會議報道

　　中國民法學研究會2015年年會“民法典的立法哲學、編纂方法及體系”小組第二場討論綜述

　　中國民法學研究會2015年年會“民法典?總則編”小組第二場討論綜述

　　中國民法學研究會2015年年會“民法典?人格權(quán)法編”小組第二場討論綜述

　　中國民法學研究會2015年年會“民事法律實施的重大問題”小組第二場討論綜述

　　閉幕式

　　1.大會總結(jié)

　　2.承辦方總結(jié)

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　　會議報道

　　中國民法學研究會2015年年會“民法典的立法哲學、編纂方法及體系”小組第二場討論綜述

　　分會場一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳

　　主題：民法典的立法哲學、編纂方法及體系

　　時間：8:30-11:00

　　第一階段，主持人：李建華教授

　　評議人：趙家儀教授、申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、朱曉喆教授、尹飛教授

　　發(fā)言人：杜 濤：民法典應放棄屬地主義

　　楊垠紅：我國確立比例責任之研究

　　陳永強：法律制度的繼受與文化變遷

　　武 騰：違約補救權(quán)的立法論

　　付俊偉：歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察

　　張新平：完善農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利體系保護法律制度

　　楊慶慶：無因管理行為的侵權(quán)救濟及其立法完善

　　主持人李建華教授(吉林大學法學院)：

　　各位老師、各位同學，按照年會會務組的安排，今天上午我們在第一分會場展開民法典編纂的立法哲學以及體系的專題研討。今天上午，由我——李建華作為主持人。我們的幾位主題發(fā)言人分別是杜濤老師、楊垠紅老師、陳永強老師、武騰老師、付俊偉老師、張新平老師和楊慶慶老師。在幾位主題發(fā)言人發(fā)言之后，我們進入評議階段。今天上午的評議人分別是申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、張禮洪教授和尹飛教授。我們這一組今天上午也非常榮幸地請到了民法前輩馬俊駒老師參與了我們的討論。下面我們開始主題發(fā)言階段，首先先請陳永強老師做主題發(fā)言，題目是《法律制度的繼受與文化變遷》，有請。

　　發(fā)言人陳永強教授(中國計量學院)：

　　各位老師、同學，大家早上好，我今天報告的題目是《法律制度的繼受與文化變遷》。我為什么講這樣一個問題呢?實際上我是基于這么一個考慮，我們的法律它始終是文化的一部分，它是一個文化現(xiàn)象，那么我們需要在文化的意義上來討論、來建設法律制度;第二個，我使用“文化變遷”這個詞，我是想從“變遷”這個詞里面來考慮兩點：第一，能不能在建設法律制度的時候，對我們的傳統(tǒng)文化有所尊重;第二，在批判的基礎上有所繼承。我的切入點實際上是一個非常小的問題，也是我在博士階段寫的一部分的問題，就是托倫斯登記制度在美國的繼受的情況。當時美國在不動產(chǎn)交易這塊當中，采用的是英國的一個傳統(tǒng)，叫做轉(zhuǎn)讓書登記，或者叫做契據(jù)登記。這種轉(zhuǎn)讓書登記或者說托倫斯登記，跟我們大陸法當中的土地登記制度是不一樣的。這種登記制度當中，它只是一個契據(jù)、一種文件，這種文件與合同不一樣，也不是一個合同登記，不是一個買賣合同。這個契據(jù)有點類似于我們大陸法所說的物權(quán)行為。這個法律文書中會記載出讓人和受讓人以及要轉(zhuǎn)讓的土地，對土地進行進行描述。然后這種文書就要進行登記，對登記的檢索可以是對出讓人和受讓人進行檢索。

　　這個契據(jù)登記引入了英國之后呢，美國認為這個非常有價值。它是一個文書的登記，那么文書里面必然會涉及很多其他的內(nèi)容，那么這些內(nèi)容當中，因為他不是確權(quán)，所以這個文書登記當中，使得當事人在進行不動產(chǎn)交易的時候，風險就很高。它的調(diào)查成本很高，土地的這個權(quán)利確定非常困難，沒有一個公信力的保障，完全是依賴當事人自己對土地的產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查和確權(quán)。在十九世紀到二十世紀初的時候，美國也開始大范圍的引進托倫斯登記。托倫斯登記被認為是能夠比較好地保護交易安全的制度。

