主辦單位：中國民法學研究會

　　承辦單位：南京財經大學法學院

　　南京市中級人民法院

　　協(xié)辦單位：中國法制出版社

　　江蘇博事達律師事務所

　　上海錦坤律師事務所

　　時 間：2015年5月16日16:10-18:00

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　　主持人：王振華 上海錦坤律師事務所主任

　　評議人：高建新 江蘇省法制辦副主任，江蘇省法學會民法學研究會副會長

　　葉知年 福州大學法學院教授

　　報告人：張韶華 中國人民銀行金融消費權益保護局

　　徐欣彥 中國人民銀行征信中心動產融資登記部

　　馬榮偉 昆侖信托有限責任公司法律合規(guī)部總經理

　　孫 天 南京市中級人民法院民二庭法官

　　張冬梅 福建師范大學法學院副教授

　　馮建生 河北工業(yè)大學講師

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　　王振華：今天下午，下半場這個議程由我給大家主持，在座的各位專家學者，大家互相切磋一下，下半場我們有六位報告人做報告，然后由我們的江蘇省法制辦副主任高建新主任以及福州大學葉知年教授做評議，我們就按照會議的安排，每人10分鐘。下面，首先有請第一位報告人張韶華，中國人民銀行金融消費權益保護局處長，她報告的題目是統(tǒng)一動產融資登記研究。大家歡迎!

　　張韶華：大家好，非常榮幸有這個機會向各位先進學習，在座的很多都是我敬仰的老師，今天上午也很有感觸，聽到現在也確實很有啟發(fā)。

　　我首先簡單的說一下人民銀行，大概從2004年到現在10來年我們在這個領域做了什么事情。我們其實是04年開始物權法的起草，其實當年僅僅只有三年時間，但我們就成功的把存貨和應收賬款的擔保寫進去了。這是為什么呢?就是因為實踐中已經有了這種需求，而當時的民法史全都是大陸法系的理念，根本沒法講英美法系的東西。那最后為什么存貨和應收賬款這兩個放進去了，我也想跟大家介紹一下當時的背景。我們也是做了很大的問卷調查，在全國做了以后發(fā)現特別是中小微企業(yè)，銀行一般來放貸的時候它70%要求要擔保，可是中小微企業(yè)它70%多的資產恰恰是動產，不是不動產，銀行特別偏重的是不動產。我們就發(fā)現存貨和應收賬款在中小微企業(yè)占到了70%。這剛好就是一個扭曲。70%基本依賴不動產擔保，可是恰恰最需要信貸的這一個群落，它70%的資產是不能用的。因為這個原因我們做了很多工作，最后寫進去了，當然現在后續(xù)也有很多問題。

　　我們接著就做物權法的司法解釋，和最高人民法院想的就是在物權法的司法解釋里把它物權法和擔保法沖突的內容能不能通過司法解釋來有一個引導。我們知道立法的問題還要靠立法部門去解決，但司法機關可以通過司法解釋來做一些引導，這是接下來正在進行的一個工作。那么，我們還在同時跟世界銀行目前在做擔保品管理的一個課題。這個課題主要集中在存貨和倉單的管理上，因為國內現在物流業(yè)很發(fā)達，存貨倉單呢，我們把應收賬款和存貨寫進去了，但是存貨在工商部門登記，應收賬款在人民銀行登記。這兩個東西是不停轉化的，你很難說清楚，在一個時點它是明確的，但在流程中，在一個雇傭鏈中，它是可以轉化的，所以我們在探討這些方面的問題。07年通過了《物權法》，我想最中間我們做了除了存貨應收賬款，把浮動擔保的理念反映在了里面，我們用了一并擔保這個理念。最后法律不可能寫出浮動擔保，用英美法系的這個概念，但已經體現出去了可以一并擔保，那一并擔保就出現了存貨應收賬款這些成品半成品都可以一塊拿過去，在整個的生產流程中可以做。同時呢，還有概括性的這種，今天上午很多老師也講了，概括性的，就是我們不贊成完全是不具體的，但是有一個還是可以具體化的，就是在民法研究的crystal，最后我們可以一定程度上特定化，這也是可以做概括性的，這是我們做的最大的。

　　當然，當年的10月1號我們人民銀行中心就上線了兩個登記系統(tǒng)，一個是應收賬款，一個是融資租賃。那么，我想講的第一個問題就是理念和立法的沖突問題。大陸法系和英美法系確實是兩套法系，它有一些沖突，但是也有一些融合的趨勢，這是應該關注到的。那么像大陸法系，它完全是概念很清晰，但是它又發(fā)現了抵押質押在這些概念中實際上出現了有一些慣例性的東西，那么它就要修補法律。修補剛才幾位領導人都介紹了，沒有通過立法，但也是通過在實踐中明確下來了，這是關于像讓與擔保和所有權保留，它在實踐中是明確下來的。那么英美法系它完全轉化了理念，它是一種功能化的，我們不再強調這些概念區(qū)分了，剛才陳教授也說了，就是security interest,就是擔保權益，我不講這到底是抵押還是質押，是動產還是什么，它用動產movable這個概念的時候，把權利已經放進去了，因為權利是intangible,它是一個不能看到實體性的東西，所以它用了movable的概念，把他們都概括進去。那我們也看到很多的國際組織，像歐洲復興開發(fā)銀行、美洲國家組織等，特別是剛才大家都提到的國際貿易法委員會，就是UNCITRAL,它一直在做，那么UNCITRAL它做了一個擔保交易的示范法，很遺憾它前期做的一些我們沒有跟蹤，但是后面它做了一個是實施擔保權登記處的技術立法指南，這個商務部、人民銀行和最高法院都派代表去參與整個的制訂過程。當然，我們也看到確實在聯合國貿易委員會是加拿大和美國主導了一些，把他們的理念輸進去了。但是我們看到在加拿大改革過程中，魁北克省一直是大陸法系，但它最后能接受擔保法擔保權益的這些改革內容，所以我們可以在一些理念上有融合。包括歐洲復興開發(fā)銀行，歐洲是大陸法系的大本營，但是中歐這些國家全都接收了動產擔保的概念，而且用很大的力氣在做統(tǒng)一的擔保登記，還有一些拉丁美洲國家，他們也一直在做且進展很快，值得我們學習。這是我講的第一個，我們要看到這樣理念的沖突，剛才大家都說了，票據法、擔保法、物權法都有沖突，我們知道這個確實有沖突，但是新理念和原來的法律之間的這些碰撞還是需要通過一些方式去解決，是進一步在立法中明確，看它法律之間的效力來解決，還是通過一些司法解釋的方式去調和它。這是我講的第一個。

