10月18日，“中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2014年年會暨法治中國視野下的婚姻家庭法律制度完善研討會” 在浙江省杭州市召開

　　2014年10月18日至19日，“中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2014年年會暨法治中國視野下的婚姻家庭法律制度完善研討會” 在浙江省杭州市召開。出席此次會議的有來自全國各地的專家學(xué)者、法官和律師共計(jì)170余人。本次年會的議程分為開幕式、大會主題發(fā)言、分組討論、小組討論匯報、專題發(fā)言及閉幕式。

　　10月18日上午8點(diǎn)30分，中國婚姻法學(xué)會常務(wù)副會長、中國人民大學(xué)龍翼飛教授主持開幕式，中國法學(xué)會研究部副主任李存捧，浙江省法學(xué)會專職副會長陸劍鋒，杭州市委副秘書長、政法委副書記徐小林，浙江工商大學(xué)陳壽燦副校長，浙江工商大學(xué)法學(xué)院黨委副書記虞曉東，中國法學(xué)會婚姻法研究會顧問、中國社會科學(xué)院法學(xué)所陳明俠研究員，中國法學(xué)會婚姻法研究會會長、中國政法大學(xué)夏吟蘭教授在開幕式主席臺就座。首先，中國法學(xué)會研究部副主任李存捧代表中國法學(xué)會致辭，接著出席會議的各位領(lǐng)導(dǎo)同志先后致賀辭，然后由中國婚姻家庭法學(xué)研究會夏吟蘭會長做“中國法學(xué)會婚姻家庭法研究會年度工作報告”。

　　此次年會共收到交流論文82篇。本次會議主要圍繞以下三個專題進(jìn)行研討：“婚姻家庭法的完善”、“司法改革下的婚姻家庭糾紛解決機(jī)制”、 “公共政策對婚姻家庭法的影響”?，F(xiàn)根據(jù)本次年會的交流論文和小組發(fā)言討論情況，將與會代表研討的主要問題與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述如下:

　　一、 婚姻家庭法的完善

　　針對婚姻家庭法的調(diào)整對象是婚姻家庭領(lǐng)域的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在“婚姻家庭法的完善”專題的發(fā)言研討中，與會學(xué)者們圍繞這兩個方面立法與實(shí)踐存在的主要問題進(jìn)行討論，為我國婚姻家庭法的完善，積極建言獻(xiàn)策。

　　(一)涉及婚姻家庭人身關(guān)系之立法的完善

　　1.結(jié)婚登記瑕疵的處理程序與效力問題

　　在對結(jié)婚登記瑕疵問題的處理，司法實(shí)踐中處理不一，從程序上，既有采取行政訴訟的，也有采取民事訴訟的;在處理結(jié)果上，既有認(rèn)定婚姻有效的，也有認(rèn)定婚姻無效的，還有撤銷結(jié)婚登記的等。有學(xué)者認(rèn)為，出現(xiàn)這些問題的癥結(jié)在于司法解釋的規(guī)定存在明顯不足，建議對結(jié)婚登記瑕疵的處理，要進(jìn)行利益考量，根據(jù)個案的情形，審慎裁判，不能輕易裁判撤銷結(jié)婚證。另外，要把受欺詐結(jié)婚的納入可撤銷婚姻的法定事由，并將結(jié)婚登記瑕疵的處理由民事訴訟、行政訴訟的“雙軌制”處理，改為統(tǒng)一納入民事訴訟“單軌制”處理。

　　對于離婚登記程序，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行的法律規(guī)定存在著自由有余，限制不足的缺失，亟需明確登記離婚的民法屬性和行政登記行為的公示功能，建議確立離婚無效、考慮期等制度及相應(yīng)的處理措施、明確過錯當(dāng)事人的民事責(zé)任和過錯行政行為的行政責(zé)任。

　　2.青年人非婚同居的應(yīng)對機(jī)制問題

　　有學(xué)者認(rèn)為，我國青年人非婚同居的現(xiàn)象日益增多，青年人同居具有“試婚同居盛行”、“性別差異明顯”、“經(jīng)濟(jì)限制多、財(cái)產(chǎn)積累少”與“非婚生育率低、但卻相對高發(fā)”的特點(diǎn)，因此，構(gòu)建相應(yīng)的法律應(yīng)對機(jī)制勢在必行，建議其內(nèi)容包括：一是加強(qiáng)婚姻普法宣傳，便捷結(jié)婚登記公共服務(wù);防范非婚生子，保障子女利益;疏通權(quán)益救濟(jì)渠道，完善法律應(yīng)對機(jī)制的必要環(huán)節(jié)等。