　　但是這個托倫斯登記制度在美國開始興起之后很快就喪失了它的吸引力。為什么美國會出現(xiàn)這個情況呢，一個被認為是世界上比較好的保護交易安全的制度，在美國引進之后卻遭到很多的質(zhì)疑和批評。那么主要的理由是什么呢?當時引進這個制度之后，美國就討論一個問題——原本這個轉(zhuǎn)讓書登記，政府實際上是不提供確權(quán)保障的，確定土地的權(quán)屬，實際上是司法的任務。如果說有一個不動產(chǎn)登記機構(gòu)來確定土地權(quán)屬的話，在美國法上就認為是不妥當?shù)?，相當于將司法的?quán)利轉(zhuǎn)讓給了行政權(quán)，違背了美國的三權(quán)分立的模式。第二個就是，如果說登記員在登記過程當中產(chǎn)生的錯誤可能會導致賠償，那么政府的登記賠償就會不堪重負，這就導致了這個技術(shù)并沒有成功。主要的原因可能是托倫斯登記制度與美國法的法制結(jié)構(gòu)，包括三權(quán)獨立運作等不是太相符合。從政府管理的立場來說，可能也是體現(xiàn)了美國政府的一種管理模式——管的最少的政府就是最好的政府，體現(xiàn)小政府、大社會這樣一種理念。第二點，美國在引入托倫斯登記制度之后呢，也跟美國國內(nèi)的一些制度產(chǎn)生了一些沖突，比如說美國國內(nèi)的保險制度，最后導致技術(shù)沒有成功施展。

　　我想借這個問題說明幾個方面：第一，我們現(xiàn)在在積極地制定民法典，在這個制定過程當中，我們是不是應該考慮到我們本身已有的傳統(tǒng)文化和法律文化，這個法律文化與傳統(tǒng)文化我想包括兩個方面：第一，從清末法制改革以來，尤其是1925年至1930年期間民國時期的第一部民法典，我想這個可能也是一部很好的參考，可以提供參考的一個基礎。第二，就是我們改革開放以后民法通則實施多年的一個傳統(tǒng)，這個傳統(tǒng)當中尤其是我們的司法解釋，司法解釋在某種意義上是一種習慣法，那么我們制定民法典的時候是不是應該考慮這兩個方面的內(nèi)容。最后一句話，文化的進步不是拋棄，而是豐富被繼受下來的文化。謝謝大家。

　　主持人李建華教授：

　　感謝陳永強老師，下面我們請第二位發(fā)言人，武騰老師做主題發(fā)言，題目是《違約補救權(quán)的立法論》，有請武老師。

　　發(fā)言人武騰教授(中央財經(jīng)大學)：

　　謝謝李老師。尊敬的各位老師、同學，今天我報告的題目是《違約補救權(quán)的立法論》。這篇文章它的著眼點是違約方和受損害方之間的利益平衡，那么全文的重心還是放在具體制度的構(gòu)建上。違約補救權(quán)是合同當事人在違約之后才可能享有的一種權(quán)利，它是違約方對抗受損害方救濟性權(quán)利的一個對抗權(quán)。那么為什么提出這樣一個權(quán)利呢?在我們現(xiàn)行合同法上，如果買受人受領(lǐng)到一個有瑕疵的物，根據(jù)合同法第111條和107條，那么買受人享有修理、更換為主要形式的繼續(xù)履行請求權(quán)，損害賠償請求權(quán)、退貨權(quán)等。那么在這些救濟手段之間，可以合理選擇。不過，我們既沒有規(guī)定像德國法這樣的規(guī)定后續(xù)履行期間的制度，也沒有像美國法和一些國際公約和國際示范法上的補救權(quán)制度，那這樣，違約方處于一個有點聽候發(fā)落的地位。這樣一個構(gòu)造，與體系解釋可能不是非常契合。在體系解釋的背景下，接受到了有瑕疵的物，只有在合同目的不能實現(xiàn)的時候，才能發(fā)動解除權(quán)。那么在合同目的不能實現(xiàn)之前的一段期間，理應有一個保障違約方補救利益的機制。