　　第二個我想講我們要尊重金融創(chuàng)新，而且我們要讓擔保交易更順暢、更有效。這個臺灣地區(qū)幾位教授也多次強調.我們知道王澤鑒說過，在比較法上，越是市場經濟發(fā)達，動產擔保制度越發(fā)達，你得看到這一點。那么這樣的話，其實金融發(fā)展很快，早上我們還在探討一個觀點，是不是讓那些金融機構來做宅基地什么，國外很多國家不用金融機構這個概念了，它就叫金融服務提供者，不限于金融機構了，只要它提供金融服務，就受監(jiān)管者監(jiān)管，那么一些規(guī)則是統(tǒng)一的。還有像大家都看到了，互聯網金融在中國大陸發(fā)展有多快，還有小額貸款公司，我們就7、8年的時間，每年一千家小額貸款公司，國際上，大家看到這樣一個放貸的國家能發(fā)展的這么快，國際上也是領先的，像計算機金融業(yè)務的平臺上已經有上千家了。今天上午大家也都在討論一些存單、票據，實際上我們金融上也特別快，說句實話，我自己學法律的，看到票據和證券這兩個概念我有時候都犯糊涂，你不知道他們之間真正區(qū)別在哪里。你像這個CDS，就是大額可轉讓存單，還有商業(yè)的票據CP,它就已經是證券了。臺灣注意到這一點，所以它一直用的是票券法。我覺得在這塊就是說發(fā)展特別快的。那么單一的來講，每一個很簡單的合同債權，那么說沒問題，登記也好，或者說在合同上簽上已經抵押或質押的簽注。那么真正意義上的多個的集合性的浮動性的很難做到。國際上要么轉移占有，要么登記公示，只有這兩種辦法。只有這樣才能讓第三人坦蕩，你們當事人之間很明確，你們怎么約定都是意思自治的，但是我第三人何從得知，我的權利又何從保障，而且我是一個潛在的交易者，必須去查詢和了解才能讓我的交易更安全，這是我說的第二點，我們金融創(chuàng)新這一塊還是要尊重它。

　　那么第三點我想說的是統(tǒng)一動產擔保這個趨勢我覺得是不可阻擋的。依靠不動產登記暫行條例已經實施了，不動產登記其實沒有動產登記重要，動產的擔保確實是需要有一些措施來保證的。今天幾個領導在談到的時候說臺灣實行的分別登記，統(tǒng)一查詢。我們現在加上人民銀行，證券中心平臺以后，我們有16、7家的動產登記機構，大家都有利益在里面，都不愿意放棄，不愿意交出來。那么我們就是13年在天津首次施行了這種模式，分別登記但是統(tǒng)一查詢。你們都登記好了，但是我們是可以在這個電子的平臺上統(tǒng)一查詢的，這就解決了問題，這是我要說的。

　　那么我們中心一會兒還會介紹，我簡單介紹一下，現在他們在動產融資擔保這塊已經做了很多工作，他們想把動產融資工作統(tǒng)一一個平臺，當然這樣很難?，F在目前我們是14年的6月30號建立了動產融資統(tǒng)一登記。我簡單給領導匯報一下，第一個是應收賬款的質押和轉讓，有買斷式的堡壘和回購式的堡壘，這是不一樣的，有的是公開的，有的是隱蔽的，還有租賃和租購這也是可以登記的，所有權的保留，留置權，現在還有信貸資產的質押，涉農產權的質押以及保證金、存單、動產的信托都可以在這個系統(tǒng)中登記，我們這個沒有法律依據，甚至應收賬款的登記還面臨很多的法律問題，有問題才使得擔保法、物權法的領域更加有活力。我們要有一顆包容的心，要包容這種金融創(chuàng)新，讓這種交易更加安全。

　　請各位老師多指導，謝謝!

　　王振華：下面有請中國人民銀行征信中心動產融資登記部徐欣彥副總為大家做報告。她的題目是動產融資登記面臨的法律問題。掌聲歡迎!

　　徐欣彥：各位學界的前輩和同仁，非常榮幸參加這個會議，和大家交流我們人民銀行在動產擔保登記方面10年來的實踐。剛韶華簡單的介紹了當時人民銀行參與物權法立法以及推動動產擔保登記范圍的這項工作，那么我們證信中心作為總行的一個直屬單位，是一個實操性的部門，該機構的主要職能就是根據證信業(yè)管理條例規(guī)定，履行國家金融信用信息基礎數據庫的建設與管理，也就是我們關注的企業(yè)和個人的征信、信用報告的工作。再一個職能就是根據07年實施的《物權法》開始做應收款質押的登記服務。從04、05年介入動產登記和銀行債務保護，到現在實踐發(fā)展突飛猛進，當中也出現許多問題，所以今天也希望與各位交流來關注和研究這方面的問題，來給實踐更多的指導和支持。

　　應收賬款能不能質押引起熱議，立法者站在務實、支持金融創(chuàng)新的角度，把應收款質押問題納入《物權法》。根據融資租賃業(yè)務的發(fā)展需求，根據市場主體自愿的想法，我們建立融資中立物登記功能，作為應收賬款登記服務的一個基礎，以動產至上、權利負貸的服務理念，目的是滿足利害關系人對擔保物信息的獲知與保證交易安全，這兩個業(yè)務是最有成效的。之后我們銀行比較關注中小企業(yè)的融資，從提升它們獲得擔保能力的角度，也開展了新的關于動產登記方面的功能，但這方面法律與制度部分還是空白，有待我們去研究解決。

　　我們的登記系統(tǒng)服務功能從市場實踐需求角度做了拓展，以質押為基本，轉讓保理業(yè)務在國內發(fā)展迅速，水平國內領先。商業(yè)保理作為銀行機構之外的一類機構，商務部負責監(jiān)管，應收賬款背后的貿易是保理業(yè)務的發(fā)展，作為一個帳款，它可以用來質押也可以用來轉讓擔保一個債權，有重復融資和交易風險，需要一個公示，根據《國際法》中關于保理的國際規(guī)則，國際法推薦登記最為一種權利公示和排斥的一個方式。我們開創(chuàng)這個業(yè)務，主要用戶是銀行和保理公司，融資租賃登記是租賃物的所有權和專有分離，可能會導致物的重復處分，有礙于出租人的權利，把租賃物的交易關系進行登記、公示，這是最重要的業(yè)務。登記的功能依據法律的解釋公示公信，確立物權的對抗性，新設的登記無法可依，從保護交易和公信力的角度來考慮，按照市場主體自愿原則來使用它。

　　此外，我特別想介紹的是公示登記服務的特點：我們沒有采取傳統(tǒng)現場登記的方法，而是根據UCC理念完全電子化登記。登記目的僅僅是因為公示，它不是為了審查所有權和擔保物權的真實性與存在性，只是為了提醒利害關系人動產至上可能已有權利負擔，你需要根據這個線索去進一步調查以明確這個物的真正的權屬狀況，這是公示登記的理念。在這種前提之下應該是一個集中的信息系統(tǒng)。因為我們國家的交易是跨區(qū)域，跨省市，全國性的，不能把信息畫地為牢，這樣公示的作用就沒有了，所以它是一個全國性的統(tǒng)一的互聯網系統(tǒng)。只要這個企業(yè)名下的所有的應收帳款登記都可以通過它的名稱檢索來獲得，了解他公司名下所有賬款和客戶信息，銀行可以根據這個信息來進一步了解這個合同交易的信息和細節(jié)，來決定是否可以給他繼續(xù)授信。在這種前提下，登記機構是沒有能力對每一筆登記向下的交易有一個真實性或細節(jié)性的審查。如果這樣做的話就代表登記機構有能力介入到一個具體的交易當中，這是一個很專業(yè)的工作，任何一個登記機構包括我們工商部門是沒有能力對一個合同訂立時的公允性，真實性，合理性進行審查，并且從沒有可操作性的角度來講，我們只有通過法律的規(guī)定讓登記的真實性讓當事人來負責，如果你去這樣登記，你會有相應的后果，你為了保護你的權利，應該去真正的登記?；谶@種基本的原則，這個登記系統(tǒng)到現在為止，得到了實踐的認可。所以他的先進性在于它是格式化的，電子化的。它的登記證明，查詢證明在這個系統(tǒng)里都是有唯一編號來儲存的。查詢的人所得到的結果都是一樣的，因此對物權的評定有一個可以信賴的基礎資料。

