中國民法學(xué)研究會2013年年會

暨民事立法與民法適用理論研討會?

簡報

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第四期

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分組討論（上）

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主辦：中國民法學(xué)研究會

承辦：西南政法大學(xué)

時間：2013年9月29日

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會場二：物權(quán)法的解釋與適用

地? 點：（圖書館一樓學(xué)術(shù)報告廳）

時? 間：13:30——18:00

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第一節(jié)：13:30——14:45

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主持人：

楊? 震（黑龍江大學(xué)教授）

馬新彥（吉林大學(xué)教授）

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發(fā)言人：

陳本寒（武漢大學(xué)教授）：新類型擔(dān)保法律適用問題的思考

翟云嶺（大連海事大學(xué)教授）：論抵押滌除權(quán)制度

張? 鶴（昆明理工大學(xué)教授）：應(yīng)收賬款質(zhì)押的價值及實現(xiàn)路徑

黃家鎮(zhèn)（西南政法大學(xué)副教授）：不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與《物權(quán)法》第106條之適用

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評論人：

宋宗宇（重慶大學(xué)教授）

申衛(wèi)星（清華大學(xué)教授）

楊震：
??? 　今天下午,我們開始討論，由我和馬新彥教授主持第二小組的討論，在開始討論之前，先把我們的規(guī)矩定一下，我們第一節(jié)的時間是75分鐘，四位發(fā)言人每人10分鐘，兩個點評人每人10分鐘，然后有一點時間大家可以自由討論，希望大家不要超時，超時的話，我們的第二、三節(jié)就沒有辦法完成了。下面，由我們的馬教授主持。
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馬新彥：
??? 　非常高興在這里和楊老師主持這場討論會，剛才楊老師把分配的時間規(guī)定好了，先介紹一下發(fā)言人，一位是陳本寒教授，一位是翟云嶺教授，然后是張鶴教授和黃家鎮(zhèn)教授，每個人10分鐘，首先邀請陳本寒教授做演講。
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陳本寒：
??? 　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同學(xué)，大家好！本來沒打算在會上發(fā)言，到了以后才知道安排了發(fā)言，然后我就說幾句。我這次向大會提交的論文題目是“新類型擔(dān)保法律適用問題”，這篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨詢報告的基礎(chǔ)上改寫的。整篇文章寫了五個問題，一個是目前實踐中出現(xiàn)的主要擔(dān)保類型、新的擔(dān)保類型包括哪些；第二個問題是新類型擔(dān)保客體是否都能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)客體范疇；第三個問題是關(guān)于如果認定這個新類型擔(dān)保屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)范圍的話，它的公示方法如何確定；第四個是新類型擔(dān)保如果有一部分不能被認定為權(quán)利質(zhì)權(quán)的話，它的效力怎么確定；第五個部分是我寫完這個報告以后，就完善我們國家新類型擔(dān)保的法律適用問題提的幾個建議。這篇文章太長了，有15000字，涉及的問題也很多，所以不可能講很多，我這里只談幾個主要的觀點。
?? 　 第一個觀點：并不是在任何特定權(quán)利上設(shè)定的擔(dān)保都可以被認定為權(quán)利質(zhì)權(quán)，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，必須符合兩個條件：第一個條件就是它必須是動產(chǎn)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，用益物權(quán)和準物權(quán)是抵押權(quán)的范疇，不能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體范疇。第二，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，這種財產(chǎn)權(quán)利必須具有可流轉(zhuǎn)性，這個是有法律明文規(guī)定的，法律上沒有規(guī)定可以流轉(zhuǎn)的話，不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，最高法院提出的問題是關(guān)于企業(yè)排污權(quán)能不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，因為已經(jīng)開始了這種交易。我的結(jié)論是不可以，為什么？我們國家的《物權(quán)法》第224條第七項規(guī)定其他可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利，這個排污權(quán)在我們國家，它的轉(zhuǎn)讓問題既沒有現(xiàn)行規(guī)律的規(guī)定，也沒有行政性法規(guī)規(guī)定，都是各個地方的行政規(guī)章在進行規(guī)定，所以從這個角度來講，它無法交易。我在這個中間提到的一些理由大家可看一看，只是說試點、跨試點地區(qū)和非試點地區(qū)之間進行質(zhì)押的話，這個怎么來認定？如果說允許這種排污權(quán)質(zhì)押，那怎么來流轉(zhuǎn)呢？我們國家實施指標(biāo)控制，層層下放，如果說到了某一個省，它能不能完成這個控制呢？這是我說得第一個觀點。
??? 　第二個觀點：并不是任何公示的財產(chǎn)權(quán)利都可以作為權(quán)利來看待，目前的權(quán)利需要公示，我強調(diào)的就是公示方法的法定，如果進行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如說法律規(guī)定是登記的，法律上你應(yīng)該是背書，比如說票據(jù)質(zhì)押，你采用交付的方法，這種情況下，你這種錯誤的公示沒有按法定方式公示，即使你這個客體符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的要求，該質(zhì)權(quán)仍然不成立。沒有登記，你就無法告知第三人在權(quán)利上有一個排他性的擔(dān)保存在，所以等于沒有公示。這是我說的第二個觀點。
?? 　 第三個觀點：如果說，在新類型擔(dān)保中間，如果它符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體要求，但是它進行了錯誤的公示，或者根本沒有公示，沒有公示的話，只是表明不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著這個擔(dān)保無效。擔(dān)保有效與否，需要我們依照附條件的法律行為的規(guī)定來審查，為什么這樣說？因為，很簡單，在大陸法系國家歷來認為讓與擔(dān)保從本質(zhì)上來說，它是擔(dān)保所有權(quán)的附條件的讓與，也就是說一個附條件的法律行為。那么，它不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)就不構(gòu)成擔(dān)保物權(quán)，就是不具有物權(quán)的效力，但是它不意味著不構(gòu)成債權(quán)的性質(zhì)，只不過它沒有物權(quán)的效力，它是沒有擔(dān)保物權(quán)的效力，但是它是一個擔(dān)保，是一個債權(quán)效力的擔(dān)保，對雙方是有約束力的。我們法院在審理這類案件的時候，經(jīng)營權(quán)質(zhì)押什么的，往往當(dāng)時訂立了合同但是沒有進行公示，就不構(gòu)成一個權(quán)利質(zhì)押，我們說這個判決是錯誤的。道理很簡單，公示是質(zhì)權(quán)成立的必備要素，沒有公示，權(quán)利質(zhì)權(quán)是不能成立的，這也是公示原則的一個要求。但是，不構(gòu)成物權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著它就不可能構(gòu)成擔(dān)保，這個擔(dān)保是債權(quán)性的擔(dān)保，只要當(dāng)事人之間的合意是真實的，是沒有瑕疵的，就可以存在，只不過它是一個債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，這是我說第三點。
??? 　最后一點，就是在司法實踐當(dāng)中，我們經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的問題，一方面當(dāng)事人以某種財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押的時候，如果債務(wù)人到期不清償債務(wù)，該財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。很多法院認為這個擔(dān)保是無效的，理由是違反了流質(zhì)的規(guī)定，我們說這個判決同樣是錯誤的。因為流質(zhì)條款并不會導(dǎo)致整個擔(dān)保的無效，因為一個擔(dān)保有數(shù)個行為，其中設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意和行使質(zhì)權(quán)的合意，是兩個不同的合意，現(xiàn)在是違反流質(zhì)條款有瑕疵，因為說允許直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，當(dāng)事人不再經(jīng)過變價程序，這個合意無效，但設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意仍然是有效的，不會影響這個合意。
??? 　我就說這么多吧，這就是這篇文章想反映的觀點。關(guān)于法律適用，一旦界定不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，建議人民法院在審理此案件時應(yīng)當(dāng)適用我們的《民法通則》第66條和《合同法》第45條關(guān)于附條件合同的規(guī)定，對擔(dān)保行為的效力進行審查，謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　謝謝陳教授，下面我請下一位老師發(fā)言。
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劉耀東：