　　我們還有檢驗期間和通知期間的制度。這兩個制度，之所以要求受損害方及時檢驗，在合理的期限內(nèi)進行通知，也包含有使得違約方能夠補救違約，挽救合同的政策目標。那么這樣一個沒有給違約方繼續(xù)補救違約的構(gòu)造，與司法實踐的發(fā)展也不完全契合。買賣合同法解釋第22條規(guī)定，只有在買受人給了出賣人修理機會的情況下，原則上才會支持他修理費用的請求權(quán)。在出賣人沒有修理，買受人在緊急的情況下自行修理或者委托他人修理可以由出賣人承擔修理費用。對這個進行反證解釋可以體現(xiàn)出它的目的是希望保障出賣人修理或采取其他形式補救違約的這么一個利益。這個利益機制在外國法上，剛剛也提到，德國法采取的是賣方與買方制定一個合理的后續(xù)履行期間，選擇一個后續(xù)履行方式，由出賣人進行補救。那么如果買受人選擇的救濟手段給出賣人帶來的費用過大，那么出賣人可以拒絕，這個時候買受人的選擇不認定它是選擇之債。在德國法上會出現(xiàn)一個買受人對期間和繼續(xù)履行方式享有選取的主動權(quán)，而出賣人的主動權(quán)或者說違約方的主動權(quán)沒有得到體現(xiàn)，在實踐中學者也對它提出批評。我們可以安全補救權(quán)這個制度，把它提升到一個對抗權(quán)，也就是說，它可以終止與它抵觸的受損害方的繼續(xù)履行請求權(quán)。當然他要滿足嚴格的要件，包括補救行為的無遲延性，不給受損害方帶來不合理的不便，不造成額外的費用。那么在形式效果上，除了可以終止受損害方的請求權(quán)之外，還可以排除解除權(quán)。因為在這個時候解除權(quán)的成立要件并沒有達到。通過這樣的一個權(quán)利構(gòu)造，希望實現(xiàn)這種合同當事人之間利益的平衡，也能夠為體系性的解釋提供一個機制。我的發(fā)言就到這里，謝謝老師。

　　主持人李建華教授：

　　謝謝武騰老師的發(fā)言，下面有請付俊偉老師做主題發(fā)言，他的主題是《歐盟司法統(tǒng)一理性主義考察》，有請。

　　發(fā)言人付俊偉(北京理工大學)：

　　尊敬的各位老師、同學，大家上午好，我是來自北京理工大學法學院的付俊偉。過去一直都是對于歐盟民法典進行研究，那么這次的發(fā)言也和這個主題相關(guān)。大家都知道，隨著民法法典化觀點的深入人心，理性主義一直都是立法的核心所在。那么理性主義者一直都認為人類是存在于一個相對完美并且獨立的世界中，但是我們?nèi)祟惖睦硇钥梢哉J識和設計這個完美的世界。在這個理性主義的內(nèi)涵也隨著我們時代的變遷幾經(jīng)反轉(zhuǎn)。由最初的自然理性向上帝理性以及到現(xiàn)在的人類理性發(fā)展。那么在理性主義者認為法律最高的合理性就是它的一個邏輯形式的合理。按照這種思維，只有成文法才具備形式理性的這樣一個特征。因此我們需要對成文化的法典進行一個系統(tǒng)編纂，追求形式上的完備和嚴謹。

　　在過去的德國潘得克吞體系的影響下，民法主要是從抽象到具體的思維演繹方法，這類演繹方法是和英美國際以經(jīng)驗主義為基礎而建立起來的判例法制度相互沖突的。在這樣一個具體的情況下，德國民法典的缺陷在于過度追求形式主義色彩，因此在過去的法典的形式構(gòu)建當中，德國民法典就走向了一個相對穩(wěn)定但是又自我封閉的體系。那么現(xiàn)代理性就要求我們在追求形式理性的同時還應當要追求一個更加包容、開放的法典的形式。

　　在過去20多年中，歐盟對于它的私法的統(tǒng)一過程當中，可以看出歐盟遵循了現(xiàn)代理性思想的發(fā)展脈絡。為什么這樣講呢?因為歐盟在建立一套自己的民法典的同時，也通過歐盟法院還有歐洲人權(quán)法院的判例來對它的制度加以明晰。在過去20多年的論爭當中，歐盟民法典最初歷經(jīng)了一個，究竟是像大陸法系一樣采取成文法的方式進行民法典的統(tǒng)一，還是采取像英美法系判例法的方式進行私法上的統(tǒng)一這樣一個大的論爭。最終他們得出的結(jié)果就是，需要有一套自己的成文法，但是我們只運用成文法是遠遠不夠的，在成文法之外還需要有一個由法院對于規(guī)則加以明晰的判例法制度加以補充。

　　在2007年，歐盟起草了一部我們學界叫做歐盟民法典草案的東西，那么也就是《歐洲私法統(tǒng)一參照框架》。對于這個草案，它一般在遵循現(xiàn)代理性主義的時候，主要從幾方面加以遵循。

