2015年10月24日至25日，“中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2015年年會——暨中國民法典之婚姻家庭編立法研討會”在西南政法大學(xué)(重慶市渝北校區(qū))圖書館學(xué)術(shù)報告廳隆重召開。本次會議由中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會和西南政法大學(xué)共同主辦，由西南政法大學(xué)民商法學(xué)院與外國家庭法及婦女理論研究中心聯(lián)合承辦。來自立法機(jī)關(guān)全國人大法工委民法室、司法機(jī)關(guān)最高人民法院和其他法院、高等院校的師生等理論工作者和實(shí)務(wù)工作者共計近200人出席本次年會。

　　本次年會共收到交流論文72篇。[1]與會者圍繞本次會議的主題“中國民法典之婚姻家庭編立法”進(jìn)行研討，分為專題演講和小組討論兩個階段。

　　在專題演講階段，第一位主講人是中國婚姻家庭法學(xué)研究會副會長、全國人大法工委民法室原副主任扈紀(jì)華女士，她的主講題目是《中國民法典編纂的進(jìn)程及其主要內(nèi)容》。第二位主講人是中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長、西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長趙萬一教授，他的主講題目是《民法與婚姻家庭法關(guān)系研究》。扈紀(jì)華女士在專題演講中，首先簡要回顧了中國民法典編纂的歷史進(jìn)程，然后簡介中國民法典編制的主要內(nèi)容及值得研討的問題。趙萬一教授在專題演講中指出，婚姻家庭法是民法典中不可或缺的重要組成部分。由于婚姻家庭制度始終以自然人、自然人的結(jié)合、延續(xù)作為其規(guī)范的對象，因此在民法典的設(shè)計中應(yīng)當(dāng)居于優(yōu)先考慮的位置?；橐黾彝チ⒎☉?yīng)將倫理道德優(yōu)先、以人為本、遵從習(xí)慣、適度干預(yù)和適度超前與相對穩(wěn)定相結(jié)合等作為基本法律原則。對于具體的立法體例，可選擇效仿《荷蘭民法典》將人法和家庭法合并列編，或效仿《法國民法典》將有關(guān)自然人的一般規(guī)定與人格權(quán)、婚姻、家庭等內(nèi)容混編在一編中以“人法編”命名，以凸顯自然人的主體價值。在立法方式上，我們既要積極引進(jìn)國外的先進(jìn)理念和先進(jìn)制度，兼收并蓄、吸收創(chuàng)新，又要立足本國國情，發(fā)掘傳統(tǒng)制度資源，凝聚民族智慧，以制定出一部能夠同時容納古代文明、近代文明和現(xiàn)代文明，富有中國特色的民法典。

　　在小組討論階段，與會者分為五個小組，分別圍繞以下五個專題進(jìn)行研討：(一)婚姻家庭法與民法典的關(guān)系;(二)親屬通則、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)制度;(三)親子關(guān)系制度;(四)結(jié)婚制度和夫妻關(guān)系制度;(五)離婚制度。我們根據(jù)本次年會的交流論文和小組發(fā)言討論情況，將與會代表小組研討的主要問題和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述如下：

　　一、婚姻家庭法與民法典的關(guān)系研討

　　關(guān)于婚姻家庭法與民法典的關(guān)系，各位專家和學(xué)者主要就以下幾個方面進(jìn)行了討論：

　　(一)婚姻家庭法是否“入典”問題

　　關(guān)于婚姻家庭法的立法定位，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)被納入民法典。因?yàn)?，我國《民法通則》已經(jīng)宣告了婚姻家庭法向民法的回歸。有的學(xué)者還從社會主義法律體系、調(diào)整對象、規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容等方面對婚姻家庭法的回歸進(jìn)行了法理分析。第二訓(xùn)觀點(diǎn)認(rèn)為，從建國以來，我國婚姻法一直被認(rèn)為是獨(dú)立于民法之外的法律部門，且現(xiàn)在的趨勢是人權(quán)法不斷地進(jìn)入婚姻家庭領(lǐng)域，加強(qiáng)婚姻家庭領(lǐng)域的人權(quán)保障才是真正的時代潮流和歷史使命，因此，不贊成將婚姻家庭法歸入民法之中。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻家庭法是否被納入民法典是“兩可”的。關(guān)鍵是要通過制度設(shè)計實(shí)現(xiàn)家庭的諸多功能，應(yīng)對留守兒童撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題。有學(xué)者認(rèn)為，立法形式不是問題，更值得關(guān)注的是尊重婚姻家庭領(lǐng)域的傳統(tǒng)性、民族性、地域性和倫理性。

　　(二)婚姻家庭法“入典”的獨(dú)立性問題

　　在會議中，幾乎所有的參會人員都承認(rèn)婚姻家庭法，相較于一般民法具有獨(dú)立性。有學(xué)者認(rèn)為，婚姻家庭法中有的制度具有私法屬性，有的則是公法、社會法屬性，因此不是所有的調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的制度都應(yīng)當(dāng)被納入到民法典中，進(jìn)入民法體系的只能是婚姻家庭法中屬于私法的那部分。

　　另有學(xué)者認(rèn)為，即使將婚姻家庭法納入民法體系，也應(yīng)該注意兩者的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。比如在民法總則中規(guī)定監(jiān)護(hù)，更多是從行為能力補(bǔ)救的角度。而婚姻家庭法中的監(jiān)護(hù)制度，則更多的是強(qiáng)調(diào)發(fā)揮其家庭養(yǎng)老育幼的功能。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則中必須明確三部分內(nèi)容：一是明確規(guī)定我們國家實(shí)行什么樣的婚姻家庭制度;二是必須要明確婚姻家庭的相對獨(dú)立性，必須在民法總則中明確對婚姻家庭采取特殊保護(hù);三是必須明確民法普遍適用規(guī)則和婚姻家庭法特殊規(guī)則的關(guān)系，并且細(xì)化國家和社會對家庭實(shí)行特殊保護(hù)的措施。

　　(三)婚姻家庭法如何“入典”的問題

　　第一，立法目的方面，有部分學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)吸收憲法的相關(guān)規(guī)定，在民法總則中明確提出加強(qiáng)對婚姻家庭的保護(hù)。

　　第二，基本原則方面，有部分學(xué)者提出要從婚姻家庭的角度，特別強(qiáng)調(diào)公序良俗原則，此外，還有學(xué)者提出，在平等原則下強(qiáng)調(diào)兩性平等。

　　第三，與總體設(shè)計方面，有學(xué)者提出，婚姻家庭法在民法典體系具有相對獨(dú)立性，要重視其與民法總則的協(xié)調(diào)以及各項具體制度的設(shè)計和衍接，比如說婚姻行為能力、婚姻行為效力、條件、期限和時效制度的適用等。

　　有學(xué)者主張采用法理學(xué)上的法律構(gòu)造學(xué)說，用建筑學(xué)的原理來進(jìn)行立法設(shè)計，并贊成親屬法編的稱謂，認(rèn)為從親屬法的視角來說，民法典的編纂應(yīng)當(dāng)把人身關(guān)系放到財產(chǎn)關(guān)系的前面，而且要特別關(guān)注法律行為制度、代理制度、時效制度的設(shè)計。

　　第四，在具體制度層面，學(xué)者們討論了身份關(guān)系能否適用法律行為理論的問題。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過這么多年的研究，法律行為應(yīng)該是可以包含身份關(guān)系的。此外，婚姻登記究竟是事實(shí)行為還是法律行為，有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人有意思表示，追求特定的法定效果，因此是法律行為;但也有學(xué)者認(rèn)為，登記本身是行政確認(rèn)，進(jìn)入提出法律行為理論解決不了婚姻領(lǐng)域的問題。