?? 　 大家好，我來自大連海洋大學(xué)，翟云嶺老師委托我代為匯報，我們提交的論文在論文集的第1013頁，題目是“抵押滌除權(quán)”。抵押權(quán)設(shè)立以后，抵押物為抵押人所有，所以說在大部分地區(qū)，也逐漸地允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，可以充分發(fā)揮財產(chǎn)的功能。但是，為了不使抵押權(quán)受到影響，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)的追及效力。但是，抵押權(quán)的受讓人為了保護自己的取得的所有權(quán)，在立法上有四種模式，第一種是替代清償模式，就是清償全部債務(wù)，因為抵押權(quán)具有不可分性，一部分債務(wù)未清償，是不會消滅的。第二就是代價清償，這個價格并不等于債務(wù)數(shù)額，就是說代價是抵押權(quán)人與抵押物受讓人的一個交易，目的是為了使抵押權(quán)消滅。第三種是權(quán)利瑕疵擔(dān)保。第四種方式就是滌除權(quán)制度。我們就是要澄清一下《物權(quán)法》191條的規(guī)定。王利明教授和梁慧星教授起草的物權(quán)法草案稿跟我們《物權(quán)法》第191條第2款非常類似，我們都把他解釋為抵押滌除權(quán)制度。我們找到了它的源頭，源于法國的習(xí)慣法，并在1804年《法國民法典》有規(guī)定，抵押物受讓人可以向抵押權(quán)人提出了一個金額，往往并不等于債務(wù)人對債權(quán)人負擔(dān)的債務(wù)金額，提出金額之后，抵押權(quán)人有40天的時間，你可以選擇接受，也可以選擇不接受，如果你不接受的話，負擔(dān)增價拍賣的義務(wù)，你申請增價拍賣的這個增價金額必須要達到滌除金額的1/10，日本的民法典沒有規(guī)定，包括意大利。我們國家的第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但是受讓人清償債務(wù)的除外。這個規(guī)定不是滌除權(quán)制度，因為在滌除權(quán)制度中，滌除權(quán)人在受讓人提出的數(shù)額上有一個加價，而第191條沒有增價規(guī)定。
?? 　 第二個認為這個規(guī)定不是滌除權(quán)的理由是，滌除權(quán)制度以追及效力為前提，抵押權(quán)的追及效力就是和這個滌除權(quán)成反比的。我們?yōu)榱吮Ｗo抵押權(quán)人的利益，我們國家的《民法通則》的115條和相關(guān)司法解釋，規(guī)定了抵押人如果要在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物，需要經(jīng)抵押權(quán)人的同意，如果說我們又實行原來的規(guī)定，必須要經(jīng)過原抵押權(quán)人的同意。這個時候，第一種情況，如果抵押權(quán)人同意就沒有追及效力；第二種情況就是如果在抵押期間，抵押人沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓合同仍然是有效，只不過不發(fā)生物權(quán)效力，抵押物所有權(quán)仍然在抵押人手里，當(dāng)然抵押權(quán)追及力也是不存在的，既然抵押權(quán)追及效力在兩種情況下都不存在的話，那么后面以抵押權(quán)追及效力為前提的滌除權(quán)制度也就難以成立，所以說我們認為191條第2款是規(guī)定替代清償而非滌除權(quán)制度。
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馬新彥：
??? 　謝謝劉教授，下面有請張鶴老師發(fā)言。
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張鶴：
??? 　我提交的論文是在下冊第1119頁，昨天報到的時候我才知道我要發(fā)言，我發(fā)言的題目是“應(yīng)收賬款質(zhì)押的價值及實現(xiàn)路徑”。我國物權(quán)法規(guī)定了這種新型的擔(dān)保，我們對這個課題進行了一些調(diào)研，在淄博市調(diào)研了6個農(nóng)村信用社和2家銀行，經(jīng)過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)適用應(yīng)收帳款質(zhì)押融資的數(shù)量是非常有限的。一方面是因為銀行方面缺乏專業(yè)的和高素質(zhì)的信貸人員來推廣這方面的業(yè)務(wù)，更重要的是這個風(fēng)險很大，比如說應(yīng)收賬款債權(quán)的安全性，還有應(yīng)收賬款債權(quán)權(quán)利憑證不特定，使債權(quán)隨時可以轉(zhuǎn)讓、重復(fù)設(shè)質(zhì)，還有銀行的信用不高等等的原因，還有一些制度上的不完善，也使這個制度難以發(fā)揮功能。它的價值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的價值是不言而喻的。為了更好發(fā)揮它的價值，我們課題組認為在實現(xiàn)應(yīng)收賬款價值的時候，應(yīng)該采取一些特殊的路徑，比如說債權(quán)讓與的時候，質(zhì)權(quán)人與債權(quán)受讓人之間的權(quán)利沖突如何解決；多重出質(zhì)后的權(quán)利沖突；所有權(quán)保留賣方應(yīng)收賬款質(zhì)押面臨的權(quán)利沖突。我們認為在債權(quán)受讓人與質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，應(yīng)該是：第一種情形，第三人明知應(yīng)收賬款已經(jīng)設(shè)立質(zhì)押而受讓的，并且質(zhì)權(quán)人對該轉(zhuǎn)讓行為給予追認的，這個時候第三人同時受讓該應(yīng)收賬款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)。另一種情形，在不知的情形，但質(zhì)權(quán)人對該轉(zhuǎn)讓行為給予追認，第三人在受讓應(yīng)收帳款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)的同時，如果有損失的，可以向出質(zhì)人主張損害賠償。第三種情形是，受讓人明知已經(jīng)設(shè)質(zhì)，而且質(zhì)權(quán)人又不追認，該轉(zhuǎn)讓行為無效。另外的情形，是多重出質(zhì)，這時候有權(quán)利沖突怎么辦？這個時候，出質(zhì)人將債權(quán)出質(zhì)給甲方，又出質(zhì)給乙方，這個時候有權(quán)利的沖突，這個時候，我們認為應(yīng)分為不同的情況來處理。一個是余額再質(zhì)，有200萬，出質(zhì)了100萬，以余額出質(zhì)應(yīng)該遵守誠實信用原則。還有一種是在部分上面重質(zhì)，這個時候可以類推適用《物權(quán)法》第199條關(guān)于抵押權(quán)順位的規(guī)定。第三類情形，是所有權(quán)保留賣方與應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利沖突怎么解決？這個時候，所有權(quán)保留只是在《合同法》里面有以分期付款買賣的形式加以規(guī)定，但是缺乏公示性，從所有權(quán)保留在未來的市場發(fā)展來看，將來可能被納入登記系統(tǒng)而可以解決這個問題，因此，我們認為應(yīng)采用登記優(yōu)先的優(yōu)先權(quán)原則。在這里面，接下來就是直接收取權(quán)的規(guī)定，我國《物權(quán)法》對應(yīng)受賬款的實行，可以適用動產(chǎn)質(zhì)押的擔(dān)保，但是許多國家和地區(qū)規(guī)定，入質(zhì)債權(quán)清償期和主債權(quán)清償期到期的時候，質(zhì)權(quán)人可以直接取得入質(zhì)的債權(quán)，我們國家可以解釋為一般債權(quán)質(zhì)押債權(quán)收取權(quán)可以適用《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定。我們認為，直接收取權(quán)可以作為將來應(yīng)收帳款質(zhì)押的實現(xiàn)方式。接下來要細分一下，當(dāng)出質(zhì)債權(quán)與主債權(quán)同時到期時，質(zhì)權(quán)人可以不經(jīng)同意而直接收取債權(quán)。還有就是應(yīng)收債款債權(quán)已到期，但是主債權(quán)還未到期，這個時候，如果質(zhì)權(quán)人同意次債務(wù)人向出質(zhì)人履行，這個應(yīng)該視為放棄應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。接下來就是出質(zhì)的應(yīng)收債款沒有到清償期而主債權(quán)已經(jīng)到期的這種情形，質(zhì)權(quán)人不能行使直接收取權(quán)。這是效率價值的實現(xiàn)的三個方面。
??? 　還有安全價值方面，安全價值方面就是我們應(yīng)該認為完善的是企業(yè)的信用體系的建立，企業(yè)的征信法律法規(guī)的完善，還有企業(yè)信用監(jiān)管體系的建立、企業(yè)失信懲罰機制的建立，加強對出質(zhì)人和債務(wù)人的資信調(diào)查，選擇合適的設(shè)質(zhì)對象，對質(zhì)權(quán)的標(biāo)的要進行嚴格的審查，在論文中有詳細介紹。還有違法授信規(guī)制機制的構(gòu)建，在論文中也有介紹。包括質(zhì)押合同的設(shè)定，通知次債務(wù)人的通知主體、通知時間、通知方式，論文中都有詳細的論述，包括這個登記公示制度的完善，因為時間關(guān)系就不再一一的講述。
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馬新彥：
??? 　我們這個省下來的時間，會讓更多的在座的教授們發(fā)表言論，下面由請我們第四位發(fā)言人黃家鎮(zhèn)教授，他的主題是“不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”。
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黃家鎮(zhèn)：