　　第一，主要是體現(xiàn)在它的內(nèi)容上具有綜合性。這個歐盟民法典草案，是以財產(chǎn)法為基礎，而構(gòu)建起來的一個民法典草案，從而創(chuàng)設了債權(quán)篇，物權(quán)篇等。但是歐盟民法典草案相比于我們傳統(tǒng)的民法典來講，它排除了人法，還有不動產(chǎn)法。因為歐盟對于法律上的統(tǒng)一，有一個兜底條款，不能涉及到各個國家的根本的公共利益，像人法，還有不動產(chǎn)法，更多的和一個國家的政治制度和政策息息相關(guān)，因此在歐盟民法典草案起草的時候，就排除了這兩方面的內(nèi)容。

　　第二，體現(xiàn)在立法的科學性上，歐盟民法典草案也是遵循像德國潘得克吞這樣的這樣一個立法體系，設有像章節(jié)、條款的排順序，可以說在體系上進行了嚴謹化的考量。

　　第三，是規(guī)則的連續(xù)性。歐盟民法典草案設有一個合同篇，那么在合同篇的一般理論規(guī)則之外，還有一個有名合同，具體合同的規(guī)制。對于這個有名合同，它就在傳統(tǒng)的章節(jié)條款之外，通過一個部分加以貫穿。為什么要通過一個部分加以貫穿呢?因為我們知道，有名合同隨著我們經(jīng)濟的發(fā)展和文化的前進，在社會當中會出現(xiàn)很多新型的有名合同，因此它就希望，如果以后我們有一些新型的有名合同的規(guī)則要納入進來，那么我們直接通過這樣一個環(huán)節(jié)就可以實現(xiàn)，從而不至于損害章節(jié)條款的編排。

　　第四，體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性上，歐盟民法典草案在起草之前，就進行了一個工作，就是術(shù)語的匯集。因為在大陸法系和英美法系國家，我們對于同樣一個術(shù)語，它的內(nèi)涵、外延都有所不同認識，因此他們希望在以后的制度構(gòu)建和解釋工程當中，每個國家的學者在一起探討的時候，都對同樣一個概念有著相同的理解，因此在構(gòu)建民法典草案之前，他們最早做的一個工作就是對于術(shù)語的匯集。對于這些術(shù)語，他們都進行了一個定義。這個定義就體現(xiàn)在草案的前言和附錄當中。那么同時在草案的前言之中，還有一些像人權(quán)保障、社會團結(jié)等等這樣一些基本性的規(guī)則。我個人認為，它是我們21世紀以來最早的民法典草案，雖然目前來講它還不具有任何一種可執(zhí)行的意義，但是它在歐洲的法學界已經(jīng)引起了較多的關(guān)注，甚至有學者提出從上個世紀80年代開始一直到現(xiàn)在，歐盟進行的這樣一個法律上的統(tǒng)一，更多的就是對于私法的統(tǒng)一，對于民法典的編纂。

　　所以我就希望通過歐盟民法典的形式、內(nèi)容，以及從他的立法體系上，可以揭示出現(xiàn)代理性主義的發(fā)展脈絡。主要就是說在成文法制度之外，他們還在尋求另外一種理性主義，就是通過法院的一種判決來加以補充。其實在荷蘭這樣的一個大陸法系國家也賦予了判例一定的效力。它的最高法院會發(fā)布一些指導性案例，如果下級法院作出的判決與這些指導性案例不相符合時，當事人可以直接以此作為原因提出上訴。這就是我今天要說的，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝付俊偉老師的發(fā)言，下面有請張新平老師做主題發(fā)言，他的題目是《完善農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利體系保護法律制度》，有請。

　　發(fā)言人張新平教授(中南財經(jīng)政法大學)：

　　各位老師、同學，大家上午好。今天我發(fā)言的題目是《完善農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利體系保護法律制度》。在黨的十八屆三中全會規(guī)定賦予農(nóng)民對承包地的占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)以及承包經(jīng)營權(quán)的抵押、擔保權(quán)能這樣一個大的背景之下，我們提出了要形成以農(nóng)民集體所有權(quán)為基礎的農(nóng)民集體資產(chǎn)股份持有權(quán)、農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地權(quán)為基點的新型農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利保護制度。圍繞這個主題，成我的文章可以從三個方面展開論述，第一，提出了當前我國農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利保護中的一些法律制度，特別是一些特別主體地位問題。第二，結(jié)合現(xiàn)有的一些財政扶持，綜合各方面的因素提出財產(chǎn)權(quán)法律保護制度中的一些問題。第三，針對這些問題提出相對應的建議。