　　第五，在稱謂和制度設(shè)計方面，有學(xué)者提出，婚姻法應(yīng)當(dāng)回歸民法并正名為“親屬法”。也有學(xué)者提出，用“婚姻家庭編”的稱謂更加有利于增強(qiáng)民眾對婚姻家庭的認(rèn)同感。

　　第六，人權(quán)保障方面，有學(xué)者提出，婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)人權(quán)保障，還有學(xué)者提出要關(guān)注婚姻家庭法適用人群的代際問題。

　　二、親屬通則、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)制度研討

　　(一)監(jiān)護(hù)制度在未來民法典中的地位研討

　　關(guān)于監(jiān)護(hù)制度在未來民法典中的地位，主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在民法典總則中對監(jiān)護(hù)制度做原則性的規(guī)定，具體的內(nèi)容放入人法、或親屬編中規(guī)定。在制定民法典時可以考慮在總則編自然人一章中專設(shè)監(jiān)護(hù)一節(jié)，在親屬編中專設(shè)監(jiān)護(hù)一章，把監(jiān)護(hù)制度的具體內(nèi)容涵蓋進(jìn)去。老年人、植物人、癱瘓者等監(jiān)護(hù)則可以通過單行法來解決，從而體現(xiàn)民法典的體系化、先進(jìn)化、科學(xué)性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將監(jiān)護(hù)制度全部放入民法總則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該將監(jiān)護(hù)制度中的原則性規(guī)定納入民法總則，其他具體規(guī)定通過制定單行法來進(jìn)行規(guī)定。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)護(hù)納入親屬編或者單獨(dú)立法均具有可行性，具體要看民法典要制定多少條。如果要制定一部全面的民法典可以將監(jiān)護(hù)制度納入其中。如果民法典的總量有限制，監(jiān)護(hù)制度則應(yīng)該單獨(dú)立法。

　　此外，有學(xué)者通過對調(diào)研案件發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中被監(jiān)護(hù)人的范圍不僅包括精神病人還包括植物人、老年癡呆者等。未來立法應(yīng)該將喪失民事行為能力的人作為被監(jiān)護(hù)人，包括智力方面和身體能力方面的喪失。還有學(xué)者認(rèn)為，行為能力喪失后又恢復(fù)的應(yīng)該如何判斷?因此還應(yīng)該建立行為能力恢復(fù)制度。

　　(二)成年人監(jiān)護(hù)制度研討

　　許多學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)該建立成年監(jiān)護(hù)制度，并對此提出了自己的觀點(diǎn)與建議，具體內(nèi)容如下：

　　有學(xué)者簡介了美國2006年通過的“統(tǒng)一代理權(quán)法案”，它已取代了之前的“統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法案”。2006年的新法案刪掉了“持續(xù)性”的字眼，但是該法案第104條明確規(guī)定，除非有相反規(guī)定，否則法案中的代理權(quán)為持續(xù)性代理權(quán)。因此，統(tǒng)一代理權(quán)的適用的對象主要是老年人，以保障老年人在逐漸衰老的過程中的意思能力能夠得到持續(xù)保護(hù)，體現(xiàn)對老年人人權(quán)的尊重，以應(yīng)對老齡社會所帶來的問題。持續(xù)性代理權(quán)制度是成年人監(jiān)護(hù)的替代制度，是指成年人在自己有意思能力時為自己選擇代理人，對自己未來喪失意思能力時對本人的人身和財產(chǎn)作出的提前安排。因代理權(quán)可以在被代理權(quán)人喪失意思能力后持續(xù)有效，因此被稱為持續(xù)性代理權(quán)。作為監(jiān)護(hù)的替代制度，持續(xù)性代理權(quán)優(yōu)先于監(jiān)護(hù)適用。即如果當(dāng)事人有自己選擇的持續(xù)性代理，在自己喪失意思能力時由其選任的代理人負(fù)責(zé)身體照護(hù)和家庭財產(chǎn)的管理，而不適用監(jiān)護(hù)制度。監(jiān)護(hù)制度是當(dāng)事人在沒有做出持續(xù)性代理時方可適用。

　　有學(xué)者認(rèn)為，成年人的監(jiān)護(hù)具有社會法的性質(zhì)，如果與民法典相結(jié)合則需要進(jìn)一步的討論?，F(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法有了很大的區(qū)別，傳統(tǒng)民法把行為能力欠缺作為監(jiān)護(hù)發(fā)生的原因，現(xiàn)代民法已經(jīng)切斷了行為能力與監(jiān)護(hù)的關(guān)系。有行為能力的當(dāng)事人也可以設(shè)立監(jiān)護(hù)，如委托監(jiān)護(hù)。關(guān)于行為能力的規(guī)定可以劃為總則，監(jiān)護(hù)可以劃為親屬編或者可以單獨(dú)立法。目前，民法典的大趨勢是監(jiān)護(hù)劃為親屬編，如日本的民法的體例可作為參考。日本的民法只在總則中對監(jiān)護(hù)、保佐做出了簡單規(guī)定，具體的內(nèi)容都在親屬編中，且對監(jiān)護(hù)進(jìn)行了專門立法。

　　關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度，兩大法系均由監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)的替代性措施構(gòu)成。德國包括監(jiān)護(hù)和照管制度，美國包括監(jiān)護(hù)和持續(xù)性代理權(quán)制度，日本包括監(jiān)護(hù)和保佐輔助制度。其中照管、持續(xù)性代理權(quán)和保佐輔助均是監(jiān)護(hù)的替代性措施，這種區(qū)分的目的是尊重當(dāng)事人的自主決定權(quán)，充分利用其殘缺能力，也在必要的情況下包括對當(dāng)事人欠缺的能力進(jìn)行補(bǔ)充。德國法由此創(chuàng)設(shè)了必要性原則和限制原則，首先德國將自然人的能力劃分為合同、遺囑、婚姻、醫(yī)療自主決定和自我照顧等六個方面。對當(dāng)事人行為能力的劃分不再以年齡和精神狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。而是以描述的方法來決定當(dāng)事人的上述能力是否欠缺，欠缺哪個方面的能力則補(bǔ)充哪個方面的能力。根據(jù)個案進(jìn)行判斷，而不是以年齡和精神狀態(tài)做出判斷，這是一個立法上的重大改變。

　　關(guān)于行為能力的分類，德國采取的是一級制，即成年人均為完全行為能力人，除非法院作出欠缺行為能力的判決。日本采取兩級制，即完全行為能力和限制行為能力人。我國臺灣地區(qū)、瑞士、韓國等也采取兩級制。不少國家的立法基本上取消了成年人無行為能力的類型，立法的出發(fā)點(diǎn)是承認(rèn)成年人在某種程度上均有一定的行為能力，這種立法的改革對成年人的保護(hù)更為全面，因?yàn)闊o行為能力人從事法律行為的后果是無效的。而限制行為能力人從事法律行為的后果是可撤銷。從而給當(dāng)事人法律行為的有效性提供了可能。

　　關(guān)于監(jiān)護(hù)人的范圍，現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法也有很大的區(qū)別?，F(xiàn)代民法將身體有障礙的人也納入了保護(hù)的范圍，如視覺、聽覺、語言等有障礙的人也可以適用監(jiān)護(hù)制度，但他們不是被稱為殘疾人而是被稱為障礙人。這種改變強(qiáng)調(diào)社會設(shè)施的不健全給當(dāng)事人帶來的障礙，而不是強(qiáng)調(diào)人自身的生理缺陷，更體現(xiàn)了對當(dāng)事人的尊重。