　　統(tǒng)一登記和核定登記的好處在于存貨和賬款是有轉化關系的。包括設備的融資關系，資金質押，銀行都在做。如果相關的信息分割，我們的市場主體交易的成本會非常高，而且我們可能會得不到這樣的信息。我們無論是交易的類型，還是不動產的類型的集中，對于市場交易主體都是最好的選擇。

　　那么剛才大家提到這個款項到底能不能用，我們不能給一個答復。從07年的10月1號到去年的4月底，我們基本業(yè)務的發(fā)展還是很迅速的，我們的登記業(yè)務量是這些，但實際任務量可能不止這些。有的業(yè)務可能是覺得這個風險就沒有來登記，我們的實際交易量是遠遠高于這個數字的。質押和轉讓實際上45%的登記是保理。保理在法律上給它一個什么樣的定位是個非常重要的問題。實踐已經在這么做。去年我們最高院發(fā)表的司法解釋和人民銀行配套的相應規(guī)范性文件，注定物的登記有了對抗第三人的法律效力。

　　后面是我們新開發(fā)的一些功能，存貨的質押問題可能是現存的比較集中的問題。去年，上海和青島的一些融資案例的背后其實都是存貨質押帶來的公示問題，因為我們的存貨抵押都要到工商去登記，銀行更愿意用質押的方式來管理被擔保的貨物。通用的方式還是貨物的質押形式?如果不這樣的話，貨物是多滯多賣，很普遍，銀行是無從得知貨物的真實權利，以至于缺漏還是比較大的。這是我們主要的登記服務的成效。從機構來講，這個系統(tǒng)一定是互聯網的系統(tǒng)，它可以響應全國各類自然人對交易登記的需求，商業(yè)銀行、保理公司和租賃公司、證券公司，還有個人都在這里有登記。這個系統(tǒng)的開放度是足夠的。

　　下面就報告關于登記有關的法律問題。在之前人民銀行的登記系統(tǒng)學習了很多關于UCC的精神，但是因為我們不是專業(yè)部門，對這個問題的研究和領悟沒有那么專業(yè)。但是基于它的一些效率性，我覺得它里面的一些精神還是值得我們理論界進一步跟進和研究，能夠幫我們把實踐中的問題處理得更好。我們期望的動產擔保登記的改革應該是基于一個一元化的基礎，也就是說動產的類型、公示方式應該有更好的規(guī)整，因為我國《擔保法》和《物權法》里面關于動產的類型和劃分非常凌亂，而且有的沒有包括進去，所以交易主體不知道這一類的動產以什么樣的方式作為公示。是控制，還是占有，還是登記。UCC大概有十二類的動產，而且每一類的動產的公示方式是比較明確的。它有登記、有控制、有自動的公示還有占有。賬款是里面典型的一類動產，它的公示方式一定是登記。包括重合設備也是通過登記來作為公示。而且它不分質押和抵押，只要有擔保的功能，它是從功能的角度定義這些問題的。所以，這樣讓交易的規(guī)則變得非常簡單，易于遵守，優(yōu)先權的排序也是通過登記來明確。除了少數特殊動產以占有作為一種更加有效的公示方式。所以我們認為ucc的這種規(guī)則是一種高效有利的規(guī)則，更有利于動產擔保的達成。這對企業(yè)融資和債權保護是重要的一個基礎制度。

　　關于應收賬款的質押，人民銀行對登記活動進行了一定的規(guī)范。但是它還有不足，因為相應的法律問題是不可能通過規(guī)章來解決。人民銀行和最高院一直在合作做出各種司法解釋。但是這里面的問題非常的多，包括接下來是需要我們理論界和實務界去更加地研究給它一個很好的規(guī)劃包括里面的保理問題。

　　租賃剛已介紹到已經有相對的私法效力。對于我們來說，更加關注的是賬款的范疇和定義。什么樣的債權或者這個債權怎么解釋或者怎么理解，這也是個很重要的問題，這也是需要法律給它一個說法，讓實踐的過程更加有效。

　　接下來，我們更加關注的是登記模式的選擇，權利和動產抵押到底有什么本質的不同。動產的抵押是以作為登記的對抗的要件來講的。這個問題希望法律能給個更加一致的考慮。電子登記將來應該變不大的，因為不動產條例已經明確了電子登記簿的作為證明的有效性。電子登記簿應該也是往電子化的方面去發(fā)展。動產登記的職責還有審查原則也是非常關鍵的，需要我們法律給出一個更明確的規(guī)定，有利于登記機構的工作和運轉，也有利于當事人對登記效率的判斷和依賴。然后就是跟保理相關的轉讓登記和沖突該怎樣解決，以及其他在應收賬款融資過程中債權和質權實現過程當中通知回款賬戶以及應收賬款的債務人質權實現的配合的問題。在我們工作中體會比較深的還是銀行跟我們反映的目前我們國家動產登記機構太多，登記信息的公示難以獲取的問題，法律方面也有效地管理和解決，導致動產交易不能活躍，我這里因時間問題就是把問題提出來，我們希望在下一步的擔保法的研究和實踐中得到回應，謝謝大家。

　　王振華：有請昆侖信托有限責任公司馬榮偉總經理作報告，他報告的題目是融資內信托中增信措施的研究，掌聲歡迎。

　　馬榮偉：尊敬的各位老師，各位專家，下午好!我報告的題目是融資內信托中的增信措施研究，這個題目大家可能看著有點兒怪，這個增信和我們的擔保是不是傳統(tǒng)意義上的法律概念，我解釋一下，在寫這篇文章時候，我在想只有增信能夠表達我在文章中想表達的內容，所以最后我選擇了這個增信措施。另外這也是行業(yè)里經常用的一個詞，實際上也是一個市場的表達，但是可能就不是一個法律概念，所以我解釋一下。下面介紹下三部分內容，由于時間關系，主要介紹第三方面，前兩個我就簡要講一下。

　　融資信托相關的介紹，亦是概念的演進，實際上融資類的信托是信托行業(yè)經常用到的概念。最初使用的是在2008年的“間接發(fā)放貸款”，在265號文投資附加回購包括商品房預售回購，它定于間接發(fā)放貸款。到09年它就使用一個債務性集合信托計劃這樣的一個概念，相對間接發(fā)放貸款使用這樣的概念，最后在2011年就統(tǒng)一用“融資類信托”的概念。為什么要先介紹融資類信托，融資類信托主要是指有固定收益的一個債務性信托，這個融資類信托大量使用增信措施、擔保措施，因為它有償還性，有一定的時間限制，另外企業(yè)在融資后要負擔本金和利息，所以金融機構為了控制風險會大量使用擔保措施，有時叫增信措施，這個業(yè)務和投資類信托相對應，就是根據監(jiān)管機關的要求允許信托公司在合規(guī)前提下在信托產品中增加增信措施，特別是擔保，但投資類監(jiān)管機關就不允許你增加擔保的、設置擔保的。如果是做投資類信托，你要上不封頂下不保頂，否則你就要使用融資類信托的監(jiān)管標準，這樣很多業(yè)務做不了。