　　3.夫妻忠實(shí)協(xié)議的效力問題

　　對于夫妻忠實(shí)協(xié)議，有學(xué)者認(rèn)為，夫妻忠實(shí)協(xié)議是婚姻當(dāng)事人根據(jù)《婚姻法》第4條“夫妻應(yīng)相互忠實(shí)”之規(guī)定而簽訂的要求雙方恪守夫妻忠實(shí)義務(wù)的協(xié)議。《婚姻法》對于婚姻當(dāng)事人簽訂夫妻忠實(shí)協(xié)議的行為，必須予以必要規(guī)制：一是婚姻當(dāng)事人為督促配偶履行夫妻忠實(shí)義務(wù)，可通過自由平等的協(xié)商方式簽訂夫妻忠實(shí)協(xié)議，二是夫妻忠實(shí)協(xié)議不能涉及婚姻當(dāng)事人的身份關(guān)系，僅以承擔(dān)違反夫妻忠實(shí)義務(wù)之責(zé)任及其責(zé)任形式為唯一內(nèi)容，三是該責(zé)任應(yīng)當(dāng)以《民法通則》所確定的民事責(zé)任形式為限?！痘橐龇ā窇?yīng)賦予夫妻忠實(shí)協(xié)議以應(yīng)有的法律效力。

　　4.婦女權(quán)益的家庭法保障

　　第一，獨(dú)身女性生育權(quán)的問題。有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)身女性生育權(quán)就是有關(guān)獨(dú)身女性享有“生育”或“不生育”的權(quán)利。憲法的平等精神是要維護(hù)實(shí)質(zhì)平等，保障弱勢女性的權(quán)益符合憲法的立法原則。獨(dú)身女性享有生育權(quán)是合法的。隨著社會的發(fā)展，保障獨(dú)身女性生育權(quán)，不會對社會公共道德或社會法律體系造成沖突，且符合未來法律發(fā)展的趨勢。

　　第二，離婚婦女權(quán)益的法律保護(hù)不足問題。有學(xué)者提出，經(jīng)過對部分地區(qū)的實(shí)證調(diào)研，發(fā)現(xiàn)我國離婚婦女權(quán)益保護(hù)立法存在的缺陷，一是家庭暴力的規(guī)制力度較弱，二是對離婚婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不夠，三是離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度存在漏洞，四是經(jīng)濟(jì)幫助制度尚未完善，五是離婚損害賠償制度尚未完善。對此提出建議：一是重新定義家庭暴力主體的范圍。二是保護(hù)離婚婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)。三是完善離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。四是修改離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度。五是完善離婚損害賠償制度，包括擴(kuò)大離婚過錯的范圍等。

　　5.兒童權(quán)益的家庭法保障

　　第一，確立兒童最大利益原則。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行《婚姻法》中沒有將兒童最大利益原則確定為基本原則，而兒童最大利益原則是兒童立法、行政和司法的綱領(lǐng)性基礎(chǔ)，是人們處理兒童事務(wù)的最高行為準(zhǔn)則，父母等監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)將兒童最大利益作為行使監(jiān)護(hù)權(quán)首要考慮的因素，建議我國應(yīng)當(dāng)確定兒童最大利益原則。

　　還有學(xué)者提出，在農(nóng)村留守兒童監(jiān)護(hù)中應(yīng)當(dāng)以兒童最大利益原則為指導(dǎo)，強(qiáng)化父母監(jiān)護(hù)人職責(zé)、完善委托監(jiān)護(hù)制度、加強(qiáng)國家干預(yù)等措施，構(gòu)建父母、近親屬、國家三位一體的監(jiān)護(hù)制度，為農(nóng)村留守兒童提供更全面的保護(hù)。

　　第二，兒童撫養(yǎng)法律保障不足的問題。對于離婚時處理兒童撫養(yǎng)問題，有學(xué)者根據(jù)對某基層法院司法實(shí)踐情況的調(diào)查研究，總結(jié)了該基層法院在司法實(shí)踐中處理兒童撫養(yǎng)案件的經(jīng)驗(yàn)和成效，主要包括：一是注重調(diào)解，根據(jù)兒童的情況確定直接撫養(yǎng)人;二是在確定兒童撫養(yǎng)費(fèi)時，增強(qiáng)撫養(yǎng)費(fèi)給付的前瞻性和靈活性。但其在司法實(shí)踐中也存在不足，主要包括：一是缺乏兒童最大利益原則為指導(dǎo);二是對于離婚父母的子女撫養(yǎng)協(xié)議，欠缺法院的公力監(jiān)督與干預(yù);三是確定兒童直接撫養(yǎng)人時“父母本位”思想影響較大，征求十周歲以上兒童本人的意見極少;四是不給付兒童撫養(yǎng)費(fèi)的比例較大，且給付撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額相對較低;五是離婚時確定父母一方行使探望權(quán)的極少。對此提出以下改革建議，一是確立“兒童最大利益原則”作為司法實(shí)踐的指導(dǎo);二是對于離婚父母雙方達(dá)成的兒童撫養(yǎng)協(xié)議，加強(qiáng)法院的公力監(jiān)督與干預(yù);三是增設(shè)“兒童訴訟代表人”制度，以期在離婚訴訟中維護(hù)兒童利益;四是離婚時確定兒童的直接撫養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)依法征求十歲以上兒童的意愿;五是提高兒童撫養(yǎng)費(fèi)的給付額度;六是保障離婚父母對兒童探望權(quán)的行使。