　　關(guān)于監(jiān)護(hù)監(jiān)督，兩大法系均承認(rèn)監(jiān)護(hù)監(jiān)督的必要性，英國以監(jiān)護(hù)法院進(jìn)行監(jiān)督，美國則以監(jiān)護(hù)法院和私人監(jiān)督。不少國家立法加大了監(jiān)護(hù)監(jiān)督的力度。目前成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向，包括從醫(yī)療監(jiān)護(hù)模式轉(zhuǎn)向人權(quán)模式，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，制度利用者擴(kuò)大化，保護(hù)與支援措施多元化，意定監(jiān)護(hù)為主，法定監(jiān)護(hù)為輔的趨勢。

　　有學(xué)者簡介了韓國的監(jiān)護(hù)制度改革。2013年7月1日開始試行的《韓國民法典》修正案，對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了全方位的改革，除了被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)管理外，重視對人身方面的監(jiān)護(hù)。韓國監(jiān)護(hù)制度的改革內(nèi)容主要是1.擴(kuò)大成年監(jiān)護(hù)的范圍;2.保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身份利益;3.擴(kuò)大監(jiān)護(hù)的種類與內(nèi)容等。通過新設(shè)任意監(jiān)護(hù)制度和特定監(jiān)護(hù)制度，將原有的法定監(jiān)護(hù)中限治產(chǎn)與禁治產(chǎn)制度改變?yōu)橄薅ūO(jiān)護(hù)制度和成年監(jiān)護(hù)制度，以達(dá)到完善成年監(jiān)護(hù)制度的目的。

　　(三)未成年人監(jiān)護(hù)問題研討

　　有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)重視保護(hù)留守兒童的合法權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，男人外出打工，女人如果跟著去就無法照顧孩子。所以女人處于兩難的境地。還有學(xué)者認(rèn)為如果讓母親留在家里照顧孩子，不如讓父母把孩子帶出去，留守兒童的問題也許能夠解決。有學(xué)者則認(rèn)為，如果把家人都帶到打工地，會給接受地帶來很大的壓力。以北京為例，如果配偶和孩子都隨打工者到北京，以每個家庭兩個孩子計算，北京的人口將增加三四千萬，其無法承受此種壓力。此外，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)注意未成年人的早育問題。如有一個案例，一個14歲的女童生了一個孩子，而現(xiàn)在這個女童又懷了二胎。那么這個新生兒的監(jiān)護(hù)人應(yīng)該是這個女童還是其他人。如果是其他人，那其法律根據(jù)又在哪里?

　　三、親子關(guān)系制度研討

　　根據(jù)此次會議的相關(guān)交流論文和發(fā)言交流情況，在親子關(guān)系領(lǐng)域，與會代表研討的主要問題和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)如下：

　　(一)兒童最大利益原則研討

　　兒童最大利益原則，在世界上許多國家已經(jīng)成為處理兒童問題的首要準(zhǔn)則。與會人員普遍認(rèn)為，我國親子法應(yīng)當(dāng)建立兒童最大利益原則。最關(guān)鍵的問題是如何保證兒童最大利益原則在實(shí)體法和程序法上得到落實(shí)。

　　關(guān)于兒童最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為，要具體問題具體分析，進(jìn)行個案考量，不能以要件結(jié)果論來判斷兒童最大利益原則的構(gòu)成。應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個案考量，應(yīng)該整合社會資源，請求社工或社會公益組織提供訪視報告或者社會調(diào)查報告，為法官判斷兒童最大利益原則提供依據(jù)和參考。

　　為更好保護(hù)離婚家庭中的兒童權(quán)益，根據(jù)兒童最大利益原則，有學(xué)者指出，需要對現(xiàn)有離婚制度進(jìn)行修改。具體建議包括：凡有未成年子女的父母離婚，不能采用登記離婚，而只能采用訴訟離婚;如有2兩歲以下的子女的，法院不能判決離婚;關(guān)于父母離婚后對子女的撫養(yǎng)方式，認(rèn)為應(yīng)該鼓勵采用輪流撫養(yǎng)的方式，以促進(jìn)雙親養(yǎng)育和滿足父母雙方的情感需求;在離婚財產(chǎn)分割時，直接撫養(yǎng)子女的父母一方可以直接取得家庭唯一住房的居住權(quán)，以保障未成年子女的生活所需。

　　(二)家事審判與兒童利益保護(hù)

　　有學(xué)者認(rèn)為，涉及兒童的家事訴訟因其特殊的內(nèi)容，實(shí)務(wù)中需要更加審慎地予以回應(yīng)。解決家事糾紛的家事訴訟程序是民事司法的特殊領(lǐng)域，家事審判要遵循特殊的程序法，適用特殊的程序規(guī)則。為了保護(hù)家事訴訟中兒童利益，應(yīng)該確立兒童利益最大原則，確立兒童的訴訟主體地位，保障兒童表達(dá)意見的權(quán)利，充分保障兒童訴訟參與權(quán)，確立法官對涉及兒童家事案件的職權(quán)探知原則。

　　(三)探望權(quán)制度

　　關(guān)于探望權(quán)，有學(xué)者指出，因?yàn)槲覈F(xiàn)行《婚姻法》對探望權(quán)規(guī)定的比較粗略，存在規(guī)范之間存在沖突、主體范圍存在瑕疵、探望權(quán)內(nèi)容匱乏和探望權(quán)限制不明確等問題，導(dǎo)致探望權(quán)在司法實(shí)踐中適用率偏低，進(jìn)而提出的具體建議包括：第一，厘清適用對象，明確規(guī)定父母子女間有相互探望的權(quán)利;第二，擴(kuò)展權(quán)利主體，去除離婚一詞的限制，賦予所有父母子女同樣的權(quán)利，同時還應(yīng)該增加第三人為權(quán)利主體;第三，明確權(quán)利內(nèi)容，應(yīng)規(guī)定探望權(quán)行使的時間、地點(diǎn)、方式等內(nèi)容;第四，細(xì)化限制條件，當(dāng)探望行為影響或?qū)⒁绊懱酵麑ο蟮恼Ｉ顣r，應(yīng)被限制。

　　同時，針對有學(xué)者提出的將成年子女對老年人父母的精神贍養(yǎng)納入我國探望權(quán)制度的觀點(diǎn)，有多個學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為這一做法與我國婚姻法規(guī)定探望權(quán)制度的立法目的不符。

　　(四)兒童遭受家庭暴力的防治

　　有學(xué)者認(rèn)為，未成年人遭受家庭暴力的防治在我國未引起足夠的重視，立法規(guī)定缺乏針對性。通過實(shí)證調(diào)查，掌握未成年人遭受家庭暴力的現(xiàn)實(shí)狀況。根據(jù)目前我國未成年人遭受家庭暴力的現(xiàn)狀以及我國相關(guān)立法存在的不足，提出防治針對未成年人家庭暴力的對策和建議。具體內(nèi)容包括：第一，廣義地界定針對未成年人的家庭暴力行為，增加施暴的主體范圍，將身體暴力、精神暴力及性暴力行為都納入家庭暴力范圍;第二，將“兒童最大利益”原則、“原生家庭養(yǎng)育”原則及“無條件司法干預(yù)”原則作為防治針對未成年人家庭暴力的立法及司法原則;第三，加大施暴者的法律責(zé)任;第四，完善未成人遭受家庭暴力的強(qiáng)制報告制度;第五，多途徑解決遭受家庭暴力的未成年人的監(jiān)護(hù)問題;第六，加大對遭受暴力的未成年人的心理干預(yù)。