　　第二部分是為什么信托產品中大量使用增信措施、擔保措施呢?第一就是監(jiān)管，監(jiān)管規(guī)則對融資類信托有嚴格要求，就是風險金的準備、資本金的抵算，另外，融資類信托要求你不能有保底收益。同時信托行業(yè)這么多年一律為潛規(guī)則的剛性兌付，剛性兌付既要滿足合規(guī)的要求，又要預控兌付風險，所以在金融產品的設計中創(chuàng)造出很多管理風險的增信措施來防范風險，在一定程度達到保底收益。增信措施我們一般叫增加信用，就是債務人在改善融資條件，降低融資成本，通過各種手段和措施來降低債務的違約率和減少違約損失力，以提高債務信用等級的行為，這里我們一般用的各種手段和措施就是指增信措施。實際上增信和擔保的關系我是這樣考慮的，就是增信的概念可能要廣泛一些，擔?？赡苤幌抻趽７ㄒ?guī)定的法定擔保類的一個擔保，保證、抵押、質押、留置，還有一些非典型類擔保，但增信還包括非法定擔保類措施，包括結構化、受讓承諾、優(yōu)先分配與收益，甚至在實踐中協(xié)議的一些安排，所以增信的概念更廣泛一些，不一定能完全對應到典型擔保和非典型擔保理，所以使用這樣一個概念。

　　結合幾個產品，我談一下這幾個增信措施在法律上的一些問題。這些圖表是真實的案例，但我們已經做過技術處理了。至于對增信措施所說的結構化，特別是在資產證券化，經常使用結構化的設計，就是投資者有優(yōu)先級投資，有劣后級投資，這里使用的是證券公司，一般用的是現金，投資者一般是合格投資者，這樣信貸公司設立信貸基金信托投到產業(yè)項目中，投到一個房地產公司里。優(yōu)先級一般是固定收益，劣后級一般有風險。這兩個優(yōu)先級和劣后級間的關系，實際上在里面，劣后級并不是想擔保優(yōu)先級的收益，它的真實的意思表示是擴大杠桿，博取超額收益，實際上他的意思并不是一個擔保，所以這兩個的關系是不是擔保關系還需進一步探討，但我個人認為不是一個擔保關系。另外我們就這個案例把證券公司換成一般的融資方，然后我們進入他的行業(yè)，像泰山置地換到融資方，他一般用自己的土地使用權，甚至股權收益權、股權或者一些特定的資產收益權作為劣后級參與這個信托。在這個情況下又有點類似于擔保，實際上是把實物的資產、股權、收益放在劣后級參與信托，可能又有一點擔保特征，我覺得應該是一種信托性擔保，如果把結構化變化，但依然是結構化的一個產品。下一個案例是投資附加受讓承諾，與讓與信托有點類似。這個案例就是我們設一個集合資金信托計劃來受讓上海東辰公司的股權收益權，最后會有一個承諾就是到期后上海東辰公司要回購這個股權，或者讓關聯方回購。這也有點像讓與信托，但還是有一定區(qū)別的，具體因時間關系就不展開了。但我同意夏老師的觀點，讓與信托要保持一定的彈性，不要成文化。其實在金融創(chuàng)新過程中大量使用讓與信托的概念，就是在信托的思維、理念上設計這些產品。所以我們還有一種就是投資附加受讓回購選擇權，就是上海東辰公司有個選擇權，將來到后期可以選擇不回購也可以選擇回購。我們的這個產品就是這樣設計的，其實又有典權的概念，硬要加個名字非常難，并一定非要對號入座，它其實就是一個合同設定的權利，就是為了滿足投資者及融資方的需求，按照合同法、擔保、增信的一些理念設計出來的一些產品。所以我覺得并一定讓讓與信托成文化，保持一定的彈性對金融創(chuàng)新留下更大的空間。最后一個是優(yōu)先分配和補足收益的約定。一般我們會設立一個信托作為有限同伙，就是LP1有限合伙，投資公司就作為GP普通合伙人，這個創(chuàng)業(yè)投資就是有限合伙2，實際上如果這個合伙企業(yè)有收益的話LP1會優(yōu)先分配收益。這一定程度就是GP、LP2對LP1的收益進行一定的保障，這個類似于在合伙企業(yè)的一個結構化，這可能和傳統(tǒng)意義上的擔保不太一樣，所以概念很難一一對應。其實經常行業(yè)沒再去考慮是什么，而是說我要采取增信措施，把我的產品風險分級并且量化，然后設計出各種產品、各種結構。我覺得實際上增信措施整體上還是一種債，讓信托在法律關系上表現得多姿多彩，有時很難看清楚到底是什么樣的法律關系，需要仔細分析，充分體現信托業(yè)的創(chuàng)新。

　　最后通過這篇文章我也有幾個問題在思考，第一就是優(yōu)先級和劣后級到底是什么關系?是債權和債務關系?還是共同投資關系?我的看法是共同投資的關系。另外再有一個，我們有債權收益權、股權所有權、土地經營權收益權，甚至我們創(chuàng)造了很多這樣的概念，到底哪些財產可以作為劣后級參與信托，這也需要思考。另外，增信措施和我們的保證有什么關系?這也需要我們去研究。我的報告到此結束，謝謝大家。

　　王振華：有請南京市中級人民法院民二庭孫天法官作不動產抵押擔保范圍的登記司法適用，掌聲歡迎!

　　孫天：各位專家，各位老師，下午好，我的題目是不動產抵押擔保范圍的登記司法適用，本來也是一個小視角，選題時我也認為是一個新出來的問題，沒想到剛才李法官也講的這個論題，撞車了，她剛講的也很詳細，我就不把這個問題展開說了。就談談我們法院作為一個司法部門在討論這個問題時的一些過程吧。

　　這個問題的提出也是基于現實的一個案例，這個案例的基本案情也比較簡單，甲公司對乙公司借款借了一千萬元，同時以自有的一套房屋抵押，那么雙方在抵押過程中約定抵押的范圍包括本金一千萬以及利息、實現債權的費用等，當時雙方到了房屋登記部門時因為南京登記部門規(guī)定必須在抵押登記時明確數額，不允許將本金、利息以及實現債權費用以這種方式在抵押登記中約定，他們認為這種約定是不合法律規(guī)定的，所以雙方在抵押登記中就寫了一千萬，之后雙方在履行合同中發(fā)生爭議，沒有履行下去，乙公司就訴至法院，在第一次訴至法院時它不僅要求法院判決償還本金，同時要實現抵押權，當時法院考慮到抵押登記時涉及到一千萬元的部分，所以只給予它一千萬元部分的優(yōu)先受償權。判決生效后，乙公司又訴至我們法院，要求對一千萬之外的利息、實現債權的費用，我們姑且認為是兩百五十萬元，然后要求就這兩百五十萬元部分再次實現優(yōu)先抵押權。關于這個案子法官也產生了爭議，主審的法官找到我討論，他認為這個兩百五十萬元是不能實現優(yōu)先抵押權的，他的理由是認為當時雙方在約定時沒有把它約定到抵押登記范圍中，那么根據物權法定原則，就這兩百五十萬元不能要求實現優(yōu)先抵押權，這時他只可以主張繼續(xù)履行抵押合同?，F在因為抵押合同不能履行，只可以就這個兩百五十萬元部分請求違約損失的賠償責任。那么當時我的觀點和他有不一樣的地方，我又去向別的法官請教，正好另一個承辦人那有一個類似的案件，這個案例假如也以一千萬為本金，原告訴過來時是要求實現一千萬元本金以及兩百五十萬元的其他費用，這個案例的法官認為雖然抵押登記是一千萬元，但是雙方當時的真實意思應當是基于一千兩百五十萬元的所有部分。那么要尊重當事人在合同中的相關意思自治，所以他認為這個兩百五十萬元的部分沒有進行抵押登記不是當事人的過錯，是行政機關沒有給它進行抵押登記，所以應當判決一千兩百五十萬元整體都應實現優(yōu)先抵押權的，這個判決已經生效了。但是我前面講的那個兩百五十萬的部分，后來沒有作出判決，是以調解的方式處理的。