　　首先第一部分，分析馬克思恩格斯“丹麥模式”關(guān)于土地股份產(chǎn)權(quán)理論，從六個方面對馬恩當代模式中的關(guān)于農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)理論知識進行了系統(tǒng)的分析。(1)股份制是對私人資本的揚棄，(2)合作工廠和股份制是對私人資本的積極揚棄和消極揚棄的對立，(3)在股份制公司中資本所有權(quán)與資本的職能、勞動過程相分離，(4)股份是資本主義生產(chǎn)方式向聯(lián)合生產(chǎn)方式的過渡點，(5)股份資本(土地合作股份)是向新社會實際過渡的形式，(6)馬恩土地股份產(chǎn)權(quán)理論為完善農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)提供了基石。后面是關(guān)于馬克思恩格斯關(guān)于土地股份制度，對當前我國關(guān)于農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護中一些應該或者可以值得借鑒的地方進行了闡述。

　　第二部分，論證當前我國關(guān)于農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利保護制度中存在的一些問題，特別是一些法律層面的問題，或者說一些根本性的問題。有的問題嚴重制約和影響了當前我國農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利保護。我們經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)有7大問題。(1)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)作為公有財產(chǎn)權(quán)的法律主體地位不落實，(2)以農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)新型股權(quán)結(jié)構(gòu)為主導現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營與市場的法律保障缺失，(3)公共財政支持、工商資本注入農(nóng)民合作經(jīng)濟現(xiàn)代化經(jīng)營的法律制度不完善，(4)賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利的法律制度缺失，(5)統(tǒng)一開放的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場尚未建立，(6)城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置的法律制度缺失，(7)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)用地市場運作掣肘。

　　第三部分，對這些問題作出了一些建議。這里我就不再詳述了，在論文中都有寫到。謝謝大家!

　　主持人李建華教授：

　　下面進行第二個階段，就是評議階段。首先有請清華大學的申衛(wèi)星教授進行評議，有請。

　　評議人申衛(wèi)星教授(清華大學)：

　　非常高興能夠參加這次年會，經(jīng)過分工，由我來評議前兩位發(fā)言人，就是陳永強教授和武騰博士的兩篇報告。

　　首先評論第一份，陳永強教授是以《法律制度的繼受與文化變遷》為題，主要借鑒美國托倫斯登記制度的演變過程，從中發(fā)掘技術(shù)與文化之間的聯(lián)系，我個人認為這個題目選的非常好。陳教授我接觸的比較多，做事比較認真，用大量的資料來研究這個問題，我想雖然是研究美國托倫斯登記制度，但對中國的民法典未來的制度，如何來繼受外國的法律制度和法律文化，具有重要的參考意義。從評議的角度來看，我談一下學習之后的一些體會。

　　我個人覺得陳教授這篇論文還是一個初稿，托倫斯登記制度如何從英國傳到美國，這一過程可能還需要大量的文獻和研究來佐證。特別是托倫斯登記從陳教授的文章當中表述的是從英國進入到美國，而我們了解到托倫斯登記可能更多的是在澳大利亞。就結(jié)論的得出，我是贊成的。第一，登記模式的選取和物權(quán)變動的模式直接相關(guān)，雖然陳教授剛才在這個報告當中提到這個契據(jù)登記相當于一個物權(quán)行為，這個應該說是一個比較新的認識。但我個人理解契據(jù)登記更多的是一個合同的登記。所以在普通法國家里，特別是英國，英國曾經(jīng)的殖民地地區(qū)，包括加拿大，包括香港、澳大利亞，他們的律師業(yè)務工作量非常大，要進行契據(jù)的檢索。從契據(jù)登記或者我們國家的權(quán)利登記來說，相對來說權(quán)利義務更清晰，不需要進行長期的追溯，減少了交易的成本，這個制度也是跟物權(quán)變動的模式有關(guān)。那么到底是采取形式主義還是意思主義，如果我們不把契據(jù)理解為陳教授所講的物權(quán)行為，而理解為合約的話，那么這種合約的不斷的檢索實際是是采用了意思主義。那么采用了意思主義，權(quán)利就可以通過合意進行轉(zhuǎn)移。只要前手的交易沒有問題，就可以保證后續(xù)交易的有效性。我想這個可能跟物權(quán)變動的模式有關(guān)。