　　關(guān)于家庭暴力的形式問題，有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為家庭暴力應(yīng)該有身體上的接觸，抑或以身體傷害相威脅而讓受害人產(chǎn)生心理害怕，而經(jīng)常不理睬、疏于照顧、經(jīng)濟(jì)控制等“冷暴力”不屬于家庭暴力的范圍的形式。同時，家庭暴力的認(rèn)定并不完全以損害后果為準(zhǔn)，其與損害后果沒有必然聯(lián)系。

　　(五)父母監(jiān)護(hù)人資格的撤銷

　　當(dāng)父母不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害未成年子女的合法權(quán)益時，法律通過撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格來保護(hù)未成年子女的利益。有學(xué)者指出，父母監(jiān)護(hù)人資格撤銷的類型，在理論上可以劃分為主動撤銷與被動撤銷、部分撤銷與全部撤銷、停止與終止等。從《民法通則》到《未成年人保護(hù)法》，再到《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，有關(guān)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的制度建設(shè)有了長足的進(jìn)步，但欠缺撤銷未成年人父母監(jiān)護(hù)資格后的法律后果。為此，我國立法應(yīng)該根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)停止或終止的情形，具體規(guī)定父母與未成年子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　四、結(jié)婚制度與夫妻關(guān)系制度研討

　　(一)結(jié)婚制度研討

　　關(guān)于結(jié)婚制度，學(xué)者們主要從中國同性婚姻合法化、婚姻成立的要件及其立法完善、我國無效婚姻制度及其完善等方面進(jìn)行討論。現(xiàn)將主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)歸納如下：

　　1. 中國同性婚姻合法化問題研討

　　對于中國同性婚姻合法化問題，主要有二種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國同性婚姻合法化，弊大于利。中國同性婚姻一旦合法化，將給中國社會帶來很多問題：一是破壞了男女結(jié)合的中國傳統(tǒng)倫理，二是破壞中國家庭傳宗接代的基本功能，三是影響青少年的健康成長，四是導(dǎo)致同性戀人數(shù)劇增，引發(fā)婚姻形式完全自由化的“多米諾效應(yīng)”。依據(jù)歷史傳統(tǒng)和基本國情，中國尚不具備同性婚姻合法化的現(xiàn)實(shí)條件，如果貿(mào)然立法，將會給社會造成巨大的負(fù)面影響。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著文化價值觀日益多元化以及同性戀群體權(quán)益保護(hù)的呼聲越來越高，中國也終將無法回避面臨同性婚姻這一問題。而中國通過立法實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化也僅僅是一個時間問題。但同性婚姻合法化在現(xiàn)階段條件還不夠成熟，理由在于：1.同性戀群體中尚未普遍存在較為穩(wěn)定的共同生活關(guān)系;2.社會其他民眾尚未普遍平等看待同性戀群體;3.社會其他民眾尚未普遍認(rèn)同同性的共同生活關(guān)系;4.社會其他民眾尚未普遍認(rèn)同同性婚姻。只有當(dāng)同性戀者的法律地位得到認(rèn)可和保護(hù)，同性共同生活關(guān)系得到大眾普遍認(rèn)同，社會保障體系更加完善之后，同性婚姻法的制定就可以進(jìn)入立法議程。屆時，我國應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定同性婚姻法來規(guī)范婚姻狀態(tài)中的同性關(guān)系。該法應(yīng)當(dāng)對婚姻作出新的定義。該法的適用主體是同性戀群體，因此該法的具體內(nèi)容制定應(yīng)由該群體本身進(jìn)行設(shè)計，才能充分保障該群體在婚姻法上的權(quán)利，同性戀配偶才能積極履行他們的義務(wù)。同性婚姻是同性結(jié)合，因此，與現(xiàn)行婚姻法相比，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)雙方的平等關(guān)系，不需要在立法上傾向保護(hù)某一方，應(yīng)多以任意性規(guī)范為主，強(qiáng)調(diào)配偶雙方的意思自治。

　　2.結(jié)婚條件制度研討

　　關(guān)于婚姻的成立要件，有的學(xué)者認(rèn)為關(guān)于禁婚親的范圍，應(yīng)明文禁止擬制直系血親和直系姻親結(jié)婚，即使這兩種親屬關(guān)系消除也不得結(jié)婚。禁止四親等以內(nèi)不同輩分的擬制旁系血親和旁系姻親結(jié)婚，而無四親等以內(nèi)血緣關(guān)系的同輩擬制旁系血親和同輩旁系姻親允許結(jié)婚;關(guān)于禁婚疾病，一方面應(yīng)集中具體列舉禁止結(jié)婚的疾病，另一方面即使患有相關(guān)疾病，只要采取了有效的措施，就應(yīng)該尊重當(dāng)事人的結(jié)婚意愿;關(guān)于禁止重婚，應(yīng)明文規(guī)定有配偶者不得結(jié)婚;關(guān)于結(jié)婚年齡，可以繼續(xù)維持現(xiàn)有的法定婚齡，但建議刪除“晚婚晚育應(yīng)予鼓勵”的規(guī)定;沒有必要再對結(jié)婚能力單獨(dú)作出規(guī)定。沒有進(jìn)行結(jié)婚登記的三種情形分別稱為“事實(shí)婚姻”、“同居關(guān)系”和“非法同居關(guān)系”。事實(shí)婚姻應(yīng)采用狹義的概念，具有合法的婚姻效力，同居關(guān)系應(yīng)為效力待定，非法同居關(guān)系為無效婚姻關(guān)系，不具有法律效力;應(yīng)恢復(fù)強(qiáng)制婚檢制度和增設(shè)結(jié)婚公告制度。

　　另有學(xué)者認(rèn)為，我國有關(guān)禁婚親的法律規(guī)定為直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。禁婚親制度設(shè)計的原則應(yīng)該遵循婚姻倫理原則、婚姻自由原則和公序良俗原則。在我國中表婚不應(yīng)解禁，理由是：中表婚運(yùn)行的社會制度的基礎(chǔ)已經(jīng)變遷;現(xiàn)行的中表婚禁婚制度得到了人們的認(rèn)可;中表婚解禁后面臨堂兄弟姐妹之間的婚姻是否解禁的倫理難題;已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻也應(yīng)該被禁止。我國立法無須明確禁止直系姻親結(jié)婚，因?yàn)榛橐鰴?quán)內(nèi)涵于個體自由;現(xiàn)代核心家庭結(jié)構(gòu)為直系姻親結(jié)婚提供了社會基礎(chǔ);直系姻親禁婚應(yīng)該屬于倫理道德調(diào)整的范圍;從我國婚姻法的歷史和比較法的立法潮流來看，對直系姻親的禁婚限制有放松的趨勢。直系擬制血親和三代以內(nèi)的旁系擬制血親應(yīng)該禁婚，直系擬制血親解除后仍應(yīng)禁婚，但擬制旁系血親解除后無禁婚的必要。