??? 　本人今天發(fā)言的題目是“不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”，對由此產(chǎn)生的問題進行教義學(xué)和解釋學(xué)的解讀。在我國的物權(quán)法上，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得并不具有完全的規(guī)則，而是通過參照式或援引式地適用法條，具體表現(xiàn)為《物權(quán)法》106條第3款，規(guī)定當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)，參照前面的規(guī)定。此處參照，不是特殊的說明，相當(dāng)于德國或我國臺灣地區(qū)民法的準用，實際上是一種類推，這種準用的根據(jù)其方式的不同，可以認為是構(gòu)成要件的類推適用、法律效果的類推、雙重類推，從106條第3款來看，該款是法律的要件與法律效果的雙重參照。類推不能完全的按照106條第1款的規(guī)定適用，其構(gòu)成要件必須要做相應(yīng)的增減。我們國家現(xiàn)在法學(xué)的主流觀點，認為關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，其在構(gòu)成要點上有這樣的一個減少——合理價款條款。本人認為這種觀點存在一點的視角盲區(qū)：第一，只注意到了不動產(chǎn)抵押權(quán)初次設(shè)立的善意取得問題，而忽視了不動產(chǎn)抵押權(quán)流轉(zhuǎn)中的善意取得問題。因為不動產(chǎn)抵押權(quán)按照合同法和物權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是伴隨債權(quán)流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與采有償讓與，這個時候的不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得仍然可能存在合理價格取得的問題。第二，這種觀點只注意到了原始的不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題，而沒有注意到因債權(quán)合同無效而導(dǎo)致抵押權(quán)的債權(quán)基礎(chǔ)喪失而導(dǎo)致的不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題。產(chǎn)生這樣的盲區(qū)可能是不動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊法律結(jié)構(gòu)所決定的，我們平常探討的所有權(quán)善意取得的法律結(jié)構(gòu)是雙方的法律結(jié)果，而不動產(chǎn)抵押往往是三方法律結(jié)構(gòu)，它有主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還有一個擔(dān)保法律關(guān)系。按照物權(quán)法和合同法的規(guī)定，擔(dān)保法律關(guān)系附隨于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個時候就發(fā)生了一個問題，在設(shè)定抵押權(quán)時，可能物權(quán)人是有處分權(quán)的，但是因為債權(quán)的瑕疵而導(dǎo)致抵押權(quán)喪失基礎(chǔ)，這個時候產(chǎn)生不動產(chǎn)抵押權(quán)可否善意取得的問題。不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得可以分為四種類型。第一種是債權(quán)有效而抵押權(quán)利設(shè)定因處分權(quán)而發(fā)生了疑問，這種按照學(xué)術(shù)主流觀點，要遵循合理價格要件，可以適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。第二種是債權(quán)無效，但抵押在設(shè)定時是有效的。第三種是原始債權(quán)有效，抵押權(quán)設(shè)立也有效，但是在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)瑕疵。第四種是原始債權(quán)無效、抵押權(quán)設(shè)立也無效，這種情形可以并入第二種或者第三種情形進行討論。第二種問題的核心是探討不動產(chǎn)抵押權(quán)的從屬性與善意取得的問題。這個問題涉及在抵押權(quán)登記的時候的抵押權(quán)的確定性，債權(quán)也是需要登記在登記簿上的，這個時候在完成抵押權(quán)的設(shè)定登記以后，債權(quán)因為某種原因撤銷就使得抵押權(quán)喪失了債權(quán)基礎(chǔ)。此時，因為《物權(quán)法》第106條第3款僅適用于其他物權(quán)的適用，并沒有明確說明債權(quán)能否適用善意，按照文義解釋，得出的結(jié)論就是債權(quán)不能適用《物權(quán)法》106條關(guān)于善意取得的規(guī)定。現(xiàn)行法律體系的規(guī)定對債權(quán)的善意取得基本上持一個否定的態(tài)度，在這個情況下，抵押權(quán)的善意取得就成為法律上的疑問。從教義學(xué)的角度來說對這種情形并沒有進行規(guī)范，而相反《物權(quán)法》第9條、第40條明顯規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、變更和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該自登記時發(fā)生效力。此時，主債權(quán)無效，擔(dān)保權(quán)無效的規(guī)定受到了一定的限制。在合同法上規(guī)定的主債權(quán)無效擔(dān)保物權(quán)無效，是一種實質(zhì)法律規(guī)則，而依據(jù)《物權(quán)法》第9條和14條的規(guī)定，抵押權(quán)登記并未注銷，從形式角度來看，抵押權(quán)是存在的。而德國物權(quán)法對這個問題采用了一個反向擬制技術(shù)，比如說1000萬的債權(quán)設(shè)定了800萬的抵押權(quán)，后來債權(quán)無效，此時抵押權(quán)并不消滅，反向擬制800萬債權(quán)是存在的。謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　這次研討會以這樣的方式進行小組討論，是這次會議的創(chuàng)新，以前的會議是沒有這樣的一種模式的，都是圓桌的那種，我覺得這種創(chuàng)新應(yīng)該是收到了很好的效果。這種討論一方面考研了報告人，他們要在最短的時間內(nèi)要把長篇大作展示出來，另一方面更考驗評議人，要他們在很短時間內(nèi)要將主講人論文的精髓了解到，然后進行點評。下面是點評，先是宋教授。
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宋宗宇：
??? 　正如馬老師說的，這么短的時間要做出一個基本的判斷可能比較困難，不過對幾位報告人的報告還是有一個基本的判斷。
??? 　第一個判斷就是在市場經(jīng)濟條件下，法律應(yīng)該給市場主體提供更多的選擇。陳本寒老師談到的新類型的擔(dān)保方式以及其他老師所說的，都面臨這樣的問題。所以說，我想無論從那個角度來看，為市場主體提供更多的選擇，是我們立法的時候一個基本的出發(fā)點。
??? 　第二，擔(dān)保物權(quán)不應(yīng)當(dāng)局限于擔(dān)保物權(quán)，既使是擔(dān)保物權(quán)也不一定局限于物權(quán)，因為從幾位報告人的報告里面，我們發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，擔(dān)保物權(quán)盡管是用了一個物權(quán)術(shù)語，其實擔(dān)保物權(quán)到底是不是物權(quán)，大家可能還要打一個問號。在我看來，擔(dān)保物權(quán)即使說它是一個物權(quán)，可能它的物權(quán)性已經(jīng)非常稀薄了，有時候它長得更像是債權(quán)。
??? 　第三，擔(dān)保物權(quán)要成為物權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，比如說它對客體有要求，對公示方法有特殊的要求，那么從幾位報告人的報告里面，我們發(fā)現(xiàn)，即使是不能判斷是擔(dān)保物權(quán)，至少我們給它貼一個債權(quán)的標(biāo)簽是沒有問題的。
??? 　第四，要以一種開放的態(tài)度來認識擔(dān)保物或者是擔(dān)保權(quán)，比如排污權(quán)交易，盡管排污權(quán)交易到底能不能夠作為一個擔(dān)保權(quán)的客體還存在爭議，但是我相信，從目前的發(fā)展的趨勢來看，只要是排污權(quán)可以交易的、可以流轉(zhuǎn)的，對它設(shè)置權(quán)利質(zhì)，就是有可能的。
??? 　第五，最后一個報告人談到的不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的問題，其實無論是不動產(chǎn)抵押還是動產(chǎn)的抵押，確實在物權(quán)法上可能說得不是很清楚，但要結(jié)合有關(guān)的司法解釋來判斷，要成立這樣的一個權(quán)利，可能不僅僅是要求善意，要求有一定的登記的方法或者是公示的方法，可能也是有相應(yīng)的要求。謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　有請申衛(wèi)星教授。
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申衛(wèi)星：
??? 　非常高興作為評論人對以上四位報告人進行一個學(xué)習(xí)的匯報，確實像馬老師講的，短時間總結(jié)是非常困難的事情。剛才四位進行的報告我都非常的感興趣。
??? 　第一位報告人陳教授是擔(dān)保物權(quán)的著名專家，他思考的新類型擔(dān)保，我個人也持贊成態(tài)度，與剛才評議人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在這個地方，在西南政法大學(xué)作過一個報告，題目是“物權(quán)法定與意思自治”，我最后得出一個結(jié)論就是物權(quán)法定背景下應(yīng)該盡可能多地規(guī)定一些可供選擇的財產(chǎn)利用形式，這樣的話就可滿足生活的要求，具體到擔(dān)保物權(quán)而言，就是提出更多的新的擔(dān)保類型，諸如商鋪的抵押。但有一個問題，我們永遠無法列舉一些可能的新型擔(dān)保，在物權(quán)法定下，如何解決這個問題？這個是值得我們思考的，我個人的觀點是在物權(quán)法定原則的堅持下，要根據(jù)物權(quán)種類區(qū)別對待，像所有權(quán)、用益物權(quán)要嚴格一些，對擔(dān)保物權(quán)應(yīng)該放得寬松一些，我們不可能窮盡列舉所有可以抵押或質(zhì)押財產(chǎn)，我們只要規(guī)定具備哪些品質(zhì)的財產(chǎn)可以抵押或質(zhì)押就夠了。第一，這個東西值錢，第二，這個價值容易變現(xiàn)，第三，確保抵押權(quán)人對變現(xiàn)的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。我國沿襲德國傳統(tǒng)，實際上我們發(fā)現(xiàn)有一些弊端，就是我們過分關(guān)注于如剛才討論到的流質(zhì)約款問題，都拘泥于傳統(tǒng)的框架，07年的《物權(quán)法》和95年的《擔(dān)保法》相比而言沒有很大的進步，仍只有抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保，只不過在抵押中增加了浮動抵押，此外，沒有新的東西增加。其實如果我們進行一些了解，我們會發(fā)現(xiàn)我們規(guī)定了很多的擔(dān)保制度，并沒有發(fā)揮很好的效果，我們說抵押是擔(dān)保之王，并沒有太多適用，就像張老師也提到了抵押的成本高，設(shè)立的成本高，還有進行登記、拍賣。這就給我們一個很大的啟發(fā)，我們設(shè)立的制度，在市場經(jīng)濟當(dāng)中是不是發(fā)揮了作用？我們認為好的制度都是安全的制度，我們希望設(shè)立的這個制度使得民眾使用這個制度不會吃虧，但是實際上人們會用各種各樣的方法來規(guī)避，制度過分的嚴格就會阻礙市場的發(fā)展，具體到第一個可能要考慮的就是未來擔(dān)保法的改革，不應(yīng)該嚴格的區(qū)分什么是抵押、什么是質(zhì)押、什么是留置以及是否需要轉(zhuǎn)移占有，特別是討論權(quán)利質(zhì)押還是抵押問題，毫無意義。在只要擔(dān)保物有價值、容易變現(xiàn)、可以保障優(yōu)先受償?shù)臈l件下，我們的制度有很大改進的空間，如流質(zhì)約款，當(dāng)事人可以自主約定。