　　這個事情發(fā)生后我在網上搜尋了相關的案例，雖然這類案件不多，但是各個法院的處理大不相同，甚至還有一個極端的例子，認為當事人雖然在合同中約定的是包括抵押本金，以及利息和其他費用方面，但是合同沒有辦理抵押登記，所以并不生效，所以他就只能就一千萬的部分實現優(yōu)先受償權，到現在為止，這個問題能我還沒有和法官形成統(tǒng)一的意見，所以寫這篇文章也是向各位專家請教，希望給我指正。下面談談我個人的觀點，處理這個案子還是要充分尊重當事人意思自治，以及物權的公證公信力，以及保護債權人的合法權益這幾個原則相結合來審理。具體而言，首先應強調的一點就是當事人的意思自治是雙方約定的抵押范圍，肯定是包括主債權，以及包括利息等費用，如果我們直接認為抵押范圍只有一千萬，將其他部分直接予以駁回的話，這不僅沒有尊重當事人的真實意圖，同時也可能使債權人的合法利益沒有得到保護，這對交易安全也不利。第二點，我認為在這個案件里既然沒有登記，所以這兩百五十萬元肯定不可以作為物權直接將其處理的。所以我認為直接判決這兩百五十萬元的優(yōu)先受償權是不妥當的。那么在這種情況下，如何既能夠維護當事人的權益，又能夠遵從法律規(guī)定，我個人一點淺薄的觀點就是能不能先判決，能夠要求被告協(xié)助原告履行抵押登記手續(xù)，如果抵押登記手續(xù)因為客觀原因確實沒有辦法實現，再通過賠償的方式進行。如果原告堅持直接要求進行損害賠償，而不要求繼續(xù)履行抵押合同，以實現他們當時的意思表示的情況下，我認為還是應當予以駁回的。

　　當然剛才高教授說這個問題可能在今后的立法范圍中就可能直接給它去一一解決，在行政部門登記的時候，我們通過法律的形式將抵押范圍直接在登記中予以明確表述出來，那么這個問題可能也就迎刃而解了。我的這個文章也是基于立法形成之前談一下自己的觀點，希望各位專家教授予以批評指正，謝謝!

　　王振華：下面有請福建師范大學法學院張冬梅副教授作“林業(yè)碳匯權融資擔保的法律思考”，掌聲歡迎!

　　張冬梅：尊敬的主持人、各位前輩、各位老師，下午好。感謝主辦方給予的這個機會，今天一整天聽下來使我對擔保、金融創(chuàng)新方面的問題受益良多。借此機會向大家匯報最近關注的問題，即對林業(yè)碳匯權融資擔保的法律思考。這個問題可能屬于金融創(chuàng)新的一種。因為時間不長，對此問題思考不算很成熟，很多問題仍在論證過程中，希望大家多批評指正。報告分為四個方面內容：一是林業(yè)碳匯權擔保的價值分析，二是實踐中已經有的金融創(chuàng)新，三是分析法理的依據，四是如何進行法律規(guī)范。

　　首先，為大家介紹林業(yè)碳匯的概念。碳匯和碳源是相對的概念，簡單地說碳匯是綠葉、森林來吸收和固定二氧化碳，那么源就是釋放二氧化碳，碳匯和碳源可以相互轉換。在碳匯過程中，吸收和固定的二氧化碳是可以計量的，這種計量表現為一種核證的減排量，以噸為單量，一片森林每年吸收和固定的二氧化碳就是減排量，經過一定的審定核證就可以進行交易，交易中的主要交易者是發(fā)達國家，他們必須要購買減排量來抵消自己的減排。現在我們國內市場發(fā)展也很好，雖然中國在國際上沒有強制減排的義務，但發(fā)改委對國內的企業(yè)有減排義務的要求，已公布了中國碳匯自愿減排可以用于抵銷企業(yè)的減排要求，國內現有7個碳匯交易市場，交易額一直增加。碳匯在市場交易需要有明晰的產權為基礎，這個產權我們界定為林業(yè)碳匯權。那么接下來考慮的是，碳匯權作為一種有價值的可交易的財產性權利，是不是可以提供融資擔保?融資擔保旨在解決資金問題，碳匯特別是林業(yè)碳匯的生產周期較長，需要資金較大，特別是一些生態(tài)林，第一年不能產生生態(tài)效益，但需要資金投入，這個資金投入從哪里來就引發(fā)我們?yōu)樘紖R提供擔保的想法。首先它可解決一部分生產資金的問題，第二個，如果碳匯權能夠進行擔保，就會促進企業(yè)參與到林業(yè)的生產過程中去，更愿意發(fā)展碳匯林業(yè)。同時能夠擔保的話對銀行的金融業(yè)務發(fā)展也是有利的，滿足政府建設美好家園的生態(tài)需求,所以為碳匯權提供擔保具有很大的意義。

　　第二個部分介紹碳匯權的實踐經驗，有實踐就需要法律規(guī)范。文章中舉了些例子，包括浦發(fā)銀行、興業(yè)銀行的實踐，最新新聞中有關于上海銀行直接以核證的減排量進行質押。從這些銀行在碳匯權融資方面的實踐來看有幾個特點。首先，現在的融資擔保的碳匯權主要是對工業(yè)項目，林業(yè)碳匯比較少，因為林業(yè)碳匯相比工業(yè)碳匯的周期長、風險大。第二個特點是融資的方式靈活，但基本沒有以林業(yè)碳匯權作為直接的擔保標的。因為一是碳匯權還不是法律規(guī)定上的一種權利，二是對客體的認識不一樣，銀行出于合規(guī)的要求采取不同的方式，第三個不足之處是提供的融資期限較短，不符合碳匯林業(yè)發(fā)展的要求。因為林業(yè)碳匯存在很大的價值，我們還是希望可以促進銀行來做林業(yè)碳匯的擔保。再來是碳匯在提供擔保時的特殊性，特別是林業(yè)碳匯，擔保的前提是價值必須能確定，林業(yè)碳匯的價值取決于產量和交易的價格。兩者都是變動的，盡管現在有審定的標準可以預測，但由于我們很難對天災人禍進行預測，有些因素很難準確把握，所以碳匯的價格始終是變動的。但我們認為盡管價值不能確定，但不能否定它的價值。

　　第三部分是對碳匯權進行融資的形式。銀行的實踐中方式很靈活，但我們認為以碳匯權為標的設定擔保還是以質押為宜。雖然現在找不出法律支持的依據，主要有兩種看法，一個是質押一個是抵押。無論是從物權法關于權利質押的限定，《物權法》盡管沒有限定可以抵押的財產，但我們認為不限于這種權利，所以抵押質押不具有更正當的原因。所以在論文中主要是論證需要設定質押的，那么以設定質押為基礎，以后對其進行法律規(guī)范。首先要確認它是質物，二是基于它的特殊性，要求出資人有維護支持有效性的義務，第三是要對公示和保全作特別規(guī)范，四是針對碳匯權的特殊性，對配套措施進行法律上的規(guī)范。

　　今天我的報告就到這里，謝謝大家。

　　王振華：下面有請河北工業(yè)大學馮建生發(fā)言，他的題目是《典型動產擔保權競存的優(yōu)先順位研究》，大家歡迎!