　　3.無效婚姻制度與可撤銷婚姻制度研討

　　(1)疾病婚與早婚的效力

　　有的學(xué)者認(rèn)為，疾病婚與早婚主要涉及到的是個人私益，不會對社會造成很大的危害，故可將它們納入可撤銷婚姻的行列?！叭绻腥烁试负突加胁粦?yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人締結(jié)婚姻，即使該病不能被治愈并因此不能生育子女或不能進(jìn)行正常的夫妻生活，其也愿意共同生活、行使夫妻間的其他權(quán)利義務(wù)，那么法律就沒有理由去橫加干涉，宣告其婚姻無效。況且早在我國《中華民國民法.親屬編》中，未達(dá)結(jié)婚年齡及一方當(dāng)事人患有精神錯亂、當(dāng)事人一方不能人道者就被置于可撤銷婚姻的法定事由之列。另外， 英國和我國臺灣地區(qū)的立法也有類似的規(guī)定。

　　(2)可撤銷婚姻的范圍

　　有的學(xué)者認(rèn)為，婚姻行為雖與其他行為相比具有一定的特殊性，但其本質(zhì)上屬民事行為，其首先需滿足的條件就是雙方意思表示真實(shí)?；橐龇ㄒ?guī)定的可撤銷婚姻的唯一的法定事由為脅迫，但意思表示不真實(shí)并不僅僅只包括受脅迫這一種情形。在當(dāng)今世界有不少國家都縮減無效婚姻并擴(kuò)大可撤銷婚姻外延的趨勢下，這顯然不符合國際發(fā)展潮流。所以宜把欺騙婚、虛假婚和基于重大誤解而訂立的婚姻也歸入可撤銷之列，因?yàn)樗鼈兌际且馑急硎静徽鎸?shí)的體現(xiàn)，都違背了婚姻法規(guī)定的結(jié)婚需男女雙方自愿的原則。根據(jù)一些外國婚姻家庭法的規(guī)定，重婚、未達(dá)法定結(jié)婚年齡、違反近親結(jié)婚限制、未經(jīng)法定代理人同意、因欺詐、脅迫結(jié)婚、因精神或生理缺陷而結(jié)婚均可成為婚姻被撤銷的法定事由。

　　(3)無效婚姻的申請主體

　　有的學(xué)者認(rèn)為，婚姻法規(guī)定婚姻無效的申請主體是婚姻當(dāng)事人和利害關(guān)系人，但除了以重婚為由申請宣告婚姻無效的主體范圍規(guī)定比較合適外，以另三種事由申請婚姻無效的主體范圍規(guī)定都過窄，應(yīng)當(dāng)把基層組織也規(guī)定為請求權(quán)人。[2]對于可撤銷婚姻的請求權(quán)人范圍為：以沒有達(dá)到適婚年齡為由申請撤銷婚姻的，為當(dāng)事人、未達(dá)法定婚齡者的近親屬及監(jiān)護(hù)人;以有疾病為由申請撤銷婚姻的，為當(dāng)事人和與患者共同生活的近親屬;以意思表示不真實(shí)為由申請撤銷婚姻的，為當(dāng)事人。只有適當(dāng)拓寬申請宣告婚姻無效的主體范圍，才能真正實(shí)現(xiàn)對無效婚姻的監(jiān)督與糾正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，使婚姻法更好地貫徹實(shí)施。

　　(4)撤銷婚姻案件的主管機(jī)關(guān)

　　有的學(xué)者認(rèn)為，我國的可撤銷婚姻既可由婚姻登記機(jī)關(guān)也可由人民法院撤銷，這與只有國家司法機(jī)關(guān)才有權(quán)確認(rèn)民事行為效力的有無相違背，也違反了我國社會主義法制建設(shè)的要求?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行形式審查的登記機(jī)關(guān)而不是對實(shí)體問題進(jìn)行處理的裁決機(jī)關(guān)，顯然對屬于實(shí)體性爭議的婚姻效力問題只應(yīng)由法院來裁決。并且，婚姻無效或被撤銷的法律后果并不只是簡單的否定或解除雙方的婚姻關(guān)系，它還關(guān)系到撫養(yǎng)子女和分割財產(chǎn)等其他事項，而這些內(nèi)容都在婚姻登記機(jī)關(guān)的職權(quán)和能力范圍之外。此外，將對違法行為的確認(rèn)權(quán)交由法院來處理，也是絕大多數(shù)國家的通例。如：菲律賓、日本、俄羅斯等國都將婚姻的可撤銷賦予給法院。故對可撤銷婚姻的確認(rèn)權(quán)應(yīng)交由給法院。

　　(5)無效婚姻中所生子女

　　有的學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻法對非婚生子女的保護(hù)力度遠(yuǎn)小于對婚生子女的保護(hù)。比如說婚姻法第二十五條規(guī)定：不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母一方，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)。這負(fù)擔(dān)的僅僅是生活和教育費(fèi)，而并不包括醫(yī)療費(fèi)等其他費(fèi)用。再者，在實(shí)踐中，非婚生子女受到的歧視待遇也無處不在，如：戶口、上學(xué)、工作等問題的解決成為難題。要加強(qiáng)對無效婚姻中所生子女合法權(quán)益的保護(hù)和社會秩序的穩(wěn)定，將無效婚姻和可撤銷婚姻中所生子女認(rèn)定為婚生子女不失為一個好的出路。

　　(6)違法婚姻存續(xù)期間取得財產(chǎn)的處理

　　有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)婚姻被宣告無效或被撤銷之后，在分割同居期間所得的財產(chǎn)時，可根據(jù)當(dāng)事人的主觀心態(tài)，采取以下分割方式：1.如果雙方都為善意，則當(dāng)事人在同居期間發(fā)生有效婚姻的效力，對于這段期間所得的財產(chǎn)可認(rèn)定為共同共有，雙方享有平等的所有權(quán)，并參照離婚時夫妻共同財產(chǎn)的分割原則進(jìn)行。2.如果一方為善意一方為惡意，則只對善意方發(fā)生有效婚姻的效力，對惡意方則不發(fā)生。故對善意方而言，同居期間所得的財產(chǎn)應(yīng)為共同共有，其有權(quán)以配偶身份要求分割。3.如果雙方都為惡意，則婚姻被宣告無效后，自始無效，當(dāng)事人不具有夫妻關(guān)系，在此期間所得的財產(chǎn)，實(shí)行按份共有，在分割時要考慮財產(chǎn)的來源、雙方所做貢獻(xiàn)等因素。

　　(7)無效婚姻損害賠償制度的構(gòu)建

　　有學(xué)者認(rèn)為，在增設(shè)無效婚姻損害賠償制度時可以從以下幾個方面入手：一是對損害賠償請求權(quán)的行使，應(yīng)由無過錯方向過錯方請求賠償，若雙方皆有過錯，則依“過錯相抵原則”處理;二是損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)和精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，對于無效婚姻的精神損害賠償，一般應(yīng)當(dāng)以加害人的侵權(quán)行為致他人精神損害，且造成嚴(yán)重后果為前提。

　　另有學(xué)者認(rèn)為，無效婚姻損害賠償制度應(yīng)當(dāng)契合婚姻自由原則與公平正義的法律理念、應(yīng)有助于保障人格尊嚴(yán)、呼應(yīng)離婚損害賠償制度。因婚姻被確認(rèn)無效或者撤銷，造成無過錯一方生活困難的，無過錯方可以要求無效婚姻或撤銷婚姻過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的扶養(yǎng)費(fèi)或經(jīng)濟(jì)幫助，以此彌補(bǔ)在婚姻中從事家務(wù)勞動較多的女性一方，緩解其生活困頓狀態(tài)。