　　第三，對于是否設(shè)立國家親權(quán)制度，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)未成年人父母沒有適當(dāng)履行其義務(wù)時，國家應(yīng)當(dāng)以未成年人監(jiān)護(hù)人的身份行使監(jiān)護(hù)權(quán)，即建立國家親權(quán)制度。其建議：一是明確父母監(jiān)護(hù)資格的種類，細(xì)化父母監(jiān)護(hù)資格的具體事由，二是完善父母監(jiān)護(hù)資格撤銷制度，由國家代為履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。另有學(xué)者提出，應(yīng)明確國家親權(quán)的界限與實(shí)施。國家無法給予公民以親情，只有家庭才具有這一功能。主張父母責(zé)任與國家責(zé)任兩者責(zé)任應(yīng)當(dāng)相協(xié)調(diào)，主張父母責(zé)任第一，國家責(zé)任第二，也就是國家承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任(也有學(xué)者認(rèn)為是連帶補(bǔ)充責(zé)任)。并認(rèn)為，我國開設(shè)嬰兒安全島有其法律依據(jù)，一是保障人權(quán)也即兒童生存權(quán)的需要，二是落實(shí)兒童利益優(yōu)先權(quán)的需要，應(yīng)當(dāng)開設(shè)并繼續(xù)存在。

　　6.老年人權(quán)益的家庭法保護(hù)

　　第一，完善農(nóng)村老年人醫(yī)療保障制度。有學(xué)者認(rèn)為，通過實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)農(nóng)村老年人醫(yī)療保障程度低，范圍窄，農(nóng)村老年人看病難、看病貴，并且部分地方基礎(chǔ)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)缺失。因此，提出建議：一是建立農(nóng)村老年人定期免費(fèi)或部分資助的體檢制度;二是為農(nóng)村家庭養(yǎng)老提供社會支持;三是加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)公共服務(wù)建設(shè);四是加大農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)力度，送醫(yī)下鄉(xiāng);五是進(jìn)一步完善農(nóng)村醫(yī)療保險制度，逐步提高門診醫(yī)療費(fèi)的年度報銷比例。

　　第二，“?；丶铱纯础睏l款引發(fā)的思考。我國《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定，與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐騿柡蚶夏耆?。對此，有學(xué)者認(rèn)為，該法新增“?；丶铱纯础睏l款有其現(xiàn)實(shí)依據(jù)與倫理基礎(chǔ)，反映了立法對社會現(xiàn)實(shí)問題與人倫親情的深切關(guān)注。但從司法裁判路徑上看，對于老年人起訴的精神贍養(yǎng)案件普遍面臨著事實(shí)認(rèn)定難，裁判標(biāo)準(zhǔn)難，執(zhí)行難等難題。其建議通過調(diào)解來彌合親屬間的情感裂縫，通過建立家事審判合議庭來契合贍養(yǎng)糾紛復(fù)雜性的特點(diǎn)，同時注重發(fā)揮人民調(diào)解等非訴糾紛解決機(jī)制的作用。但另有學(xué)者卻認(rèn)為，應(yīng)廢除該法“?；丶铱纯础钡囊?guī)定，不應(yīng)將社會公共道德與中華民族的傳統(tǒng)美德運(yùn)用法律規(guī)定，該款逾越了法律與道德的邊界，且難以執(zhí)行。

　　7.人工生殖技術(shù)

　　關(guān)于人工生殖技術(shù)涉及的代孕問題，有學(xué)者認(rèn)為，目前在我國，代孕沖擊著倫理道德、母性親權(quán)、家庭觀念，會導(dǎo)致親屬關(guān)系與倫理觀念的混亂，也與人口增長的控制政策相違背，法律應(yīng)當(dāng)全面禁止代孕行為。另有學(xué)者提出，制度的建立需要基礎(chǔ)，首先看立法有無需要，其次是文化與技術(shù)的基礎(chǔ)。在我國，代孕制度有其現(xiàn)實(shí)的需求，如有些女性由于疾病的原因不能生育但又有生育的愿望和權(quán)利時，這時代孕是合理的，并且我國也有相應(yīng)的文化與技術(shù)基礎(chǔ)。建議借鑒國外的相關(guān)的法律法規(guī)，對代孕有正面法律回應(yīng)，而不應(yīng)當(dāng)全面禁止代孕行為。

　　關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性及保護(hù)，有學(xué)者認(rèn)為，冷凍胚胎應(yīng)界定為介于“人”和“物”之間的特殊存在。對于法律關(guān)系中的權(quán)利客體，司法裁判抑或立法應(yīng)當(dāng)基于利益衡量保護(hù)胚胎法益，可基于我國現(xiàn)有的民法理論采取法益的保護(hù)模式，分種類、劃階段的給與特殊保護(hù)。具體可以通過立法，明確冷凍胚胎的行使權(quán)主體及內(nèi)容，規(guī)范并完善現(xiàn)有行權(quán)方式，確立行權(quán)之限制等。

　　8.反家庭暴力制度

　　第一，明確反家庭暴力法的宗旨。有學(xué)者認(rèn)為，反家庭暴力法不是家庭法而是社會保護(hù)法的范疇，保障生活在婚姻家庭等親密關(guān)系中的人們免受暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴(yán)等基本權(quán)利，恢復(fù)和救濟(jì)受害者的權(quán)利是其重要的價值追求與宗旨。

