文的獲獎結(jié)果，王保樹會長、顧功耘教授、周友蘇教授以及胡光志教授為獲獎作者頒獎。隨后，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長王保樹作了發(fā)言。他首先對此次會議的承辦方重慶大學(xué)法學(xué)院表達(dá)了感謝，接著指出商法學(xué)研究會要推動商法學(xué)界對基礎(chǔ)理論的研究，應(yīng)當(dāng)重視對已頒布的法律實(shí)施情況的評估，要辦好專業(yè)委員會，與商法年會相得益彰，以推進(jìn)中國商法的發(fā)展。閉幕式最后，明年的商法年會承辦方湖南大學(xué)法學(xué)院代表肖海軍教授對廣大專家學(xué)者發(fā)出了誠摯的邀請。至此，中國法學(xué)會商法研究會2012年年會圓滿結(jié)束。