??? 　第二點，物權(quán)法定與私法自治之間的關(guān)系。法律應(yīng)賦予自治的空間，其不僅是個人的要求，也是對經(jīng)濟發(fā)展的尊重。在平衡強制與自治之間，法律應(yīng)盡可能進行最小的限制。包括第二位發(fā)言人談到的滌除權(quán)，也介紹了日本法的規(guī)定，要求不允許第三人行使清除滌除權(quán)的抵押權(quán)人，增加10%的價格進行拍賣，這個規(guī)定也反映立法對當(dāng)事人意思自治的限制。這就需要反思對當(dāng)事人意思自治限制的正當(dāng)性，這回到了一個根本的問題，我一直在思考民法的體系，就是內(nèi)在體系和外在體系。對自由的限制包括兩個方面，一個是信賴，一個是管制。今天就談管制這一塊，國家管制一個比如說關(guān)于物權(quán)法的類型有那些，關(guān)于滌除權(quán)又怎么設(shè)定，這個管制的正當(dāng)性在哪里？實際上我們真正需要的法律不是一個通過課本畫下來的，而是生活中能夠發(fā)揮實際作用的。最后一個發(fā)言人昨天晚上就跟我談了報告題目，對他的報告我是從很贊成的方向來表達這個評議，但是他的報告當(dāng)中有兩點可以考慮的，開始提到的106條第3款對其他物權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的準用就是類推，這需要論證的過程，兩者是否一樣？還有一個就是他后面的分析，我覺得很好，就是抵押權(quán)擔(dān)保主債權(quán)被撤銷以后，抵押權(quán)是否可以善意取得，他分了幾種情況進行討論，我覺得非常有啟發(fā)性。我們認為德國法是古板的、傳統(tǒng)的，但德國法在擔(dān)保制度方面遠遠走在我們的前面，一個特征表現(xiàn)為，我們的擔(dān)保物權(quán)還僅是具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)這樣功能，而在現(xiàn)代的擔(dān)保當(dāng)中，擔(dān)保可以主動的出擊去促進資金融通，和金融交易緊密結(jié)合在一起，如德國法80%是土地債務(wù)，20%是抵押權(quán)。德國法上有保全型抵押權(quán)和流通型抵押權(quán)，除非有特別約定，否則抵押權(quán)是可以流通的。不管保全型還是流通型抵押，都具有從屬性，而土地債務(wù)沒有。最大的啟發(fā)在于我們的抵押實現(xiàn)就是賣房賣地，而他們則是流通抵押，這是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我們需要思考法學(xué)究竟面向什么層面來發(fā)展？是一個簡單的邏輯推演還是滿足我們的生活的需求，如果面向生活需求，我們的擔(dān)保是確實落后。要學(xué)習(xí)陳教授所講的提供更多可供擔(dān)保的財產(chǎn)類型。學(xué)習(xí)第二個報告人所講的關(guān)于滌除權(quán)的增價拍賣要求，增強抵押物的流通性。學(xué)習(xí)第三個報告人所講的，不應(yīng)該只是把一個制度寫在法律上就可以了，而是要通過實證研究來保障書面上的法律可以適用于生活之中。學(xué)習(xí)最后一位報告人所講的，如何將傳統(tǒng)的保全型擔(dān)保、流通型擔(dān)保與我國的擔(dān)保法進行一個系統(tǒng)的整合，依此促進經(jīng)濟發(fā)展、滿足經(jīng)濟生活需求，這才是我們未來擔(dān)保法的發(fā)展的正確的道路。這是我對四位評論人的評論，謝謝！
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馬新彥：
??? 　謝謝申衛(wèi)星老師，他的點評不僅僅有對四位發(fā)言人報告的評價，而且還尋找到了他們四位最閃亮的點兒，他的點評非常到位。我們還省15分鐘的時間，我們就自由討論，現(xiàn)在我把話筒交由楊老師，由楊老師主持自由討論。
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楊震：
??? 　剛才每一個報告人都是10分鐘左右，剩下15分鐘是自由討論時間，對四位報告人和兩位點評人的觀點有一些不同想法和論點的話，大家可以上來發(fā)言。
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李昊：
??? 　我來自北京工業(yè)大學(xué)。我想請教專家兩個問題，首先是劉老師，關(guān)于滌除權(quán)的問題，我們國家物權(quán)法實際上是沒有滌除權(quán)的功能，那么這個功能是出于什么樣的考慮，是否過于傾向于保護抵押人一方的利益，一方依法律設(shè)定了抵押權(quán)以后，同時賦予他的交易對手有一種滌除權(quán)，是否對抵押權(quán)人的考慮不周？第二個是想請教黃教授有關(guān)善意取得的問題，非常高興能聽到申老師的點評，申老師講得很清楚，正好黃老師也做過這個課題，我想說，黃教授您剛才舉的例子當(dāng)中抵押權(quán)的善意取得，但是由于債權(quán)本身效力問題，那么抵押權(quán)是否還能夠存在，至于抵押權(quán)不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登記不周，這種情況下是不是基于法律行為導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的，或者是不是基于物權(quán)法的規(guī)定而引起的非法律行為的物權(quán)變動，是不是有必要進行區(qū)分？
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劉耀東：
??? 　滌除權(quán)確實看起來，它的功能主要是保護抵押物的受讓人，在抵押權(quán)人基于抵押權(quán)的追及效力向受讓人實現(xiàn)抵押權(quán)的時候可以保護自己，起到一種鞏固和防御的作用，但你要問是不是對抵押物受讓人保護過大而有害于抵押權(quán)人，確實我覺得它還是更大程度上傾向于保護受讓人的利益，謝謝！
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黃家鎮(zhèn)：
??? 　謝謝，在德國法上對于物權(quán)變動發(fā)生的原因進行了區(qū)分，以法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力，基于法律規(guī)定原因而發(fā)生的物權(quán)變動采取限制主義，不經(jīng)登記不得處分。債權(quán)因為什么原因而消失，是不會寫明在登記簿上的，因為在德國民法典上有一個要求，對于債權(quán)的登記是有一個限制的，就是與抵押權(quán)無關(guān)的相關(guān)的信息是不出現(xiàn)在登記簿上的，以防止過多地登記債權(quán)原因而使得無法清晰得表明物上權(quán)利和相關(guān)的法律關(guān)系，因此在這個地方不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，因為債權(quán)無效會不會撤銷而善意取得并不需要區(qū)分是否因法律行為而發(fā)生狀況，謝謝！
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劉保玉：
??? 　幾位發(fā)言讓我很受啟發(fā)，黃家鎮(zhèn)教授談抵押權(quán)的善意取得，特別考慮到了因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的抵押權(quán)善意取得問題，確實以前我們忽略了這個問題，但是在這個研究會內(nèi)容里面，我認為這里似乎還有一個地方?jīng)]有更多地考慮，就是抵押權(quán)不因債權(quán)而轉(zhuǎn)讓的時候，什么情況下第三人可以取得抵押權(quán)，其中一個最重要的問題抵押權(quán)要不要辦理移轉(zhuǎn)登記。這個在我們現(xiàn)行登記辦法里面規(guī)定的非常模糊，學(xué)者想當(dāng)然地認為應(yīng)當(dāng)辦轉(zhuǎn)讓登記，但是不辦，即使沒有辦理轉(zhuǎn)讓登記對抵押人來講也是沒有影響的，對其他利害關(guān)系人也沒有影響，對國家也沒有逃離稅費的影響。就是說受讓人要實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，你要對抵押物提出異議，是不是要先去辦抵押權(quán)登記然后去實現(xiàn)抵押權(quán)，這還有考慮的必要。劉老師講到的國外的滌除權(quán)問題，我們國內(nèi)是比較忽視的，但是我們中國的制度未必一定和國外一樣，我們可以根據(jù)我們的情況加以改變，我們國內(nèi)大多數(shù)人認為物權(quán)法規(guī)定的還是滌除權(quán)，這個規(guī)定是不是合適，有討論的地方。張鶴老師提到的，在我們的國內(nèi)所有權(quán)的保留制度是沒有辦法進行公示的，以至于保留所有權(quán)的本人可能會遭受損害，我們出賣人可以不保留動產(chǎn)所有權(quán)，直接把所有權(quán)移轉(zhuǎn)給持有人，然后設(shè)立動產(chǎn)抵押，這個是可以公示的，就是不需要把這個保留所有權(quán)進行登記，這樣可能更簡便一點，謝謝！
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楊震：
??? 　謝謝，還有哪位？
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提問者一：
??? 　陳教授對擔(dān)保有深入的研究，我也非常同意您的觀點，但是基于物權(quán)法的公示等，在法律沒有規(guī)定之前，將以新型權(quán)利為客體的質(zhì)權(quán)作為附條件的法律行為來對待，我有一個疑惑，包括對有效性的判斷的依據(jù)。第一，您提到的條件為債務(wù)清償，但是債權(quán)的實現(xiàn)是一個債務(wù)消滅，能不能把它當(dāng)做條件來對待，這個要考慮一下。第二個問題就是合同法要解決的問題，就是說體把債權(quán)行為作有效性的判斷，有效性判斷的依據(jù)可能不是僅是依據(jù)《合同法》52條、53條的規(guī)定，就是說要區(qū)分生效和有效，這是我想說的兩點。
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提問者二：
??? 　我非常同意申衛(wèi)星的點評，特別是某一個規(guī)則、某一個制度涉及到的價值取向和功能這個想法非常好，現(xiàn)在有一種說法是，我們的合同法是國際性的，物權(quán)法是本土性的，在這個問題上如何得體現(xiàn)我們物權(quán)法的特點，這個問題也是值得我們審視的，我們要考慮物權(quán)法的基本功能和趨向。我想大家要思考，從功能的角度去理解，關(guān)鍵是這個制度的“度”掌握在哪里？要保護抵押權(quán)，也要保護抵押權(quán)人的利益，這個值得我們大家思考。
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楊震：
??? 　謝謝各位的點評和發(fā)言，本節(jié)討論結(jié)束。
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第二節(jié)：15:00——16:15