　　第二，明確家庭暴力的主體范圍。對于家庭暴力的主體，有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力主體的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，應(yīng)包括家庭成員即夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孫關(guān)系，還應(yīng)包括同居關(guān)系、伴侶關(guān)系以及離異的配偶、分手的戀人都納入家庭暴力的主體范圍。

　　第三，制定反家庭暴力法的措施。有學(xué)者認(rèn)為，反家庭暴力法應(yīng)設(shè)立對家庭暴力幸存者的特殊救助與保障措施，確定專門的法律制度，并通過特殊程序，為幸存者提供保障人身安全和心理精神康復(fù)等救助措施。另外，針對受侵害的配偶可以設(shè)立民事保護(hù)令制度，對于受侵害的兒童和老人可以設(shè)立強(qiáng)制報告、照料和養(yǎng)護(hù)服務(wù)以及國家監(jiān)護(hù)等制度。

　　有學(xué)者認(rèn)為，我國目前司法實(shí)踐中實(shí)施人身保護(hù)令，具有缺乏綜合、協(xié)調(diào)性立法體系，未建立有效的干預(yù)機(jī)制，舉證責(zé)任困難等局限性，建議應(yīng)當(dāng)制定全國統(tǒng)一的《防治家庭暴力法》，建立專門的家事法院與家庭暴力合議庭且有專職法官，并進(jìn)一步規(guī)范人身保護(hù)令操作流程與模式。

　　還有學(xué)者提出，建議構(gòu)建心理與法律結(jié)合的干預(yù)家庭暴力模式，完善司法救濟(jì)機(jī)制：主要內(nèi)容包括：一是注重對受害人與施暴人的心理與法律同步干預(yù)及輔導(dǎo)，二是整合與優(yōu)化社區(qū)、婦聯(lián)等社會系統(tǒng)在干預(yù)家庭暴力方面的資源與作用，三是從心理與法律角度突破，構(gòu)建受暴力者預(yù)防與干預(yù)家庭暴力機(jī)制，如設(shè)立施暴者心理輔導(dǎo)與危機(jī)干預(yù)中心。

　　另有學(xué)者建議，在家庭暴力防治中推行危險評估與分級干預(yù)方案，在危險評估量表評分和專業(yè)人員評估的基礎(chǔ)上確定其危險等級，進(jìn)而在受害人保護(hù)、加害人處遇、警察和社工人員訪視等方面區(qū)別待對待，并對一些高危險個案以跨機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)會議的形式進(jìn)行列管，集體討論處理措施。

　　(二)涉及婚姻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系之立法的完善

　　1.“夫妻贈與”之法律適用

　　《婚姻法司法解釋(三)》第6條規(guī)定：婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理。對此有學(xué)者認(rèn)為，夫妻贈與可能基于贈與人的慷慨行為，也可能基于道德義務(wù)。對于離婚時一方允諾扶養(yǎng)原來依靠其扶養(yǎng)的配偶，以及贈與系對一方當(dāng)事人承擔(dān)較多家庭義務(wù)的非法律義務(wù)的補(bǔ)償，可視為具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與，贈與人不得行使任意撤銷權(quán)。

　　2.對《婚姻法司法解釋(三)》第7條的理解與適用

　　對于《解釋三》第 7 條有關(guān)父母購買贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬問題的規(guī)定，學(xué)者們的爭議較大。該條第1款的規(guī)定，婚后由一方父母出資購買的不動產(chǎn)且產(chǎn)權(quán)登記在其子女名下，屬于該子女一方的個人財(cái)產(chǎn)。對此，有學(xué)者提出，第7條第1款可以理解為婚后對夫妻財(cái)產(chǎn)的贈與是可以適用推定原則，但該款與《婚姻法》第18條第3項(xiàng)是相矛盾的。第18條第3項(xiàng)應(yīng)理解為一方贈與合同是確定的，在贈與當(dāng)時明確的約定且公示，這與該司法解釋對單方的贈與采用推定規(guī)則是相矛盾的。并且，該司法解釋第7條第2款直接按照出資額確定的按份共有原則，其與婚姻法的婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)制是相矛盾的，夫妻財(cái)產(chǎn)制是法定或約定的但不能推定。另有法官發(fā)言認(rèn)為，該第7條的規(guī)定主要是為了解決婚姻當(dāng)事人“閃婚閃離”后可能導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)分割不公平的問題，根據(jù)現(xiàn)實(shí)調(diào)查發(fā)現(xiàn)第7條的規(guī)定并沒有使離婚率增加，該條并不會導(dǎo)致婚姻家庭的不穩(wěn)定。而且要將該第7條與《婚姻法》第10條與《婚姻法》第42條相結(jié)合理解。從實(shí)際應(yīng)用來看，該第7條使司法審判容易操作。該條文是尊重婚姻法的精神、比較公平的，而且體現(xiàn)了婚姻的基礎(chǔ)是感情，而不是財(cái)產(chǎn)。但有學(xué)者提出，該條司法解釋規(guī)定的按份共有，既不符合婚姻法有關(guān)婚后夫妻一方或雙方所得財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的精神，也不符合我國民眾的婚姻期間一方或雙方所得的財(cái)產(chǎn)為共同共有的習(xí)慣。我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)是共同共有，而不是按照付出多少來確定份額的按份共有。此司法解釋的規(guī)定實(shí)施后，可能會導(dǎo)致夫妻在婚后斤斤計(jì)較，各自不時算計(jì)自己在共有財(cái)產(chǎn)中的具體份額，這也不利于構(gòu)建和諧的婚姻關(guān)系。