　　(二)夫妻關(guān)系制度研討

　　關(guān)于夫妻關(guān)系制度的研討，學(xué)者們主要針對婚后所得共同制之理解、夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值之歸屬、家庭財產(chǎn)保護(hù)的基本理念、夫妻房產(chǎn)約定的法律性質(zhì)及適用、夫妻共同財產(chǎn)新類型的探討、農(nóng)村家事糾紛解決機(jī)制、夫妻身份權(quán)的法律規(guī)制及夫妻人身權(quán)利義務(wù)的法律完善等問題進(jìn)行討論?，F(xiàn)將主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)歸納如下：

　　1.夫妻財產(chǎn)制研討

　　(1)婚姻家庭財產(chǎn)法的基本理念

　　在婚姻家庭財產(chǎn)法領(lǐng)域，長期存在著團(tuán)體主義與個人主義的理念與制度之爭。法律逐漸將規(guī)制的中心由家庭而轉(zhuǎn)向個人，同時通過婚姻關(guān)系的立法規(guī)制，以處理婚姻中的個人之間的財產(chǎn)關(guān)系。

　　有的學(xué)者認(rèn)為，我國當(dāng)代家庭法尤其是家庭財產(chǎn)法及其司法解釋采納的是個人本位式的民法邏輯。無視家庭法特殊性與相對獨(dú)立性。因此，我國的夫妻財產(chǎn)關(guān)系法應(yīng)采用家庭本位觀處理家庭財產(chǎn)問題，重視家庭成員的整體利益，擴(kuò)大家庭共有財產(chǎn)的范圍，以保障家庭功能的實(shí)現(xiàn)和弱勢家庭成員利益的保護(hù)。對于婚姻家庭財產(chǎn)法而語言，個人本位與社會本位均不應(yīng)成為家庭法的本質(zhì)性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)向團(tuán)體主義復(fù)歸，惟其如此，婚姻家庭法才可尋求到適當(dāng)?shù)睦碚撟鴺?biāo)。

　　(2)夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值之歸屬

　　有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法解釋(三)》第5條、第10條對困擾司法實(shí)務(wù)多年的夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值歸屬問題作了規(guī)定。這無疑具有貢獻(xiàn)，但也存在缺陷。根據(jù)現(xiàn)行婚姻法，夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值應(yīng)一律屬于夫妻共同財產(chǎn)。而該《解釋三》第5條、第10條因與現(xiàn)行法不一致，故在立法論上應(yīng)予廢除，而在解釋論上應(yīng)予重新解釋。即該《解釋三》第5條應(yīng)理解為夫妻個人財產(chǎn)的自然增值在一定條件下可以成為夫妻共同財產(chǎn)。第10條蘊(yùn)含如下一般規(guī)則：若夫妻一方取得、改良或維護(hù)屬于其個人財產(chǎn)的某特定財產(chǎn)時，獲得了夫妻共同財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)支持(即投資)，且夫妻雙方就該經(jīng)濟(jì)支持的性質(zhì)未達(dá)成約定，那么在該特定財產(chǎn)嗣后產(chǎn)生(被動)增值時，夫妻共同財產(chǎn)有權(quán)按照其投資比例獲得相應(yīng)增值;在夫妻一方個人財產(chǎn)向夫妻共同財產(chǎn)或者夫妻另一方個人財產(chǎn)提供經(jīng)濟(jì)支持的情形下，該規(guī)則亦相應(yīng)適用。

　　另有學(xué)者認(rèn)為，基于婚姻命運(yùn)共同體理念，我國的婚后所得共同制至少應(yīng)理解為婚后勞動和運(yùn)氣(非勞動)所得共同制，夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值作為運(yùn)氣所得或運(yùn)氣所得和勞動所得的混合，都應(yīng)當(dāng)是夫妻共同財產(chǎn)。若婚后一直由夫妻共同財產(chǎn)還貸，所對應(yīng)的婚后增值也應(yīng)是夫妻共同財產(chǎn)。

　　(3)夫妻房產(chǎn)約定的法律適用

　　夫妻之間房產(chǎn)約定糾紛日益增多，此類糾紛應(yīng)適用《婚姻法》關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定的規(guī)定，還是適用《合同法》關(guān)于贈與合同的規(guī)定以及兩者適用的法律效力是否存在差異在學(xué)界仍存有爭議。

　　首先，對于夫妻房產(chǎn)約定的性質(zhì)問題，有學(xué)者認(rèn)為，夫妻之間關(guān)于房產(chǎn)的約定，性質(zhì)上屬于財產(chǎn)法律行為，但并不意味著當(dāng)然適用財產(chǎn)法調(diào)整，而是必須界定該行為是否屬于附隨身份的財產(chǎn)行為，即是否屬于夫妻財產(chǎn)約定。夫妻房產(chǎn)約定只有在不屬于夫妻財產(chǎn)約定的情形下，才能適用《合同法》的調(diào)整。夫妻約定房產(chǎn)變動雖然具有無償移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的特點(diǎn)，但并不能等同于贈與行為。只有在當(dāng)事人明示贈與，即明確表達(dá)了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與身份無關(guān)，即使無身份存在或身份消滅也同樣移轉(zhuǎn)的情況下，才能視為贈與行為。

　　其次，關(guān)于夫妻房產(chǎn)約定的法律效力問題，有學(xué)者認(rèn)為，就夫妻房產(chǎn)約定而言，如夫妻約定一方婚前所有房屋歸夫妻雙方共有或歸對方所有，即使該房屋未經(jīng)產(chǎn)權(quán)變更登記，也已發(fā)生物權(quán)變動的效力，但該約定不能對抗第三人。夫妻一方可以要求對方協(xié)助變更房產(chǎn)登記以達(dá)到公示目的，也可以在離婚或?qū)Ψ剿劳鰰r直接主張對該房屋的共有權(quán)或所有權(quán)。

　　(4)夫妻共同財產(chǎn)的新類型

　　隨著2013年10月北京出臺的“京七條”，我國的房屋權(quán)屬體系又增加了一個新的類型——自住房。而自住型商品房是否屬于夫妻共同財產(chǎn)的范疇，理論界一直存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，依照《婚姻法》規(guī)定，我國的夫妻財產(chǎn)是由婚前和婚后財產(chǎn)組成的，其類型包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。自住型商品房政策的推行，這使我國法定夫妻財產(chǎn)制下的夫妻共同財產(chǎn)多了一個新的不動產(chǎn)類型。其因有限產(chǎn)權(quán)的特性、相對較低的價格滿足了特大城市部分剛性需求，但其對完善現(xiàn)行夫妻共同財產(chǎn)制之不動產(chǎn)制度也提出了新問題。

　　2.夫妻人身關(guān)系制度研討

　　(1)夫妻身份權(quán)的法律規(guī)制

　　夫妻身份權(quán)作為一項重要的親屬身份權(quán)，理應(yīng)由法律加以規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從社會性別平等視角分析夫妻身份權(quán)，為立法規(guī)制夫妻身份權(quán)提供一種全新的思路。夫妻身份權(quán)應(yīng)以社會性別平等為設(shè)立宗旨，以國家適當(dāng)干預(yù)婚姻領(lǐng)域?yàn)樵O(shè)立前提。另有學(xué)者認(rèn)為，夫妻身份權(quán)遵循的基本原則包括：社會性別平等原則、公權(quán)力介入婚姻領(lǐng)域原則和注重兩性群體差異和婚姻個體差異原則。

　　(2)夫妻人身方面的權(quán)利義務(wù)

　　第一，在夫妻姓名權(quán)方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國人民現(xiàn)實(shí)生活中，已婚婦女使用自己的姓名已蔚然成風(fēng)，為鞏固反封建成果，婚姻法只需規(guī)定“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。夫妻雙方也可確定一個共同的婚姻姓氏?！奔纯伞?/span>