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主持人：
費安玲（中國政法大學(xué)教授）
韓? 松（西北政法大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
馬新彥（吉林大學(xué)教授）：論不動產(chǎn)占有的公示效力
徐? 潔（西南政法大學(xué)教授）：再論特殊動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則及其解釋
張? 鵬（蘇州大學(xué)副教授）：物債二分體系下的物權(quán)法定
李? 寧（山東大學(xué)博士生）：不動產(chǎn)動產(chǎn)化與動產(chǎn)不動產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示?
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評論人：
高富平（華東政法大學(xué)教授）

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韓松：
??? 　尊敬的各位老師，我們下面開始第二階段的小組討論，由我和費老師來主持，發(fā)言的有馬新彥老師、徐潔老師、張鵬老師、李寧博士，評論人是高富平老師，費安玲教授既是主持人又是點評嘉賓。下面我們先請馬新彥老師發(fā)言，大家歡迎。
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馬新彥：
??? 　我這個論文題目是“論不動產(chǎn)占有的公示效力”，幾次在北京參加人民大學(xué)和最高人民法院主持的司法解釋的討論會，當(dāng)時就在解決一房多賣這個問題上，對若干個買受人的優(yōu)先順位進行一個評判，幾乎所有人認為是登記優(yōu)先，少數(shù)人認為對不動產(chǎn)進行占有的優(yōu)先保護，我這篇論文就是幾次參加研討會的感受。就是想怎么樣能夠使得占有的買受人優(yōu)先受到保護在理論上能夠得到證成，最根本的方法就是要對不動產(chǎn)占有賦予公示效力。我這篇論文分為三個部分，第一個部分是對不動產(chǎn)占有公示效力的正當(dāng)性進行論證，第二個部分是對不動產(chǎn)占有公示效力認定之后幾個方面的理論梳理，第三部分是對不動產(chǎn)公示效力條文應(yīng)該怎么設(shè)計進行闡述。因為時間關(guān)系，可能不會展開具體的論證，我就把主要觀點說一下。
??? 　在論證不動產(chǎn)公示效力的基礎(chǔ)上，我首先談到了如何理解不動產(chǎn)公示效力這個問題。我認為不動產(chǎn)占有公示效力，就是基于買賣合同的取得不動產(chǎn)占有的買受人對不動產(chǎn)的占有，具有公示權(quán)屬主張的效力，法律基于不動產(chǎn)占有的事實推定后買人具有調(diào)查義務(wù)。當(dāng)后買人違反了這個義務(wù)，法律就推定后買人應(yīng)當(dāng)知悉標(biāo)的財產(chǎn)上應(yīng)當(dāng)存在的權(quán)屬爭議，從而否定后買人的善意狀態(tài)，進而否定后買人權(quán)屬主張的優(yōu)先性。即便后買人進行了登記，但是實際占有的先買人可以實際獲得和已經(jīng)登記一樣的對抗后買人的效力，這是我對于不動產(chǎn)占有公示效力的一個闡釋。
??? 　在論證正當(dāng)性基礎(chǔ)的時候，分為兩大方面：一個是內(nèi)源性正當(dāng)基礎(chǔ)，另外一個是外源性正當(dāng)性基礎(chǔ)。在論證內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)的時候，我主要是從三個角度來論證：第一個方面，從占有的推定效力來看，占有公示效力具有正當(dāng)性，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，從占有所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，推定他就是權(quán)利的所有者。就動產(chǎn)和不動產(chǎn)的占有情況來看，我個人認為，不動產(chǎn)的占有在穩(wěn)定性，排他性和公開性等各個方面的程度遠遠要高于動產(chǎn)的占有。我們能夠認定動產(chǎn)的占有具有公示效力，從這樣的角度來看我們也應(yīng)當(dāng)認定，不動產(chǎn)的占有應(yīng)當(dāng)具有公示效力。更何況從傳統(tǒng)法來看，占有一直是具有權(quán)利推定的效力的，只不過現(xiàn)代法把登記作為不動產(chǎn)公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果說我們放棄了占有公示的功能，把登記的公示功能強化或絕對化可能會導(dǎo)致很多的弊端。內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)第二點，就是從占有人合理信賴這個角度來談的。占有人的合理信賴一直是物權(quán)法規(guī)范的最基本的訴求之一，更嚴格來說，是我們現(xiàn)代法更重要的一個標(biāo)志。現(xiàn)代法在很多的方面，在與另一方當(dāng)事人利益沖突的時候，都更傾向于保護賦予了信賴的當(dāng)事人的利益，甚至是在公平原則、自由原則和信賴原則發(fā)生沖突的時候，現(xiàn)代法也通常是站在信賴原則的角度之上，來舍棄一方當(dāng)事人的自由意志，甚至舍棄公平來保護合理信賴這方當(dāng)事人的利益。那么在不動產(chǎn)占有的情況下，占有人基于對出賣人登記的合理信賴，然后履行了買賣合同，取得了占有，這個占有不是簡簡單單拿到了這個房門的鑰匙，而是通過這個占有又有一定的信賴的利益的損害，比如說裝修房子、改善房屋、購買家具，這樣肯定會有一些信賴利益的損害，只有保護了合理的信賴才能避免這個損失。所以，從保護善意占有善意合理信賴的角度上說，也應(yīng)當(dāng)賦予占有的公示效力。內(nèi)源性基礎(chǔ)的第三點就是，從后買人的主觀狀態(tài)來看，也應(yīng)當(dāng)賦予占有人占有的公示效力。對于先買人的占有，后買人應(yīng)當(dāng)具有一定的調(diào)查義務(wù)。美國的學(xué)者有一句話非常有說服力，“土地本身就是一份人人可以查閱的手稿，誰想進行不動產(chǎn)交易，誰就具有查閱該手稿的義務(wù)，明明知道別人占有而不去進行權(quán)屬的調(diào)查是他的過失，在過失的情況下就難以斷定他是善意的，在這種的心態(tài)下我們就應(yīng)該賦予占有的公示效力?！睆耐庠哉?dāng)性基礎(chǔ)來看，有兩點：一個是賦予了占有的公示效力，一方面可以預(yù)防一物二賣，另外一方面是在一物二賣發(fā)生的時候，他可以以最恰當(dāng)?shù)睦碛杀Ｗo先買人的合法利益。這是我對占有公示效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)做的論證。
??? 　那么我梳理這一部分，梳理了幾個方面：一個是不動產(chǎn)占有公示效力與登記公示效力之間的關(guān)系。我的觀點是在正常情況下，登記仍然是不動產(chǎn)所有權(quán)取得的一個有效要件，就是不動所有權(quán)的公示方法，在特殊情況下我們要承認不動產(chǎn)占有的公示效力，比如說在一物二賣的情況下，先買人買到了進行了占有，后面的買受人無論在簽訂的買賣合同后是否對房屋所有權(quán)登記，我們在這樣的情況下應(yīng)該承認先買人的占有具有公示效力。第二個問題就是不動產(chǎn)登記公示效力與不動產(chǎn)善意取得的問題，我們現(xiàn)在的善意取得就是說不動產(chǎn)登記主要是通過不動產(chǎn)的登記來斷定他是否善意，在我們承認了不動產(chǎn)占有公示效力的情況下，我們不僅僅是看登記，而且要看占有，如果他僅僅相信了登記的權(quán)屬而沒有考察占有的情況下，我們不能夠認為他是善意的。第三個梳理了一下不動產(chǎn)占有公示效力和無權(quán)處分的關(guān)系問題。