　　3.離婚時對共有房產(chǎn)的分割問題

　　第一，夫妻以個人財(cái)產(chǎn)購房的權(quán)屬問題。有學(xué)者認(rèn)為，夫妻用個人財(cái)產(chǎn)在婚后購房的處理原則可分為三點(diǎn)：一是資金來源重于時間節(jié)點(diǎn)，二是當(dāng)事人需對財(cái)產(chǎn)性質(zhì)承擔(dān)舉證責(zé)任，三是分割時以出資為基礎(chǔ)。對夫妻一方以個人財(cái)產(chǎn)在婚后購房及其處理可分為兩種情況：一是購買房屋的全部資金均來源于一個人財(cái)產(chǎn)時，所購房產(chǎn)歸出資一方個人所有，二是個人財(cái)產(chǎn)與共同財(cái)產(chǎn)混合出資購房時，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但在離婚對共同財(cái)產(chǎn)分割時，要具體考慮個人財(cái)產(chǎn)出資方在房屋中所占比例和份額，凡屬個人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)化部分應(yīng)當(dāng)歸個人所有，只能分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)部分。

　　第二，離婚時夫妻共有房屋的分割問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國相關(guān)立法對離婚時共有房屋分割的具體規(guī)定不完善，司法實(shí)踐中的處理也存在問題。一是夫妻共有房屋分割原則離婚處理時落實(shí)不到位，二是夫妻共有房屋分割的方法存在問題，三是夫妻共有房屋分割的舉證責(zé)任存在問題。其改進(jìn)建議：一是專門設(shè)定認(rèn)定夫妻共同房屋的規(guī)定，二是綜合考察分割夫妻共有房屋時的各種因素，三是完善離婚時夫妻共有房屋分割的方法，四是完善離婚時夫妻房屋分割的舉證責(zé)任分配，五是完善對夫妻離婚時共有房屋分割之侵權(quán)行為的制裁制度。

　　4. 夫妻在婚姻期間積累的養(yǎng)老金之歸屬問題

　　有學(xué)者提出，對于《婚姻法司法解釋(三)》第11條和《婚姻法司法解釋(三)》第13條雖然正確地將養(yǎng)老金界定為離婚時可以分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但囿于司法解釋的局限性，對養(yǎng)老金分割的立法目標(biāo)、分割對象、分割方法、養(yǎng)老金強(qiáng)制分割與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系、養(yǎng)老金強(qiáng)制分割有違公平時的排除條款等重要問題都存在理論準(zhǔn)備不足、認(rèn)識不全面的缺陷。建議完善我國婚姻法養(yǎng)老金分割制度的立法：一是強(qiáng)化對離婚婦女的社會保障作為立法的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，二是完善分割的對象，三是規(guī)范分割的方法，四是承認(rèn)意思自治，五是設(shè)置公平條款。

　　5.夫妻共同債務(wù)制度

　　有學(xué)者認(rèn)為，對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，《婚姻法》第41條與《婚姻法解釋(二)》第24條所確定的推定規(guī)則是夫妻共同債務(wù)案件裁判的主要依據(jù)?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！痘橐龇ń忉?二)》第24條規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形的除外。

　　有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法》第41條關(guān)注夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)屬性?！痘橐龇ń忉?二)》第24條則關(guān)注司法實(shí)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化裁判，在裁判方法上簡單易行且符合司法效率原則。法院在認(rèn)定夫妻共同債務(wù)時，應(yīng)確立“以共同使用為認(rèn)定基礎(chǔ)，以推定規(guī)則為補(bǔ)充”的原則。但是，有學(xué)者卻認(rèn)為，《婚姻法解釋(二)》第24條之推定屬于“國家一級錯誤”容易導(dǎo)致虛構(gòu)債務(wù)，使“債務(wù)人”與“債權(quán)人”角色互換，惡意利用等危害，不利于交易安全與保護(hù)善意債權(quán)人，建議盡快廢除或修改該條。也有學(xué)者認(rèn)為，將婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的債務(wù)推定夫妻共同債務(wù)，這與夫妻共同債務(wù)的真實(shí)性往往并不必然相符。建議通過制度構(gòu)建與規(guī)則解釋來完善夫妻共同債務(wù)案件裁判規(guī)則，如建立常家事代理制度，大額舉債夫妻共同簽字制度，增加除外情形，明確舉證責(zé)任等。

　　有學(xué)者提出，應(yīng)從日常家事代理權(quán)的角度對夫妻共同債務(wù)予以認(rèn)定。日常家事代理權(quán)的范圍應(yīng)以夫妻日常生活需要為限，一般應(yīng)理解為夫妻雙方及共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，不僅包括為維持正常夫妻共同生活所必須進(jìn)行的事務(wù)，而且還包括為了進(jìn)一步提高生活水平、改善家庭生活且與家庭收入相當(dāng)?shù)氖聞?wù)，外延相當(dāng)寬泛。夫妻一方以個人的名義對外借款如果超出了日常家事代理的范圍，其債務(wù)并不能當(dāng)然構(gòu)成夫妻共同債務(wù)，除非出借人有合理的理由相信借款人沒有超越代理權(quán)。