　　馮建生：各位專家、各為老師，大家好，今天我發(fā)言的題目是《典型動產擔保權競存的優(yōu)先順位研究》。關于動產擔保權競存的優(yōu)先順位問題爭議很大，我的文章分為三大部分，一是動產擔保權優(yōu)先順位制度概述，二是同種類動產擔保權競存時的優(yōu)先順位問題，三是不同種類動產擔保權競存時的優(yōu)先順位問題。

　　第一個部分是動產擔保權優(yōu)先順位制度概述。動產擔保權益的優(yōu)先順位是指同一動產上競存數個擔保權益時，各個擔保權人就擔保物價金優(yōu)先受償的先后順序。具體而言，動產擔保權益的優(yōu)先順位包含兩方面的內容：一是當同一種類的或不同種類的多個動產抵押權、質權或留置權競存于同一動產之上時，如何確定它們的實現次序;二是多個抵押權競存于同一動產之上，在發(fā)生抵押權順位的讓與、放棄或變更時對抵押權實現次序的影響。動產擔保權益優(yōu)先效力沖突產生的條件：一是須有兩個以上擔保權益并存于同一動產之上。二是數個動產擔保權益不存在絕對排斥關系。三是數個動產擔保權益在存續(xù)期間上須有交叉。四是須各個擔保權人不為同一人。 關于動產擔保權優(yōu)先順位的確定依據，從各國關于動產擔保的法律規(guī)定來看，基本上都將動產擔保權益的公示作為確定動產擔保權益優(yōu)先順位的依據。具體為：在同一動產之上競存的多個動產擔保權益未全部進行公示時，已公示的動產擔保權益優(yōu)先于未公示的動產擔保權益;如果多個動產擔保權益都進行了公示，一般以公示時間的先后確定各個動產擔保權益優(yōu)先實現的次序。但法律為保護特定利益，也會作出一些特別安排，規(guī)定公示在后的特定動產擔保權具有優(yōu)先于公示在前的動產擔保權的效力。另外，在動產擔保權人基于自己利益需要為他人再次設定擔保權而導致同一動產之上多個擔保權競存時，后設立的擔保權雖然公示時間在后，但因后一擔保權人是在前擔保權人的擔保權人，其擔保權益更應受到保護，故后設立的動產擔保權的實現次序應當在先?？梢?，同一動產之上的多個擔保權的設立情況復雜多樣，并不能簡單按公示時間確定它們的優(yōu)先實現次序，還體現為哪一個動產擔保權益更應優(yōu)先得到保護的考量。對于確定動產擔保權益的優(yōu)先順位：(1)我國應積極引入其他動產擔保公示方式，如控制和標記等等。就控制、占有和登記等公示方式而言，法律地位平等，不應存在效力優(yōu)劣之別。(2)公示是確定動產擔保權益優(yōu)先順位的重要依據，公示時間的先后影響動產擔保權益優(yōu)先順位的確定，但并非唯一因素，還要受制于國家立法對利益保護政策的考量。(3)國家立法基于對特定擔保權人的權益應予優(yōu)先保護的考慮，會做出特別的政策安排，這直接決定動產擔保權益優(yōu)先順位的確定，使依公示時間先后確定動產擔保權益優(yōu)先順位的一般規(guī)則被打破。

　　第二部分是同種類動產擔保權競存時的優(yōu)先順位問題。一是動產抵押權競存時的優(yōu)先順位問題，第一個小問題是關于動產抵押權競存時優(yōu)先順位的確定。在實踐中，同一動產之上能否同時并存多個抵押權還要受一國立法價值取向的影響。如我國最高法院《民通意見》和《擔保法》都曾不承認重復抵押的效力，而最高法院《擔保法解釋》的態(tài)度則有所緩和，并非不承認超出抵押物價值所設定的抵押權無效，而是認為超出部分不具有優(yōu)先受償的效力。 我國《物權法》則完全取消了重復抵押的限制性規(guī)定。另外，在美國，控制為動產抵押權的一種重要公示方式?！度毡久穹ǖ洹泛臀覈_灣地區(qū)“民法典”亦有類似規(guī)定，雖然是就不動產抵押權的優(yōu)先順位作出的，但應類推適用于動產抵押權。第二個小問題是關于抵押權優(yōu)先順位的升進問題。從各國相關立法觀察，主要有順位固定主義和順位升進主義兩種模式。瑞士被認為是在立法上明確采順位固定主義的國家。德國普通法時期對抵押權順位采升進主義，但這對于抵押權設定人甚為不公，因而《德國民法典》棄此原則，對抵押權順位采固定主義。因而《德國民法典》并未采嚴格意義上的抵押權順位固定主義。但在結果上，《德國民法典》選擇的中間路線與固定順位的主張很相近。抵押權順位固定原則并沒有被日本民法所采納，日本學者普遍認為在學理和實務上采抵押權順位升進主義，即第一次序抵押權的被擔保債權因為清償或者其他事由失效時，抵押權也失效，第二次序抵押權的順位上升，成為第一次序的抵押權。我國學理見解基本和日本一致，如我國臺灣學者史尚寬先生認為：“我民法如法、日民法，采用次序升進之原則。第一次序之抵押權消滅時，原則上第二次序之抵押權當然升至第一次序。我國大陸學者也認為我國《物權法》關于抵押權的順位，亦采順位升進主義，與法國、日本及臺灣地區(qū)的立場完全一致。第三個小問題是關于動產抵押權優(yōu)先順位的讓與、放棄和變更。關于動產抵押權優(yōu)先順位的讓與，我國臺灣地區(qū)“民法典”第870條之1對抵押權優(yōu)先順位的讓與作出了規(guī)定。依其規(guī)定，抵押權次序的讓與不僅需要通知債務人、抵押人及共同抵押人，且必須登記后才能生效。令人遺憾的是，在我國《物權法》中并沒有對抵押權順位的讓與作出規(guī)定，今后有必要對此加以完善。關于動產抵押權優(yōu)先順位的放棄，《日本民法典》、我國《物權法》和臺灣地區(qū)“民法典”對抵押權優(yōu)先順位的放棄都作出了規(guī)定，但區(qū)別是《日本民法典》(第375條)和我國《物權法》(第194條)只是概括性地對抵押權順位的放棄加以規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)“民法典”(第871條之1)則從立法上就對抵押權的順位區(qū)分為相對放棄和絕對放棄，即為了特定后次序抵押權人和為了全體后次序抵押權人之利益而拋棄其抵押權次序之分。關于動產抵押權優(yōu)先順位的變更，大陸法系多數國家民法都對抵押權順位的變更進行了規(guī)定。我國《物權法》第194條對此并沒有明確作出規(guī)定，有學者認為“動產抵押權順位的變更，自各抵押權人之間成立順位變更的合同時發(fā)生法律效力，在抵押登記頁上辦理附記登記為對抗要件(《物權法》第24條、第188條、第189條等)”。依我國現行《物權法》的規(guī)定作此解釋當然是可行的，但動產物權變動采登記對抗主義會帶來很多問題，存在嚴重缺陷，因而建議動產物權變動應在整體上改采公示要件主義。第二個小問題是關于動產質權競存時的優(yōu)先順位問題。動產質權能否發(fā)生競存，與各國民事法律政策相關。傳統(tǒng)觀點曾認為質權的設定和存續(xù)應以現實交付和直接占有為條件，因而難以發(fā)生競存。但近現代以來，各國民法逐漸放棄這一嚴格立場，大多承認在間接占有場合動產質權仍可存續(xù)，更有一些國家民事立法明確可通過指示交付來設定質權。我國《擔保法》和《物權法》雖然對是否可依指示交付來設定質權沒有明確規(guī)定，但《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》對此予以承認。我國大陸和臺灣地區(qū)民法雖然對此無明確規(guī)定，但學理上基本持此相同見解，即質權次序，依質權成立之先后而定。其先成立之質權，優(yōu)先于后成立之質權。除了可以依指示交付設定動產質權外，轉質在多數國家民法中也得到承認。經出質人同意，質權人當然可以為他人設定質權，但如果未經出質人同意，轉質可否成立呢?筆者認為，如果第三人為善意，可依善意取得成立轉質權。對于質權的善意取得，各國或地區(qū)民法及學理一般都加以承認。因此，在轉質(間接占有)期間，原質權人對該質物的質權依然存續(xù)。問題關鍵在于，如果質權人未經出質人同意而將質物轉質的，質權人對該質物的質權是否消滅呢?對此應結合具體規(guī)定加以分析。對于權利質權，依我國《物權法》的規(guī)定，其公示方式有兩種，即登記和交付(移轉占有)。上述以登記為公示方式的權利質權競存時，相互之間的優(yōu)先順位依照抵押權競存時優(yōu)先順位的確定原則加以確定;以占有為公示方式的權利質權競存時，相互之間的優(yōu)先順位依照質權競存時優(yōu)先順位的確定原則加以確定。第三個小問題是關于動產留置權競存時的優(yōu)先順位問題。雖然大陸法系國家民法大都對留置權作有規(guī)定，但對留置權法律性質的立場并不一致。對此，我國臺灣學者史尚寬先生總結到：留置權因具備法定要件時而成立，故就一物上得為數個之債權成立數個留置權。對于同一動產之上留置權競存時優(yōu)先順位的確定，史尚寬先生認為，留置權類似質權，應與質權適用同樣之原則，即應以留置權成立之先后定之。 對此觀點筆者難以贊同，而是認為后成立的留置權的實現順序應優(yōu)先于先成立的留置權，具體原因參見上述質權人將質物轉質時轉質權人應優(yōu)先于原質權人實現其質權的理由。可以看出，同一動產之上留置權競存時優(yōu)先順位的確定規(guī)則與質權競存時優(yōu)先順位的確定規(guī)則一致，即對動產為直接占有的留置權人優(yōu)先于對動產形成間接占有的留置權人實現其留置權。