??? 　最后在條文設(shè)計方面，我簡單說一下。我覺得我們要對什么樣的占有具有公示效力應(yīng)該做一個明確的規(guī)定。我認為這個占有必須是公開的、明確的和排他的。此外，在導(dǎo)致所有權(quán)變動的原因行為發(fā)生的時候，占有人必須是已經(jīng)實現(xiàn)了現(xiàn)實占有。這是我的幾個基本觀點，謝謝！
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韓松:
??? 　感謝馬老師精彩的報告。下面請第二位發(fā)言人西南政法大學(xué)徐潔教授為大家做報告。
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徐潔：
??? 　今天我報告的題目是“特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則及其解釋”，關(guān)于這個主題國內(nèi)同仁已經(jīng)討論很多，這里不揣冒昧，也就這個問題談一些意見，我也想借此機會對最高法院的司法解釋做一點評價。
?? 　 所謂特殊動產(chǎn)就是《物權(quán)法》的第24條規(guī)定的船舶、機動車、航空器這些大型的交通工具，24條是關(guān)于特殊動產(chǎn)基于因法律行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，根據(jù)該條，這些特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動有賴于登記的完善，登記之前的物權(quán)變動可在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但是未經(jīng)登記不能對抗善意第三人，也就是取得的物權(quán)是不完全的物權(quán)，這種模式就是登記對抗主義，但是24條沒有規(guī)定這些動產(chǎn)何時發(fā)生物權(quán)變動，因此只能借助體系的解釋方法推論出交付是他們物權(quán)變動的形式要件。這樣特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)則就構(gòu)成了交付成立、登記對抗的模式。關(guān)于這個模式問題，有很多不同的意見，因為時間的原因，我不再這里討論，我只是提出觀點。
??? 　交付成立、登記對抗的模式，與日本慣行的登記對抗主義是一致的，但是采用交付作為物權(quán)變動的形式要件又與日本不同，更強調(diào)交易人之間的物權(quán)變動的清晰性，由于這種模式強調(diào)登記的對抗意義，所以特殊動產(chǎn)的交付與普通動產(chǎn)的交付在效力上有很大的差距，最大的區(qū)別就是對抗意思很弱和完全沒有公信力。在這種立法背景之下，為了解決特殊動產(chǎn)多重買賣時標(biāo)的物歸屬問題，最高法院提出了一個解決方案，就是買賣合同司法解釋第10條第4款，“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一解釋的立場，是優(yōu)先保護因交付而占有特殊動產(chǎn)的買受人，而不是登記為所有權(quán)的買受人。這一立場的本質(zhì)，就是交付優(yōu)先于登記或者是交付對抗登記。這就和《物權(quán)法》第24條的立場完全對立了，因為也受到了學(xué)者的普遍的批評，我也是批評者之一。我曾經(jīng)試圖通過論證來闡明無論怎樣對《物權(quán)法》第24條進行解釋，都不可能推導(dǎo)出最高法院的立場，以此來否定該解釋的正當(dāng)性，但是在后來的研究當(dāng)中我發(fā)現(xiàn)這樣的論證也是多余的。因為現(xiàn)實情況是這樣的，特殊動產(chǎn)合法登記必須是以買受人的現(xiàn)實占有標(biāo)的物為前提，以機動車為例，公安部發(fā)布的《機動車登記規(guī)定》明確要求辦理機動車所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人應(yīng)向登記部門交驗機動車，這個規(guī)定意味著如果買受人沒有占有機動車就不可能完成登記。而最高法院確立優(yōu)先保護占有人的規(guī)則設(shè)立的是這樣的一個前提，那就是如果其中一個買受人以受領(lǐng)交付而占有標(biāo)的物，另外一個買受人必然是在沒有受領(lǐng)交付的情況下辦理登記的，這實際上將登記和交付徹底分離并加以對立了，這樣設(shè)立前提就等于是承認登記是可以在沒有受領(lǐng)交付的前提下發(fā)生。這說明解釋者根本就不了解實踐操作。
??? 　那么，沒有受領(lǐng)交付但是辦理了登記的情況有沒有可能發(fā)生呢？當(dāng)然有，但是只可能是沒有受領(lǐng)交付的買受人采用非法手段辦理的登記，有人說對不法登記行為不應(yīng)當(dāng)保護，這個觀點我是贊成的，但是最高院確立這條規(guī)定的時候，并沒有以這種登記是非法為前提，而僅是推斷買受人沒有受領(lǐng)標(biāo)的物但登記為所有人，所以這種推斷存在著明顯的漏洞。因為在現(xiàn)實生活當(dāng)中甚至還可能出現(xiàn)占有機動車的買受人與登記為所有人的買受人都完成了受領(lǐng)交付的情況。例如出賣人甲將A車出賣并且交付給乙之后，A車存在瑕疵，甲取回維修，又將此車賣給丙并且辦理登記，辦完登記后甲又以瑕疵為名取回A車交還給乙，這就形成了占有和登記并存的情況，而且二者都完成了受領(lǐng)交付。在這種情況下按照司法解釋的規(guī)定，優(yōu)先保護占有人對登記的買受人丙來說難謂公平，這個問題就出在最高法院作解釋的時候完全把這種情況忽略了，這種情況的確是小概率事件，但是最高法院在設(shè)定前提的時候不應(yīng)該忽略這種小概率事件。如果我們把它和非法手段辦理登記過戶進行比較，采用非法手段辦理登記過戶同樣也是小概率事件。最高院為何要厚此薄彼呢？這里難以找到具有說服力的理由。所以基于上述分析，法院在處理特殊動產(chǎn)二重買賣的標(biāo)的物歸屬的時候，如果面對占有人和登記人并存的情況，應(yīng)該審核的最核心的問題，應(yīng)該是登記活動是否存在違反法定程序的情形，比如有沒有交驗機動車，如果交驗了登記是有效的；如果沒有交驗，登記不合程序。對于這個問題，《機動車登記規(guī)定》第49條說的很清楚了，對行為違法或者是違反法定程序的登記，撤銷機動車的登記，在這種情況下法院就無須創(chuàng)設(shè)其他的規(guī)則，直接依照行政規(guī)章的規(guī)定做出撤銷其規(guī)定的裁判即可。產(chǎn)生的效果就是使占有機動車的買受人獲得保護。現(xiàn)在最高法院創(chuàng)設(shè)了占有優(yōu)先于登記的規(guī)則，雖然也能夠?qū)崿F(xiàn)撤銷違法登記，保護占有人利益的目的，但是這個規(guī)則有可能傷害那些合法登記的買受人。所以說這個解釋我認為是有畫蛇添足的嫌疑，我對這個問題的結(jié)論是：法院在審理特殊動產(chǎn)多重買賣的時候，應(yīng)當(dāng)依照24條的規(guī)定，推定登記所確定的所有權(quán)有效，并且承認登記的對抗力，如果查明此登記違法法院可以依照行政規(guī)章撤銷登記，使占有人的所有權(quán)得到保護。如果登記人是惡意第三人,那么也可以依據(jù)《物權(quán)法》第24條的規(guī)定對抗惡意的第三人，總之最高院的規(guī)定規(guī)則我認為是沒有必要的，建議廢除。
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韓松：
??? 　感謝徐教授的發(fā)言，下面有請?zhí)K州大學(xué)張鵬教授發(fā)言。
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張鵬：
??? 　這一次我匯報的題目是“物債二分體系下的物權(quán)法定”，文章內(nèi)容也比較長，我把主要的觀點，給大家匯報一下。我有幾個觀點：