　　還有學(xué)者提出，從舉證責(zé)任的角度對夫妻共同債務(wù)予以認(rèn)定，主要步驟為：第一，由出借人承擔(dān)“借款真實(shí)”和“借款發(fā)生在借款人夫妻關(guān)系存續(xù)期間”的證明責(zé)任。第二，由出借人配偶承擔(dān)“借款并非為夫妻共同生活所舉債務(wù)”。第三，由出借人承擔(dān)“自己有理由相信借款是借款人夫妻共同意思表示或用于夫妻共同生活”的證明責(zé)任。

　　6.親屬間借貸糾紛舉證責(zé)任的承擔(dān)

　　有學(xué)者認(rèn)為，父母出資為子女買房在舉證責(zé)任分配上既要遵守民間借貸舉證責(zé)任分配規(guī)則，又要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來綜合判定。首先父母出資給已婚子女用于購買夫妻房產(chǎn)并要求子女出具借條的，可認(rèn)定當(dāng)事人雙方存在夫妻與親屬間的借貸關(guān)系，此借款屬于夫妻共同債務(wù)。當(dāng)父母一方僅能證明款項(xiàng)交付，但無法證明存在借貸合意，從舉證責(zé)任分配規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則的合理運(yùn)用來判斷案件事實(shí)的角度，由父母一方承擔(dān)舉證不能責(zé)任，適用《婚姻法司法解釋(二)》第22條。

　　7.離婚損害賠償制度

　　有學(xué)者提出，通過對內(nèi)地現(xiàn)行離婚經(jīng)濟(jì)幫助、離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與離婚損害賠償三種制度比較研究，認(rèn)為離婚損害賠償制度有其獨(dú)立的功能，在內(nèi)地離婚救濟(jì)制度體系中發(fā)揮著不可替代的作用。通過實(shí)證調(diào)研分析，發(fā)現(xiàn)離婚損害賠償制度在司法實(shí)踐中因舉證難導(dǎo)致其適用范圍有限。對此，建議在證據(jù)規(guī)則上采取“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的規(guī)定，以適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，并可借鑒臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)增設(shè)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，以期發(fā)揮離婚損害賠償制度之功能。

　　二、司法改革下的婚姻家庭糾紛解決機(jī)制

　　婚姻家庭為社會的細(xì)胞，其和諧關(guān)涉社會的穩(wěn)定和諧。對于司法改革下的婚姻家庭糾紛解決機(jī)制，與會學(xué)者們普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立婚姻家庭糾紛多元化的調(diào)解機(jī)制。

　　(一)強(qiáng)化婚姻家庭糾紛多元化調(diào)解機(jī)制之訴訟內(nèi)調(diào)解制度

　　有學(xué)者認(rèn)為，為了應(yīng)對婚姻家庭糾紛案件激增，法官調(diào)解力不從心等問題，建議法院專設(shè)調(diào)解廳，該廳由專家資深律師等社會人員組成，以此彌補(bǔ)法官年齡、閱歷在調(diào)解方面的缺失。有學(xué)者認(rèn)為，法院家事調(diào)解應(yīng)當(dāng)規(guī)范化與程序化，為了保證當(dāng)事人雙方在法官的主持下平等協(xié)商自愿達(dá)成合意，法律應(yīng)明示家事調(diào)解的特定范圍，賦予當(dāng)事人必要的程序權(quán)利，并對法官職責(zé)給與清晰地界定。

　　有學(xué)者建議：一是完善現(xiàn)有的調(diào)解制度，具體措施包括設(shè)立訴前調(diào)解程序、構(gòu)建以當(dāng)事人主導(dǎo)的調(diào)解模式、采用調(diào)審分離的程序、普及專門的家事糾紛調(diào)解中心、充分實(shí)現(xiàn)訴訟調(diào)解的“內(nèi)部銜接”等，二是設(shè)立專門的家事法庭。

　　還有學(xué)者提出，在對江蘇省婚姻家庭糾紛司法現(xiàn)狀調(diào)研中發(fā)現(xiàn)普遍存在當(dāng)事人訴訟能力低，專業(yè)化審判水平不高，反家暴工作力度不夠等問題。建議樹立正確的裁判理念，最大限度保護(hù)弱勢群體利益，除推行專業(yè)化審判，創(chuàng)新審判工作機(jī)制外，再開辟“綠色通道”突出對弱勢群體的特殊保護(hù)，確立家事案件多元化調(diào)解原則，延伸審判職能，強(qiáng)化審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)，加大法制宣傳等。