　　第二，在婚姻住所決定權(quán)方面，有學(xué)者認(rèn)為，考慮到我國具體國情與風(fēng)俗習(xí)慣，為鼓勵婚姻定居方式的男女平等，對于婚姻住所決定權(quán)可以保留現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定：根據(jù)雙方的約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。

　　第三，在夫妻同居和相互幫助義務(wù)方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)把夫妻同居義務(wù)規(guī)定為夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容之一，立法應(yīng)以義務(wù)為本位。對于一方不履行同居義務(wù)的法律后果，可認(rèn)定為遺棄行為，構(gòu)成離婚的原因。與此同時，還應(yīng)規(guī)定夫妻同居義務(wù)之免除事由，如在異地出差、身體健康不允許、事實(shí)分居或提起離婚訴訟后等。我國婚姻法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)在婚姻共同生活中相互照顧，相互協(xié)助，相互給予精神上的支持和生活上的扶助。

　　第四，在配偶權(quán)和夫妻忠誠義務(wù)方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻法不宜用配偶權(quán)這一概念指稱夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，或用配偶權(quán)特指夫妻忠實(shí)或性的權(quán)利與義務(wù)，以免在內(nèi)涵和外延上引起混亂。我國婚姻法仍應(yīng)繼續(xù)倡導(dǎo)“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，而不是確立“夫妻忠實(shí)義務(wù)”。與此同時，對于夫妻忠誠協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)有限制的予以承認(rèn)，在這個問題上短期內(nèi)還不具備立法的條件，以不寫進(jìn)婚姻法為宜。

　　第五，在夫妻就業(yè)權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)方面，有學(xué)者認(rèn)為，有必要繼續(xù)堅持《婚姻法》第9條的規(guī)定：“夫妻雙方均有選擇職業(yè)，參加工作和參加社會活動的自由?！蓖瑫r，主張夫妻平等的家庭事務(wù)管理權(quán)和承認(rèn)家務(wù)勞動價值的目的，是避免婦女就業(yè)率低于男性、家務(wù)勞動負(fù)擔(dān)重于男性的事實(shí)導(dǎo)致婦女貢獻(xiàn)的低評價。

　　第六，在夫妻日常家事代理權(quán)方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻法引入日常家事代理權(quán)制度非常必要，但對于日常家事的范圍不宜作過于具體的規(guī)定。在這一問題上賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)是明智之舉。夫妻一方對日常家事代理權(quán)的行使，只要在日常家事的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)被推定該夫妻一方的行為為代表夫妻雙方所為的行為;對于夫妻一方不堪行使日常家事代理權(quán)而對權(quán)利的濫用行為，夫妻另一方得予以限制，但不得對抗善意第三人。

　　第七，在夫妻生育權(quán)方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻法第12條應(yīng)當(dāng)確認(rèn)夫妻有平等的生育權(quán)，并將重點(diǎn)放在行使生育權(quán)的沖突的解決上。并且可以將《婚姻法解釋(三)》第9條的內(nèi)容寫進(jìn)婚姻法。

　　3.農(nóng)村家事糾紛解決機(jī)制研討

　　有學(xué)者認(rèn)為，人民調(diào)解機(jī)制與農(nóng)村家事糾紛的解決具有天然的、高度的契合性。為了充分發(fā)揮人民調(diào)解在解決農(nóng)村家事糾紛中的作用，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：第一，明確人民調(diào)解在解決農(nóng)村家事糾紛中的作用;第二，建立訴調(diào)聯(lián)動機(jī)制;第三，提高人民調(diào)解員的積極性和自身素質(zhì);最后，應(yīng)保障經(jīng)費(fèi)的充足。

　　五、 離婚制度研討

　　(一)離婚制度之立法與習(xí)俗的關(guān)系

　　有學(xué)者認(rèn)為，立法須妥善處理立法和習(xí)俗的關(guān)系，立法對習(xí)俗的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是在尊重的基礎(chǔ)上適當(dāng)引導(dǎo)，而不宜隨意改造。例如，以《婚姻法解釋(三)》第10條為例，男方出資購房，女方出資裝修，這是許多地方可以見到的民間習(xí)慣。在部分情況下，裝修款和購房款金額差不多，甚至前者更高。但是隨著時間推移，房屋價格上升，裝修價格下降。離婚時，女方只能獲得房屋所有人對裝修給予的補(bǔ)償，不公平，當(dāng)事人也很難接受。從性別視角出發(fā)，這種結(jié)果對女性不利。對此提出對策建議，一是或者徹底改造《婚姻法解釋(三)》第10條的規(guī)定，不能僅以購房的首付款的支付和房屋登記作為確定房屋歸屬的核心要素，而將非購房方(往往是女方)就房屋裝修或家具購置方面的出資也加以考量，均屬于對該房產(chǎn)所做出的“貢獻(xiàn)”，從而確定該房屋為夫妻共同財產(chǎn);二是或者在堅持《婚姻法解釋(三)》第10條規(guī)定的前提下，在房屋補(bǔ)償?shù)挠嬎阒锌紤]非購房方的上述“貢獻(xiàn)”而增加補(bǔ)償金的數(shù)額。

　　關(guān)于嫁妝與彩禮，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于離婚時的彩禮及嫁妝之處理，女方給嫁妝，與跟男方給彩禮一樣，這是日常生活中很常見的事。當(dāng)前的司法解釋，僅提到彩禮的處理，卻沒有規(guī)定嫁妝的處理。在離婚時，男方有可能拿回彩禮，女方則不大可能拿回嫁妝，這顯然不公平。這也會讓本來想資助女兒的女方父母陷入困境。所以，對嫁妝與彩禮應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定，陪嫁應(yīng)當(dāng)作為附條件的贈與;女方得到彩禮后，轉(zhuǎn)化為嫁妝的，相應(yīng)部分無須返還。

　　對此，有法官提出，彩禮處理的最大難點(diǎn)就是彩禮是否實(shí)際支付的舉證。

　　(二)判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)研討

　　有法官提出，法院判決離婚，除了法定標(biāo)準(zhǔn)，還會比較多地考慮信訪、執(zhí)行等因素。有些當(dāng)事人已經(jīng)第五次起訴離婚，都不能得到法院的支持。其主要是因?yàn)榉蚱蘖硪环降纳畈荒茏岳?，一旦離婚其將無人照料。有的離婚案件，因?yàn)殡p方都不愿意撫養(yǎng)子女，法院讓當(dāng)事人雙方先妥善解決子女撫養(yǎng)問題再離婚。有法官提出，婚姻本身有社會責(zé)任，當(dāng)前的法定標(biāo)準(zhǔn)值得反思。另有學(xué)者指出，個體責(zé)任有其限度。當(dāng)近親屬已經(jīng)盡力了，其余的應(yīng)考慮國家救濟(jì)。有學(xué)者認(rèn)為，信訪因素影響判決雖有其一定原因，但實(shí)際上是不正常的。當(dāng)事人信訪的可能性及相應(yīng)的考核機(jī)制，都不應(yīng)影響關(guān)于判決離婚標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和執(zhí)行。有法官認(rèn)為，司法實(shí)踐中普遍存在的起訴第二次才判離婚現(xiàn)象，說明當(dāng)前婚姻制度對法院審判支持不足。有學(xué)者認(rèn)為，第二次才判離婚，這給當(dāng)事人以修復(fù)婚姻的機(jī)會，發(fā)揮了某種減少輕率離婚的功能。此外，還有學(xué)者提出，離婚率高被關(guān)注。但是離婚率高并非一定壞事。需要特別考慮的，是為了規(guī)避或迎合某種政策的離婚以及草率離婚。建議設(shè)立別居制度。