??? 　第一個觀點：我認為，物權(quán)的概念以及物權(quán)債權(quán)區(qū)分的現(xiàn)行標(biāo)準，和我們現(xiàn)實的法律實況有很大的差距。我們現(xiàn)在的物權(quán)的概念主要認為物權(quán)具有支配性和決定性，但是通過規(guī)范進行檢驗發(fā)現(xiàn)并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能對物的支配但是可能并不是物權(quán)，比如借用人對物的占有，這種對物的占有不是物權(quán)，是一種支配不是物權(quán)；有一些是物權(quán)并不具有支配性，比如德國法上的土地上的物上負擔(dān)，是請求給付，但是我們也把它理解成為一種物權(quán)。如果以絕對性來檢驗這個標(biāo)準也不行，比如有一些權(quán)利的話，它可能具有絕對性的效力，但是不是物權(quán)，比如說預(yù)告登記，經(jīng)預(yù)告登記獲得請求權(quán)，它還是個債權(quán)；有一些權(quán)利是物權(quán)，但是可能并不具有絕對性，在我們的國家的土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)在登記之前也并不能夠?qū)沟谌?；有些?quán)利既有絕對性又有支配性，但仍然是債權(quán)，比如說各個國家采用的一定條件下賦予具有對抗效力的承租人對租賃物的使用權(quán)，但是還是債權(quán)。我認為現(xiàn)行物權(quán)概念和物債區(qū)分標(biāo)準，和實況有很大差別。我個人覺得，主要是潘德克頓學(xué)派包括薩維尼在創(chuàng)設(shè)物權(quán)債權(quán)二分對立之前以及歷史背景的需要的特殊原因。??
??? 　第二個觀點，物權(quán)法定原則事實上承擔(dān)了區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的標(biāo)準的重任，如果說支配性和絕對性不能夠區(qū)分，那用什么來區(qū)分呢？可能就是物權(quán)法定原則，如果列入了法定種類的權(quán)利就是物權(quán)，沒有進入這個名單的我們就只能把他稱之為債權(quán)，就是很形式主義的一種劃分。也有一些學(xué)者有一些類似的陳述，這個也不展開了。
??? 　同時，由于這個歷史的原因，因為物權(quán)、債權(quán)來源于對人權(quán)和對物權(quán)，對人權(quán)和對物權(quán)到物權(quán)和債權(quán)的演化過程中，我們的物權(quán)實際還延續(xù)了對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)分標(biāo)準，能夠?qū)沟谌说男ЯΦ臋?quán)利才是物權(quán)的核心。我們物權(quán)法定的選擇的核心并不是說對物的支配利用類型必須要法定，物權(quán)法定的核心是你對物的權(quán)利，能不能對抗第三人，是不是具有對抗第三人的效力，這樣的權(quán)利要法定。至于說是不是支配我覺得不重要，比如說我們的國家的承租人優(yōu)先購買權(quán)，為什么08年司法解釋把《民通意見》108條廢除，09年做出了一個債權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，就是違反了物權(quán)法定。所以說物權(quán)法定原則實際上承擔(dān)的區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的重任，當(dāng)然物權(quán)法定原則也有很多的缺陷，這就不展開來講了。物權(quán)法中所規(guī)定的物權(quán)種類和現(xiàn)實生活中的物權(quán)種類真的差距很大，這個實際上是我們的國家的實況，物權(quán)法定原則沒有得到很好的貫徹。
??? 　第三個觀點，我認為特定物上的物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)都是共通的，都是人對于物的支配，就物權(quán)而言人對于物的支配很簡單，對債權(quán)來講實際上也是人借助對他人行為的中介來達到這種支配，比如說歸屬的支配，或者是買賣關(guān)系中通過請求交付達到對物的歸屬的支配，在買賣關(guān)系中買受人的權(quán)利和抵押關(guān)系中抵押權(quán)人對物的權(quán)利，本質(zhì)上有很大的區(qū)別嗎？應(yīng)該是都是對物的支配。在德國法上會做出兩種不同的解釋，但是也是非常形式化的解釋，是一種邏輯化的假設(shè)。這都是法律上的擬制造成的一種分類，所以說我認為特定物上物權(quán)和債權(quán)有一定的共同性。
??? 　第四個觀點，特定物上的權(quán)利絕對效力對抗第三人的來源，或者是來源于法律的政策考量，或者來源于當(dāng)事人自治授予。物權(quán)具有支配性就一定能夠?qū)沟谌藛幔课也毁澇桑瑱?quán)利的效力都來源于法律的授予，法律為什么會授予，一個方面是基于特定的政策考量，在在先物權(quán)的占有情況下，如果恢復(fù)的話成本比較大，所以在先物權(quán)就優(yōu)于在后物權(quán)。在有的情況下也可以不遵守這個規(guī)定的，比如浮動抵押中，在先的浮動抵押就不能對抗在后已經(jīng)取得所有權(quán)的購買人?！逗贤ā返?86條中建筑工程承包人對建筑物的優(yōu)先受償權(quán)，可以優(yōu)先于抵押權(quán)但是又要落后于預(yù)售商品房購買人的債權(quán)，這個完全取決于法律的考量。另外一個方面應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一個自治的權(quán)利，他可以在物上創(chuàng)設(shè)權(quán)利，那為什么不能決定哪個權(quán)利優(yōu)先哪個權(quán)利落后呢？這都是權(quán)利人權(quán)利的體現(xiàn)。當(dāng)事人怎么來決定怎么來體現(xiàn)這個權(quán)利的優(yōu)先呢？這個就可以通過登記制度來體現(xiàn)這一點，我們國家的《物權(quán)法》中199條中說登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，登記的地役權(quán)優(yōu)先，可以體現(xiàn)當(dāng)事人通過登記這種意思自治的形式?jīng)Q定哪一個權(quán)利優(yōu)先，所以我最后文章的結(jié)論就是說能不能通過開放特定物的債權(quán)的登記來彌補這樣的物權(quán)法定原則所產(chǎn)生的不足，同時對現(xiàn)行的物權(quán)法沖擊不大，物權(quán)概念、物債二分體系都可以保持不變，只需要在未來的不動產(chǎn)登記法中對登記的范圍做出規(guī)定，這只是我的一個思路，謝謝。
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韓松：
??? 　謝謝張鵬教授，下面請山東大學(xué)博士研究生李寧發(fā)言，大家歡迎。
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李寧：
??? 　各位老師下午好，我的論文題目是“不動產(chǎn)動產(chǎn)化與動產(chǎn)不動產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示”。文章分為三個部分：第一部分是不動產(chǎn)與動產(chǎn)區(qū)分的物理性標(biāo)準及異化；第二部分是《路易斯安那民法典》中不動產(chǎn)動產(chǎn)化和動產(chǎn)不動產(chǎn)化；第三部分是介紹對我國的啟示。