　　第二個我得到的啟發(fā)就是，可能這個登記制度跟民主體制有很大關(guān)系。美國之所以沒有成功地繼受托倫斯登記，陳教授剛才也提到了關(guān)于司法權(quán)和行政權(quán)之間的關(guān)系，如果把登記理解為司法權(quán)的話，交由行政機關(guān)來登記實際上就等于把司法權(quán)轉(zhuǎn)移給了行政權(quán)。這給了我們一個很大的啟發(fā)，不管是登記也好，其他技術(shù)也好，一個國家的經(jīng)濟體制，政治體制甚至是文化傳統(tǒng)，對于某些制度的技術(shù)的移植，可能有一個比較的過程。如果合適，那么肯定可以移植成功，相反，和經(jīng)濟體制特別是和政治體制相沖突的話，必然會產(chǎn)生不同的效果。第三點，我想說的是，登記無非就是兩個目的，一個是保護權(quán)利人的權(quán)利，第二個就是保護交易的安全。在權(quán)利人的權(quán)利保護和交易安全之間如何權(quán)衡的時候，也要考慮到成本的問題。特別是科技的發(fā)展對未來的登記會發(fā)生什么樣的沖擊，這可能是未來我們需要著重考慮的。在電子化的時代如何保障權(quán)利公示的清晰和對交易安全的保障，同時又不增加成本，將會是未來以登記為主要內(nèi)容的重點問題。

　　第二個評論的是武騰博士的《違約補救權(quán)的立法論》，這篇論文是非常扎實的一個論文。武騰博士我比較了解，畢業(yè)于清華大學法學院，做事非常認真，這個報告也是秉承了他以往做事的精神，非常認真。所以我非常高興能夠評議他的文章。

　　從我個人的理解，剛才他也在講，過去我們考慮形式理性過多，合同一旦訂立，應該嚴守，保護雙方當事人的利益期待，不管是買受方還是出賣人，應該遵守契約，是當事人的利益期待能得到滿足。那么從所謂的狹義的正義的角度，較多的考慮了守約一方的權(quán)利保護，而較少考慮違約一方的權(quán)利保護。這樣造成法律制度設計的時候，所謂的簡單的形式正義可能會使得雙方之間不平衡。武騰實際上思考這個問題的時候，特別在先前就講了，如果這樣來設計的話，等于是違約方一旦自己不小心違約了，就會造成彼此之間法律地位的不平衡，聽憑守約方的發(fā)落，這樣的權(quán)利構(gòu)造顯然是失衡的，借鑒德國的做法考慮后續(xù)履行的問題，也包括他認為德國這樣的一個模式仍然有缺陷，從而參考了其他方面來完善我國合同法107條的規(guī)定，提出來應該賦予違約方一個主動進攻的權(quán)利，當然他個人的表示是把這個權(quán)利的定義分為兩部分來理解。一個是可以對抗守約方要求增加自己成本的請求權(quán)，屬于一個對抗權(quán);還有一個就是當違約方想解除合同的時候，如果有繼續(xù)補救的可能的話，可以用補救權(quán)來排除合同的解除權(quán)。那么這兩個效力有效的改變了雙方當事人的權(quán)利地位，我覺得這個設想非常好。當然怎樣考慮這個對抗權(quán)的性質(zhì)，我們需要進一步的考慮。他人個人的理解是抗辯權(quán)的設置，我個人在想能不能再提高一下，我提出來這樣一個要求補救權(quán)，對于所謂的守約方，或者受損方，還能不能夠具體，如果不能夠具體，這個權(quán)利的效力大小如何，需要進一步的思考。

　　不管怎樣，我覺得這種利益平衡這個原則的引入是非常重要的。但是，最后想評論一點就是，它的利益平衡原則到什么程度為止，我們作為法學研究的人，包括立法者的法律都希望保護好雙方當事人的利益，為當事人之間的權(quán)利義務作出精致的規(guī)劃。達到什么樣的精致程度才是合理的，可能考慮過深過細的話，也可能會適得其反，損害一些人的利益。那么應該說武騰博士寫的這篇論文對我們非常有啟發(fā)性，我想到的大概就是這些內(nèi)容，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝衛(wèi)星教授的精彩評定。下面我們有請廣州外語外貿(mào)大學法學院王榮珍教授做點評，有請。

　　評議人王榮珍教授(廣州外語外貿(mào)大學)：

　　各位老師、同學，大家上午好，我點評一下《完善農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利體系保護法律制度》這篇文章。張新平老師寫的這個文章，可以說回應我們現(xiàn)在十八大以來的社會的重大需求。