　　第三部分是不同種類動產擔保權競存時的優(yōu)先順位問題。第一個小問題是動產抵押權與質權競存時的優(yōu)先順位問題。依法理而論，盡管動產質權的設定需要移轉占有，但動產抵押權的設定并不需要移轉占有，因而動產質權與動產抵押權并不存在絕對排斥關系，二者可以并存于同一動產之上。但就實踐而言，具體到某一國家動產抵押權和動產質權能否競存，還要受一國立法政策的限制。其實，防范可能發(fā)生的惡意串通行為作法并不困難，債權人在設定抵押權時，出于最基本的謹慎需要應查看抵押人對抵押動產的占有情況，并在抵押合同中注明相關動產上之前是否已設定質權，或就此事實進行公證，以避免事后發(fā)生糾紛。另外，登記和占有作為物權的兩種公示方式，在效力上應無優(yōu)劣之分，只是表現方式的不同而已，在無充分正當性的基礎上硬性規(guī)定無論質權設定先后同一動產之上登記的抵押權均優(yōu)先于該質權于法理也不通。因此無論在學理上還是在實踐中此項規(guī)定已失去存在的基礎。事實上，同一動產之上抵押權和質權競存時，在確定二者之間的優(yōu)先順位時并不應采簡單化一的形式，而是應當具體情況具體分析，分別加以確定。下面依同一動產之上抵押權和質權設定時間先后的不同具體加以討論。第二小問題是動產抵押權與留置權競存時的優(yōu)先順位問題。同一動產之上抵押權和留置權競存時，在確定二者的優(yōu)先順位時還應結合具體情況分別加以分析。一是先抵押后留置的情形，二是先留置后抵押的情形。第三個小問題是動產質權與留置權競存時的優(yōu)先順位問題。下面依動產質權與留置權競存的具體情況對它們之間優(yōu)先順位的確定分別加以討論。一是先質押后留置的情形，二是先留置后質押的情形。

　　由于時間原因，我的報告就到這里，謝謝大家。

　　王振華：感謝六位報告人的精彩發(fā)言，下面有請高主任、葉教授進行評議。

　　高建新：我是評議1、2、4三篇論文。首先孫天法官這篇文章，我覺得從案件切入引發(fā)相關問題的討論很有價值，同一類案件竟有兩種不同的觀點，核心的問題是《物權法》173條以及相關的法條如何理解和解釋的問題。我國《物權法》173條規(guī)定擔保物權的擔保范圍包括主債權以及相關的其他債權，我查了下建設部不動產登記簿管理辦法，里面有登記范圍的規(guī)定，也有登記主債權金額的規(guī)定，那么我們的登記部門為什么會只登記主債權金額，而沒有登記擔保的范圍，引起了我們作為行政部門對自己服務質量的質疑，我們后期還需做一些工作。但我想既然物權法定，擔保物權的擔保范圍是為了確定金額而做的規(guī)定，那么主債權顯然對已經形成的債權金額做了記載，今后還要發(fā)生的利息、違約金等應是應有之義。因此我覺得處理這個案件要求當事人到登記機關補正登記是不是有點繁瑣。第二，我們的大法規(guī)定后，部門規(guī)章也作了具體規(guī)定，部門規(guī)章是有范圍規(guī)定的，你這個最后把風險和負擔給了當事人合不合適?第三，按照我們的習慣和慣例如何來看待這個問題非常重要，所以我覺得雖然對這個案件有不同的看法，但引起對這個問題的討論非常有價值。以我之見還是簡化處理，就是由主債務金額附隨發(fā)生的有關債務應該一并，不需當事人去補正。

　　對于張?zhí)庨L和徐欣彥的文章因具有相似性，所以我結合起來點評。我認為動產抵押的統(tǒng)一登記和物權法本身關系不大，它屬于物權法執(zhí)行法中間的登記體制問題，更多的屬于要不要把散見在十四五個登記部門的動產登記，以及動產登記所附加的抵押登記統(tǒng)一起來，由一個機構來實施。我非常感謝張?zhí)庨L在論文中能夠提供德國、法國、美國、歐盟等和國際上統(tǒng)一的立法推動，給了我們制度發(fā)展的走向，她從我們中小企業(yè)融資難，沒有辦法提供不動產、和大量的是動產的現實出發(fā)，來破解這個問題我覺得很有現實意義。而我們整個擔保制度是圍繞不動產展開的，因此要關注動產的抵押、融資、登記是必然的，所以這個問題的研究很好。但登記要分開還是合一，我認為張?zhí)庨L的核心觀點是要區(qū)分登記中間的監(jiān)管登記和權屬登記，監(jiān)管登記是行政權所要求的，權屬登記是市場主體交易所要求的，監(jiān)管登記是分散的，權屬登記是可以合一的，理論上我認為能說通，但我有幾個困惑。第一，各種動產統(tǒng)一登記是否必須和可能，因為你的出發(fā)點是動產的統(tǒng)一登記，不是動產的融資登記，徐欣彥同志講的是動產的融資登記，但是張?zhí)庨L談的首先是動產統(tǒng)一登記，我想動產的統(tǒng)一登記怎么比是不是有可能?第二，有的動產以交付、占有或者這種設定本身就意味著公示，在這種情況下登記的必要性在哪?第三，關于轉讓登記，剛提到的股權轉讓來實現讓與擔保，這個讓與本身就要進行登記，這個登記要復雜得多。比如說他在這里股權轉讓已登記了，是不是還要到你這邊辦理一個登記。第四，我認為基于登記功能區(qū)分監(jiān)管登記和權屬登記很重要，這個登記既有監(jiān)管的目的，還有權屬登記的目的，它兩種功能的存在是否意味著這兩種功能應該分開，一種登記具有兩種功能行不行?最后一個問題，登記機關對這各種各樣登記是不是能夠全部把握。我特別注意到，你這種登記和行政機關的登記，和不動產的登記不是一回事，你直接只提供了一個信息，讓當事人有一個查詢的通道，注意到那邊還有個登記可能需要去查，因此你這個登記并不具有確定力，而剛才孫天法官表明了我們對不動產登記上面所記載的事項，認為它具有確定的效力，直接可以作為證據使用，而你說的登記只是提供一個信息，我在想你這個登記和行政機關傳統(tǒng)意義上的登記如何統(tǒng)一，如果這個登記要更改怎么更改，最后還是要回到類似于原來所說的行政機關的登記環(huán)節(jié)，這個機構才能解決有關的紛爭，所以它最終到底是統(tǒng)一還是不統(tǒng)一，我建議登記目前和較長的一段時間內還是應當分散登記，一下子全部登記有難度，但是你統(tǒng)一發(fā)布是有好處的，比如各個不同的機關可以登記，登記完之后信息可以匯集到你這邊，這個才能為查詢和公布提供相關登記信息，而不能改變原來的登記機關。另外我國登記機關一下子全部拿掉的可能性也值得商榷。