??? 　第一部分是不動產(chǎn)和動產(chǎn)區(qū)分的物理標(biāo)準及異化。現(xiàn)在國內(nèi)有很多文章有所介紹，通過個人查證，我覺得《路易斯安那民法典》面對不動產(chǎn)和動產(chǎn)沖突和互相轉(zhuǎn)化的相關(guān)制度具有自己的特色，同時具有借鑒意義，所以說就想介紹一下。
??? 　文章的第二部分是文章主體，《路易斯安那民法典》到現(xiàn)在應(yīng)該說有四部，1808的民法學(xué)說匯纂，1825、1870以及截至到現(xiàn)在還沒有修訂完畢的現(xiàn)行《路易斯安那民法典》。根據(jù)現(xiàn)行民法典第471條的規(guī)定，他們在區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)的標(biāo)準上依然是物理性標(biāo)準，但是這個并沒有限制或者是妨礙到個人意志在動產(chǎn)和不動產(chǎn)定性上產(chǎn)生的影響，比如在不動產(chǎn)動產(chǎn)化方面，第474條預(yù)置動產(chǎn)的規(guī)定，在動產(chǎn)不動產(chǎn)化方面，466條規(guī)定的建筑物構(gòu)筑物的組成部分，以及467條因宣告的不動產(chǎn)。
??? 　下面首先說一下預(yù)置動產(chǎn)制度，按照《路易斯安那民法典》的解釋是，預(yù)置動產(chǎn)制度是依據(jù)路易斯安那民法法學(xué)理論、1870年《路易斯安那民法典》和特別法制度制定的，根據(jù)我自己的考證以及結(jié)合路易斯安那一些教授的觀點和1870年《路易斯安那民法典》是以法國法為基礎(chǔ)的證據(jù)，我認為《路易斯安那民法典》和法國民法典在預(yù)置動產(chǎn)制度上是有著一定的關(guān)系的。但所有權(quán)的變動問題上，《路易斯安那民法典》和法國民法典都是采用的債權(quán)預(yù)置主義，所以說這個最大的問題就是即將成熟的莊稼和果實的買受人與莊稼果實所在地的所有權(quán)人對莊稼果實所在地的土地的土地交易權(quán)第三人之間可能會產(chǎn)生爭議，為什么會產(chǎn)生爭議呢？是因為預(yù)置動產(chǎn)是物理形態(tài)上的不動產(chǎn)，是法律上的動產(chǎn)。預(yù)支動產(chǎn)買賣案應(yīng)該是動產(chǎn)買賣，基于雙方意思表示一致就可產(chǎn)生物權(quán)變動，但是作為物理形態(tài)的不動產(chǎn)因為沒有登記就不可能對抗第三人，因為缺乏外部表征，推定這些預(yù)置動產(chǎn)歸土地所有人所有，但登記除外。但是我是認為占有轉(zhuǎn)移如果具有外部表征的話也是可以產(chǎn)生預(yù)置動產(chǎn)對抗第三人的效力，比如簽訂合同以后對未采摘的果實進行采摘，對未收割的莊稼進行收割這也是可以的。
??? 　相對于德國和日本將樹木未分離的果實賦予獨立所有權(quán)，我覺得《路易斯安那民法典》的精妙之處第一點是尊重了當(dāng)事人的意志，第二點是沒有像法國民法典那樣將預(yù)置動產(chǎn)擴展到礦石等等，它只限于即將成熟的莊稼和未采摘果實。這一點上是與建筑物有一定的區(qū)分的，因為未采摘的果實或者是即將成熟的莊稼，他們的原有形態(tài)是短暫的，這就限制了一物二賣的現(xiàn)象。
??? 　第二個是不動產(chǎn)附著物，《路易斯安那民法典》第446條連續(xù)做了可能四次的修訂，實際上還沒有脫離1978年的規(guī)定，1978年第466條規(guī)定了兩款，第一款規(guī)定的是永久附著于建筑物或者構(gòu)筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款規(guī)定的是附著于不動產(chǎn)，除非造成實質(zhì)損害，不能將之移除的物。實際第466條還是來源于法國法，但是與法國法有不同，法國法上規(guī)定了依其用途成為不動產(chǎn)，要求不動產(chǎn)和動產(chǎn)同屬于同一所有權(quán)人，而在《路易斯安那民法典》當(dāng)中已經(jīng)不再作要求。第466條第一款的規(guī)定包含了不確定的概念，對“其它”的解釋也是當(dāng)時產(chǎn)生了很大的爭議，到最后是他們采取的是加入了一個社會期望的概念。然后是第3217條對動產(chǎn)，和3249條、3271條對不動產(chǎn)設(shè)定了特別優(yōu)先權(quán)。
??? 　第三塊是因宣告的不動產(chǎn)，《路易斯安那民法典》第467條的規(guī)定，因宣告的不動產(chǎn)是指與其私人居所之外的不動產(chǎn)以上的，起維護或改良不動產(chǎn)的作用，并歸于不動產(chǎn)所有人的機器、家用電器及設(shè)備，因不動產(chǎn)所有人的宣告而為不動產(chǎn)的組成部分。這個法條實際上也是和法國法有一些相同，但是他比法國法的規(guī)定更為苛刻，在動產(chǎn)方面只限于機器和家用設(shè)備，不動產(chǎn)上僅限于私人居所之外即我們所說的商品房之外。第二點是動產(chǎn)必須置于或者是附于不動產(chǎn)之上，且起維護或者改良不動產(chǎn)的作用。第三點是動產(chǎn)和不動產(chǎn)屬于同一所有權(quán)人。我看文章的過程中發(fā)現(xiàn)，我們國內(nèi)對俄羅斯民法典規(guī)定將航空器、船舶規(guī)定為不動產(chǎn)甚為推崇，我認為《路易斯安那民法典》的因宣告的不動產(chǎn)是更具有意義的，因為因宣告的不動產(chǎn)實際上是登記性的不動產(chǎn)。
??? 　第三部分是啟示，我覺得是一種思考。比如說預(yù)置動產(chǎn)方面，我家鄉(xiāng)存在著西瓜供銷的過程中無法預(yù)知全部、全額，到一定的時間內(nèi)來采摘的買賣合同，對不動產(chǎn)附著物或因宣告的不動產(chǎn)這一塊我認為對二手房的房屋買賣和抵押物的范圍上可能有所借鑒，謝謝。
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韓松：
??? 　謝謝四位發(fā)言人的精彩發(fā)言，下面請高富平老師點評。
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高富平：
??? 　非常高興有機會聆聽四位發(fā)言人的演講，因為實現(xiàn)沒有看過這些論文，在短暫的時間內(nèi)都講了這么多話題，我也是根據(jù)我的理解稍微談一點想法。
??? 　第一位馬新彥教授講了物權(quán)法里面重要的問題，就是不動產(chǎn)占有的公示效力問題。我覺得這個問題比較關(guān)鍵，實際我也思考過很長的時間。當(dāng)我們物權(quán)法出來以后，不動產(chǎn)都是以登記公示的，占有還有沒有公示效力，在這個課題上，我也覺得是有效力的。我一直認為是占有也是有公示效力的，今天聽了馬教授講了系統(tǒng)地闡述了這個問題。她覺得，尤其她提出來的在一房多賣的情況下，先買人如果占有了這個房屋，那么他可以對抗后買人的登記，就是優(yōu)先保護登記，他論證了他的正當(dāng)性。因為他信賴了前面的登記，他也要保護我們的后買人的問題。這里面涉及到我們在國家買賣當(dāng)中，買主的登記義務(wù)的問題。實際上他的理論可能主要是在構(gòu)建我們的買賣過程當(dāng)中的，買受人買房的時候需要有一些注意義務(wù)。按照我們單一的不動產(chǎn)登記的公示理論，只要查驗登記薄就可以推定他是善意的。這種思維是比較簡單的，忽略了登記薄的權(quán)利人和實際占有人不一致的時候，買受人是否還要查問占有人的權(quán)利情況。我覺得她的這個理論不僅是適用于一房多賣的情形，而且適用于所有的登記薄的權(quán)利人和這個房子的實際控制人不一致的情況下，比方說租賃也是這樣的。承租人的優(yōu)先購買權(quán)從哪里來？就是買受人應(yīng)該知道出賣人他現(xiàn)在是不占有這個房子。占有的人他享有什么樣的權(quán)利？是租賃的權(quán)利還是先買的權(quán)利？也可能是先買的但是沒有登記，所以這個義務(wù)就可以簡化我們現(xiàn)實當(dāng)中很多案子的判決，就是說我們不能因為第三人看到了并且相信登記薄就認為