　　(三)離婚子女撫養(yǎng)問題研討

　　就離婚時子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)把心理評估加入離婚過程中，以確定究竟由誰撫養(yǎng)對孩子更有利。有法官提出，司法實(shí)務(wù)中，撫養(yǎng)權(quán)判決的執(zhí)行比較困難。有時候不得不把執(zhí)行納入判決的考量因素。

　　關(guān)于離婚后子女的共同監(jiān)護(hù)和輪流撫養(yǎng)問題，有學(xué)者指出：從比較法上看，共同監(jiān)護(hù)制度的出發(fā)點(diǎn)，是要在離婚時實(shí)現(xiàn)兩個利益平衡：子女從父母離婚中解脫出來;子女想跟父母保持聯(lián)系，讓父母中不跟子女一起生活的一方參與子女的生活。輪流撫養(yǎng)作為共同監(jiān)護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式之一，有利有弊。有利的地方包括，輪流撫養(yǎng)讓子女保持跟父母雙方的聯(lián)系;子女經(jīng)歷兩個家庭的培養(yǎng)可以獲得更強(qiáng)的能力;父母任何一方的撫養(yǎng)負(fù)擔(dān)都得以減輕。其弊端是，輪流撫養(yǎng)需要父母間的相互協(xié)助，當(dāng)這種協(xié)助存在障礙時，會給子女帶來困擾;經(jīng)常改變住所，對孩子有不利影響;如果父母發(fā)生沖突也會給孩子帶來困擾;父母都再婚時，因?yàn)榧尤肓死^父繼母的因素，孩子面臨的困擾會加劇;特殊情況下，父親還可能借共同撫養(yǎng)之名，逃避給付撫養(yǎng)費(fèi)。因此，輪流撫養(yǎng)之是否選擇，法官需要要在個案中綜合各種因素作出判決，關(guān)鍵看是否有利于子女利益的最大化。

　　(四)離婚財產(chǎn)分割及債務(wù)處理問題研討

　　關(guān)于新型財產(chǎn)在離婚中的處理問題，有學(xué)者認(rèn)為，一方婚內(nèi)所獲得的引進(jìn)人才過渡房、安置費(fèi)、科研經(jīng)費(fèi)配套獎勵等，離婚時怎么處理的問題應(yīng)引起重視。在根據(jù)政策當(dāng)事人一方確定可以取得相關(guān)獎金，但還沒有實(shí)際發(fā)放時，應(yīng)當(dāng)在離婚財產(chǎn)分割中予以考慮。在離婚財產(chǎn)分割中，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)移、隱匿，是理論和實(shí)務(wù)中的難題，建議法律職業(yè)共同體聯(lián)合研究解決這一難題。

　　關(guān)于夫妻共同債務(wù)，有學(xué)者指出夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定及處理問題，實(shí)務(wù)中標(biāo)準(zhǔn)比較混亂。最高人民法院關(guān)于民事審判會議紀(jì)要征求意見稿也沒有解決這一問題。建議應(yīng)適用雙重推定規(guī)則。雙重推定規(guī)則，第一種是夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)常態(tài)下推定為夫妻共同債務(wù)，這是基于我國法定夫妻共同制為前提的;第二種推定是將舉證責(zé)任分配給舉債方，舉債方若不能證明債務(wù)為共同生活所產(chǎn)生，就推定其為欺詐，由舉債方個人承擔(dān)債務(wù)。同時，債權(quán)人在借款過程中也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一個通知對方當(dāng)事人配偶的義務(wù)。如此，才能避免同案不同判，保護(hù)夫妻一方尤其是女方的利益。

　　有學(xué)者指出，對夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)，不宜在執(zhí)行程序中依《婚姻法解釋(二)》第24條追加配偶為被執(zhí)行人，否則會形成對被追加的配偶的程序權(quán)利的剝奪。有學(xué)者還指出，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)限于生效裁判文書中確定的內(nèi)容，而不宜增加內(nèi)容。

　　(五)離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度研討

　　就離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的司法實(shí)踐，有些學(xué)者指出，在司法實(shí)踐中，離婚經(jīng)濟(jì)幫助的金額一般比較低。如果法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益失衡時，一般會促成調(diào)解的方式，以“補(bǔ)償費(fèi)”來實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)分割功能，而不會直接適用法律規(guī)定的離婚經(jīng)濟(jì)幫助規(guī)則。有律師則結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)指出，有些案件中，法院為了平衡男女雙方在財產(chǎn)處理上的利益，把經(jīng)濟(jì)幫助作為一種對因?yàn)閳?zhí)行其他規(guī)則處于不利地位的當(dāng)事人的救濟(jì)手段，這時的幫助金額可能會比較高。有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行離婚經(jīng)濟(jì)幫助的條件過于嚴(yán)苛，嚴(yán)重制約了該制度功能的發(fā)揮。建議要么放寬條件，允許當(dāng)事人在相對困難的情況下獲得離婚經(jīng)濟(jì)幫助;要么用其他制度來替代。

　　(六)登記離婚制度問題研討

　　關(guān)于登記離婚制度，有學(xué)者認(rèn)為，其存在以下不足：缺少限制性條款、程序不夠科學(xué)、完善，個人成本低而公共成本高。這些不足會帶來許多負(fù)面效應(yīng)，其中最重要的兩點(diǎn)是，給沖動離婚留出了非常便捷的路徑，給不當(dāng)謀利者提供了可趁之機(jī)。建議增加登記離婚的限制，在登記離婚過程中引入第三方協(xié)助服務(wù)、婚前咨詢機(jī)制。另有學(xué)者提出，有時離婚雙方當(dāng)事人的智力、社會經(jīng)驗(yàn)、談判能力等社會資源差異大，表面上自愿離婚，可能背后卻是一方對另一方的強(qiáng)迫。建議對離婚時引入第三方，比如公益律師。我國法律對登記離婚的上述問題必須關(guān)注，不能完全交給當(dāng)事人意思自治。另有學(xué)者提出，親人之間的“意思表示”經(jīng)常是真?zhèn)坞y辨的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化形式要件的要求，以減少登記離婚時有違當(dāng)事人本意的情形。

　　(七)其他問題研討

　　有法官提出，現(xiàn)在用一般民事訴訟程序?qū)徖砑沂掳讣?，家事案件的審理?yīng)當(dāng)有獨(dú)立的程序。比如審理時限要減少。并建議建立國家救濟(jì)制度。有學(xué)者提出，家庭暴力案件在很多法院被審理后“零認(rèn)定”，應(yīng)當(dāng)予以重視。家庭暴力的離婚案件如果處理不恰當(dāng)，很可能引起惡性案件。

　　此外，有律師提出，在《婚姻法解釋(三)》實(shí)施后審理的案件中，對發(fā)生在該司法解釋之前的行為，不應(yīng)適用《婚姻法解釋(三)》，否則有違公平。

　　[1]其中，有1篇論文系現(xiàn)場提交。

　?。▓?zhí)筆人：陳葦，女，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長、西南政法大學(xué)外國家庭法及婦女理論研究中心主任、民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師;董思遠(yuǎn)，男，西南政法大學(xué)民商法博士研究生;司艷露，女，西南政法大學(xué)民商法碩士研究生。）