　　這幾個問題構成了我對這篇論文的一些疑惑，總的來講如果確定我國不動產的融資登記要統(tǒng)一的話，它實際上是一個重大決策，這個重大決策既要解決這個問題是否可行。另外它和原來的體制做法之間的替代作用，原來機構承擔這些職能的和現在你提出的這個機構怎么銜接，剛剛我說的這些問題都應當要回答，才能夠解決將這項重大決策啟動為一個立法項目。我的評議就到這，謝謝大家!

　　葉知年：因為時間問題，我用盡量少的時間對三篇文章提一些我的感受。

　　第一篇是有關融資類信托當中的增信措施研究，對這個問題我是門外漢，雖然辦過銀行的一個金融的案件，也是一個擔保，但我們做的擔保都是傳統(tǒng)意義上的擔保，沒這么復雜。所以我昨天認真拜讀了這篇文章，談一下我的體會。這篇文章對非法定的擔保方式或者新型的擔保形式的介紹等相關問題做了很詳細的闡述，但個人有這樣的感覺，就像一道菜吃到最勁頭的時候突然發(fā)現盤子空了，所以我想你這篇文章能不能夠就這幾類非法定的增信措施，從擔保法理論這個角度來闡述一下相關的，比如說作為擔保的方式，對它們的擔保的效力問題能不能再敘述一下，這樣文章我想會更完美。

　　第二個是關于林業(yè)碳匯權融資擔保的問題，也涉及到融資的問題，因為在南方民間融資現象特別普遍，我對這個話題相對比較熟悉，也專門針對自然資源的法治創(chuàng)新在做課題，所以我主要從民法角度來做這個自然資源物權的限制問題。限制中主要是剛才張教授提到的林業(yè)這種經營的風險非常大，而且投資的周期非常長，生態(tài)也很難承受，除了我們講到的可能采取這種擔保的方式，實際上我們講到的自然資源物權受到限制時，我國還有一些相關的制度，比如生態(tài)補償問題，生態(tài)補償應該說是對自然資源物權受限制這一環(huán)的經濟上的彌補，當然在我國這種彌補很少，這是自然資源的物權問題。至于說這篇文章最大的問題，也就是林業(yè)碳匯權的權屬屬性問題，按照張教授的觀點林業(yè)碳匯權是一種準物權，這準物權又回到前面尤其是陳本寒教授的物權法定原則的問題，一個是種類一個是內容，尤其是內容問題，他對這個問題非常重視。碳匯權作為一種擔保方式，它到底是一種物權還是債權，或者說是準物權還是債權，其性質界定還涉及到后面的一些交易的登記問題，個人的看法是從目前的物權法定來說，還沒有這么大一個法把它界定為準物權，至少國務院相關的行政法規(guī)沒有。這里還有一個問題就是排污權問題，今年福建人民政府三月份剛頒布了幾個文件，專門責令環(huán)境保護部門建立排污權的交易平臺，這個文件出來后有幾個部門有法律上的質疑，所以我受環(huán)保廳的委托給他們論證法律上的問題。所以說排污權從大的方面來說，如浙江各個地方也還在交易，但沒有大的法甚至國務院行政法規(guī)也沒有指令，所以說從物權法定這個角度來說，目前很長時間內不能成為物權。那能不能成為擔保物，我覺得是可行的。那么最重要的一個問題即碳匯權權屬的屬性，個人認為是作為一個債權。不管是碳匯權還是物權，我國在搞各種權利的交易，交易的平臺由各個行政部門各自設立，所以各自為政，審查登記就會出現幾家互爭權利的歸屬。所以有個不同平臺間資源的沒辦法共享的問題，兩個不同的平臺之間怎么打通的問題。當然對這些問題的看法對不對還要請教大家。

　　第三篇論文講的是典型動產擔保權競存的優(yōu)先順位問題研究，這篇文章我覺得很好，極有可能是博士論文或是其一部分，文章和收集的資料都非常細，我現在給研究生講到擔保物權競存時也發(fā)現這個問題的確不好寫，所以在這里利用這個機會假公濟私一下，問一下馮博士是否可以利用這篇文章作為我的教學指要，謝謝大家，我的點評就到這。

　　王振華：感謝葉教授和高教授的精彩點評，下面我們稍微留一點時間自由發(fā)言。

　　崔云嶺：我發(fā)表一點感想。上午和下午有中院和高院的兩個法官講到一個問題，關于登記的司法審查問題，我發(fā)現兩篇文章結合到一起就有問題了，因為中院的孫法官提到，登記的范圍和擔保法里面規(guī)定的抵押合同應當約定的范圍不一致，比如說登記的范圍按照反腐登記管理辦法登記的話，它有一個債權的數額，剛才高主任在點評時談到的一個問題我是同意的，就是說登記機關登記的時候我提供的范圍只有三項，但事實上如果法院判斷時你要說五項的話，對當事人來講是否公平?下午高院法官提到一個問題，債權的類型是不是非常關鍵要登記的，而且合同變更的話必須做變更登記。當然他也提到最高院的司法解釋，如果說對債權的類型沒有約定，也包括不能夠去通過解釋確定的話，將認定這種抵押是不存在的，但在我個人看來，也許建設部的規(guī)定更有道理，就是我只要確定債權的數額，因為登記的目的是保護不知情的第三人，可對他來講也許他不關心債權的類型，他關心的是債權數額有多少，是租賃合同的債權還是買賣合同的債權，對他來講也許并不關心，他關心的是在該物上設定的擔保債權到底是多少。所以我覺得這和最高院合同法司法解釋二第一條講到的標的的要求是不一樣的。從標的角度上來說，當時約定為債權我認為就約定了標的了，什么類型的債權也許無關緊要。而且我個人對省高院的判決保留意見，在最高額擔保理論里它確定的最高額是2500萬，至于什么樣的原因發(fā)生的對第三人來講無關緊要，我是對一個債務人發(fā)生的債權提供最高額擔保，還是對數