　　(二)加強(qiáng)婚姻家庭糾紛多元化調(diào)解機(jī)制之訴訟外調(diào)解制度

　　有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)在社區(qū)組織成為社會利益的調(diào)節(jié)器，在解決家事糾紛中具有重要的作用和獨(dú)特的優(yōu)勢，它能及時有效、和平處理家事糾紛，緩解訴訟壓力、暢通利益表達(dá)。我們應(yīng)當(dāng)借鑒澳大利亞家事糾紛解決機(jī)制，結(jié)合我國國情，完善社區(qū)解決機(jī)制，建議在社區(qū)中設(shè)立專門的家事糾紛解決機(jī)構(gòu)，如設(shè)置家事糾紛調(diào)解中心，提高調(diào)解員素質(zhì)，保證調(diào)解機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi);完善社區(qū)家事糾紛的調(diào)解制度。有學(xué)者提出社區(qū)家事糾紛的調(diào)解制度也要完善，建立專業(yè)化的人民調(diào)解制度以及多元機(jī)構(gòu)合作的調(diào)解機(jī)制，完善配套制度，如建立告知制度，建立強(qiáng)制性的調(diào)解制度等。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮人民調(diào)解工作室的作用，創(chuàng)設(shè)特邀調(diào)解員制度，創(chuàng)新訴調(diào)對接工作模式等。有學(xué)者提出，可以借鑒香港地區(qū)的社工心理專家人士先行介入到婚姻家庭糾紛調(diào)解之中。對于社會各機(jī)構(gòu)的調(diào)解資金，有學(xué)者提出，政府應(yīng)加大資助力度，如對設(shè)立陽光工作室，女性工作室等予以專項(xiàng)資金的資助。

　　此外，有學(xué)者認(rèn)為，通過對西藏藏族地區(qū)婚姻家庭糾紛調(diào)處主體及現(xiàn)代變遷的梳理和考察，發(fā)現(xiàn)代理國家公權(quán)力的村長、人民調(diào)解員、信訪組織等部門發(fā)揮著最終裁判功能，代表私力救助的親朋好友、寺院喇嘛、村莊精英只起著輔助性的作用，具有明顯的國家權(quán)力中心主義色彩。

　　三、公共政策對婚姻家庭法的影響

　　對于公共政策對婚姻家庭法的影響，與會學(xué)者們主要針對土地承包的經(jīng)營政策、計(jì)劃生育政策、稅收政策對婚姻家庭法的影響等進(jìn)行討論。其中，學(xué)者們對土地承包經(jīng)營政策對婚姻家庭法的影響的討論非常熱烈，結(jié)合理論與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行分析探討，各抒己見。

　　(一)公共政策的內(nèi)涵與界定

　　關(guān)于公共政策的內(nèi)涵與界定，學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將法律作為公共政策的一部分來看待，區(qū)分非法律類的公共政策和法律類的公共政策，并將這兩種不同的公共政策對婚姻家庭法的影響做一個不同的具體的分析。

　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公共政策的制定與變革并不是單一的，是配套的，一項(xiàng)公共政策的變動必須輔之于其他的相關(guān)的政策的配合。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)減少公共政策，把一些公共政策立法化。

　　(二)公共政策對婚姻家庭的價值導(dǎo)向

　　有學(xué)者認(rèn)為，在公共政策的制定與執(zhí)行中，應(yīng)當(dāng)應(yīng)注意政策的價值導(dǎo)向，更多的去考慮家庭的整體利益，將社會性別的視角落實(shí)到公共政策的制定中。

　　有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將公共政策的調(diào)整與婚姻價值相聯(lián)系，尊重婚姻的價值。有學(xué)者提出，建議現(xiàn)有的分房政策應(yīng)當(dāng)按照工齡來分配而不是根據(jù)個人的婚姻狀況與家庭人口來分配，這種分房政策可能會人為的導(dǎo)致婚姻破裂，使假離婚增多。

　　還有學(xué)者提出，在各種福利政策分擔(dān)過程中絕對不能以個人的婚姻狀況或家庭成員的數(shù)量作為福利政策分配的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)在公共政策出臺前就做出一個評估機(jī)制，防止那些限購政策出臺后，虛假訴訟增多，甚至于出現(xiàn)為分配征地還建住房的“離婚排號”現(xiàn)象。這些是因?yàn)樵谥朴喺叩臅r沒有進(jìn)行相應(yīng)的評估所導(dǎo)致的后果。

　　有學(xué)者認(rèn)為，公共政策在制定之初本意可能并不是為了給婚姻家庭帶來負(fù)面影響，或許是因?yàn)楝F(xiàn)有的法律或者其他綜合的因素的影響，公共政策或法律解決不了的問題，可能需要其他方面的制度，如住房政策，房價的調(diào)整政策。但是光靠政策無法徹底解決。在現(xiàn)在的社會下，人們對婚姻家庭期待過多，期待帶來感情之外的利益，不利于與婚姻家庭的穩(wěn)定和諧。建議公共政策與婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致注意鞏固婚姻家庭關(guān)系。也有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)用法律的手段去預(yù)防公共政策可能帶來的危害。此外，有學(xué)者提出，現(xiàn)行公共政策以及法律制度的框架之下應(yīng)當(dāng)關(guān)注在公共政策執(zhí)行后產(chǎn)生不利后果的法律救濟(jì)。