　　十八大以來對農(nóng)村土地制度的改革提出了有很多新的精神，也提出了很多框架上的東西。比如說像這個土地承包經(jīng)營權(quán)，我們知道，原來法上規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)可能分兩部分，一種是家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)，它的權(quán)利是受到很大的限制的。比如說特別強調(diào)它是不能抵押的，也不能入股。第二種就是建立在拍賣、招標這樣一種方式上的土地承包經(jīng)營權(quán)，它是可以抵押的，也是可以入股的。這個是我們基本制度的一個設計，現(xiàn)在我們的十八大所做的決定就突破了這個規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)開始嘗試去抵押、去流轉(zhuǎn)，也可以去入股，這是一個比較新的內(nèi)容。

　　第二個就是對于宅基地來說，宅基地在過去的制度里面是基本上不能動的，僅僅只能在村里面進行流轉(zhuǎn)。現(xiàn)在十八大三中全會提出來，改革宅基地的使用權(quán)，去探索農(nóng)村住房的抵押、擔保和流轉(zhuǎn)。還有農(nóng)村土地的建設用地，我們也提出來要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的用地市場，實現(xiàn)城市的土建設用地和農(nóng)村的建設用地實行同利同權(quán)。這樣的一種精神可以說是給農(nóng)村的改革描繪了一個美好的藍圖，也是我們發(fā)展的一個愿景。這個藍圖怎么落地，恐怕就是張新平老師在文章中提出來的，我們作為法學者，特別是民法學者，如何能讓這樣一種美好的愿景能夠落到實處，這就需要回頭檢討我們現(xiàn)在的法律制度，從我們學者研究的角度上，提出來一些完善這個制度的建議。

　　所以我覺得張新平老師這篇文章的選題是非常有意義的，回應了我們這個社會發(fā)展的重大需求，回應了我們的社會關(guān)切點。在文章中張新平老師也提了一些觀點，比如說我們對于農(nóng)村土地權(quán)利體系保護的構(gòu)建基礎是什么。那么對于我們現(xiàn)行的法律制度，比如說城市管理法、森林法等等，還有像這個城鄉(xiāng)規(guī)劃法，這些都是跟我們農(nóng)村未來的改革息息相關(guān)的法律規(guī)定，那么對它們都一一進行了檢討，指出了其中存在的不足。然后在這個基礎上，問題是非常強勁，也提出了一些建議，我覺得這些建議還是非常具有針對性的。

　　從點評的角度上，我想談一談我自己的看法。這篇文章很長，大概有十七八頁，從這個文章的安排上，可以看出邏輯上是非常的清晰，但是由于它的涉及面非常寬，農(nóng)村土地涉及的財產(chǎn)權(quán)利體系最起碼說也應該包含經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村的集體建設用地使用權(quán)還有其他的一些相應的股份的權(quán)益，應該說呢，是包含了我們整個農(nóng)村土地保護的一個框架。后面所提到的建議呢，恐怕也就是一個框架，沒有去進行一個比較詳細的論證，所以我建議這個論文題目可以改為《完善農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)利體系法律保護制度框架》，可能更切合你的論文。我覺得這一篇論文是可以把每一部分都拿出來寫一篇文章，寫一本書都沒問題。

　　第二個，就是關(guān)于這里面所提出來的馬恩主義的股份的模式，你是把它作為我們農(nóng)村土地的整個財產(chǎn)權(quán)利保護體系構(gòu)建的基石，但是我就有兩個問題，第一，我們?yōu)槭裁窗阉鳛橐粋€基石，文章在這一方面的說明力還不夠。第二個，就是這個理論基石是如何指導你設計的這個框架的，文章中體現(xiàn)的也不是很清楚。

　　第三個，文章中所提出的幾點建議，比如說提到的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，我看文章中提出了五、六條建議。但注意到這個城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的非常重要的規(guī)劃的問題還沒有解決清楚。農(nóng)村土地的規(guī)劃由誰來做?是由縣里面，還是說由村里面或者是鎮(zhèn)上來做，這個規(guī)劃到底具有什么樣的效力，我們這個村和鎮(zhèn)或者說一個生產(chǎn)隊，作為集體權(quán)的主體，在這個過程中是一個什么樣的地位。文章中好像是提了一點但是沒有做嚴格的論證。