　　(三)土地承包的經(jīng)營政策對婚姻家庭的影響

　　對于土地承包經(jīng)營政策，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營政策對女性權(quán)益影響尤為明顯。一些學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營政策對婚姻關(guān)系的影響不大，更多影響的是婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對于侵害農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的“鄉(xiāng)規(guī)民約”，應(yīng)當(dāng)依法否認(rèn)其效力。而目前有些地方法院卻不予受理，導(dǎo)致求助無門。一些學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營政策對婚姻行為和家庭成員間的關(guān)系的影響不大，但對家庭成員利益影響最大，其中女性利益影響尤其明顯。因?yàn)楝F(xiàn)行土地承包政策是以戶為標(biāo)準(zhǔn)，但家庭成員流出的最多的是女性。

　　還有學(xué)者提出，土地承包經(jīng)營政策對婚姻家庭關(guān)系有影響。在研究此政策時應(yīng)轉(zhuǎn)換視角，把視線的焦點(diǎn)更多的放到本來有土地承包經(jīng)營權(quán)的但實(shí)際被侵犯的群體。多數(shù)學(xué)者提出，還要關(guān)注土地承包經(jīng)營政策實(shí)施過程中的隱性的侵害，如女性有沒有實(shí)際享有土地承包經(jīng)營的權(quán)利等問題。另有學(xué)者提出，對于沿海地區(qū)，水資源比較豐富地區(qū)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注海洋湖泊等水域承包經(jīng)營權(quán)。

　　此外，還有學(xué)者提出，推定土地流轉(zhuǎn)，增加土地經(jīng)營權(quán)所附帶的經(jīng)濟(jì)效益，以流動促使土地的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)流動起來，可以解決人員的流動性政策的封閉性和土地的固定性之間的矛盾，也有利于婦女土地權(quán)利的維護(hù)。

　　(四)對“村規(guī)民約”的認(rèn)識

　　有學(xué)者提出，“村規(guī)民約”在實(shí)踐中是打著合法的旗號去侵害婦女權(quán)益。實(shí)際上是多數(shù)人的暴政應(yīng)當(dāng)予以糾正?！按逡?guī)民約”不能比法大。有學(xué)者提出，要考慮到“村規(guī)民約”的合理性，它是基于本鄉(xiāng)本土的特點(diǎn)制定出的規(guī)范。還有學(xué)者認(rèn)為，要從個案中判斷“村規(guī)民約”是否合法合理，而不能一概而論。

　　(五)計(jì)劃生育政策對婚姻家庭的影響

　　有學(xué)者提出，通過對上海市計(jì)劃生育政策的調(diào)研，發(fā)現(xiàn)計(jì)劃生育政策對婚姻家庭產(chǎn)生一些負(fù)面影響：首先對家庭人口與家庭結(jié)構(gòu)的影響明顯，家庭成員數(shù)量減少，家庭規(guī)模不斷縮小，空巢家庭增多，“失獨(dú)”家庭成為特殊家庭類型。其次，對養(yǎng)老模式與養(yǎng)老觀念的影響。再次，對家庭人際關(guān)系影響明顯，人際關(guān)系簡單化，家庭穩(wěn)定性受到?jīng)_擊，代際關(guān)系與夫妻關(guān)系也有所影響。最后，對生育意愿與生育行為的影響最為直觀明顯，但對獨(dú)生子女的生育意愿的影響卻難以確定的，且計(jì)劃生育政策并不是影響生育意愿與行為的唯一因素。建議轉(zhuǎn)變理念，計(jì)生政策應(yīng)以家庭為重心，完善相關(guān)公共政策和公共服務(wù)，消減計(jì)劃生育政策對婚姻家庭產(chǎn)生的負(fù)面影響，如完善社會福利政策，扶助特殊家庭;公平分配生育成本，完善勞動保障政策和婚姻政策。有學(xué)者認(rèn)為，計(jì)劃生育政策應(yīng)當(dāng)適時放開，計(jì)劃生育政策應(yīng)更側(cè)重于家庭成員間的扶持關(guān)系。也有學(xué)者認(rèn)為，生育是有成本的，但是總的看來生育行為是為了整個社會的延續(xù)，由它所帶來的不利成本應(yīng)當(dāng)由整個社會承擔(dān)，在開放生育政策后，應(yīng)當(dāng)在全社會范圍內(nèi)公平的分擔(dān)成本。

　　(六)稅收政策對婚姻家庭的影響

　　有學(xué)者提出，稅收政策對婚姻家庭的關(guān)系和家庭發(fā)展觀具有重要的參考意義，目前對家庭而言，稅收體制總體稅收負(fù)擔(dān)較重，稅負(fù)分布不公，民眾的稅收認(rèn)知水平嚴(yán)重不足、稅收遵從意愿不強(qiáng)。建議將稅收政策積極納入婚姻家庭視角，對婚姻家庭的稅收改革訴求以及稅收改革的婚姻家庭效應(yīng)充分考量，在個人所得稅改革、房產(chǎn)持有環(huán)節(jié)征稅工作以及遺產(chǎn)稅、贈與稅的開征問題上，應(yīng)積極納入婚姻家庭視角，對婚姻家庭的稅收改革訴求以及稅收改革的婚姻家庭效應(yīng)都應(yīng)當(dāng)有充分的考量，真正實(shí)現(xiàn)減少稅收負(fù)擔(dān)、優(yōu)化稅收結(jié)構(gòu)。同時，加強(qiáng)稅收宣傳工作，提高稅收服務(wù)水平，促進(jìn)稅收改革。