　　還有就是關(guān)于農(nóng)村的利益分配。比方說，我把這個地作為農(nóng)村的建設用地，那么這個農(nóng)村的建設用地它在流轉(zhuǎn)的過程中，這個收益應該歸誰?實際上我們在現(xiàn)實調(diào)研的過程中就會發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民都會覺得，這個地既然是我的，那么這個流轉(zhuǎn)收益就應該歸我?？梢钥h政府就認為，你流轉(zhuǎn)的時候我給你提供了平臺，提供了服務，那么我作為政府，國家的利益代表，能否也獲取一份利益?這個涉及到各方的需求，怎么樣進行一個利益的平衡，可能在整個體系構(gòu)建中要面對的一個非常重要的問題。這是我的學習的心得，不當之處請多多包涵，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝王教授的點評，下面我們有請華東政法大學張禮洪教授做出評議

　　評議人張禮洪教授(華東政法大學)：

　　感謝馬老師，李老師，首先說明一下今天點評人是朱曉喆教授，我是代他來點評。我覺得每個人最好針對一篇論文進行評議，這次我主要對付俊偉老師這篇《歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察》論文，談一下自己的想法。

　　首先，我覺得民法典有一個很大的問題在于是否吸收英美大陸法。我國與歐洲大陸和英國體系其實是完全不一樣的，我覺得這個問題很有必要學習探討，40年代美國哈佛大學法學院法學院的院長，曾來中央政府做法律顧問，寫的文章專門談到：作為英美法學。他在專門研究法律制度之后，堅持認為中國應該堅持大陸法，不能學習英美法。這是英美法權(quán)威思想，其實原因很簡單，實際上就是說法律文化背景的不同。這一觀點和陳永強老師一樣，就是法律改制的問題，成功就取得一致成功，中國的文化上講究名不正則言不順，法院做判決必須要有一個相應的規(guī)范，關(guān)于成功的規(guī)范引用不是判決是不能引用的，不可以引用經(jīng)驗，至少我們沒有這樣的傳統(tǒng)，所以這樣的選題就非常有價值。

　　另外，臺灣的馬老師寫了一系列關(guān)于中國法律文化的文章，他的文章相當充分說明中國法律文化促使我們學習成文法的體例。還有一個前提，我們討論權(quán)益，個人認為都提出不同的看法才有價值，羅馬人說：法律是通過爭辯形成的。如果沒有爭辯，是不可能形成任何哲學的，所以爭辯是前提。

　　就這篇文章，我想談一下不同的看法。首先題目很大，主要考慮歐洲法共同框架，事實上如果對歐洲私法發(fā)展有研究的人會知道，這是一個已經(jīng)廢除的東西。從2013年底就已經(jīng)決定廢除這一項目，歐洲正在制定的是統(tǒng)一的買賣法。這是一個歷史發(fā)展的過程，早期最開始歐盟成立時所謂歐洲統(tǒng)一所有私法，主要是民法通則，然后歐洲統(tǒng)一合同法規(guī)則，這是原則性的，在實踐上沒有規(guī)則可以適用，因此適用性很差。這時有些學者提出不同的意見，主要有三種不同的看法。

　　第一，是Common core，共同核心計劃，它認為歐洲學習法律整合過程，首先是對現(xiàn)有基礎法律狀況的了解，現(xiàn)有基礎不能夠只看成文法的法條，這時候要談到康德說：學習法律要看法律怎么運作而不是怎么寫的，所以要看整個案例，各個國家國別的報道，主要是看每個國家怎么裁判，而不是法律如何規(guī)定的;

　　第二，主要是法律教義的統(tǒng)一，法律基礎理論的某些基本概念的統(tǒng)一，法律基本教育的方式都不同，比如西班牙做律師不要律師考試，其他國家都要，英美法國家的教育也是這種。這是有很大問題的。

　　第三，還有些國家認為，歐盟的法律研究首先研究歐盟指令，目前從歐盟層面上指令發(fā)出后在一個國家的執(zhí)行情況如何，就是所謂歐洲共同框架，但做出來之后遇到很大阻力，主要來源于法國，我在法國上學的時候有幸參加，法國學者為主要倡導者，法國比較法協(xié)會匯報提出要有歐洲統(tǒng)一的財產(chǎn)法領(lǐng)域的規(guī)則，受到很大阻礙，因為當時不只法語還有英語，法國人很多人認為歐盟不懂法國的文化和語言就離開。這說明要與時俱進，對于最新情況要有了解，張新平老師的研究是中國很深的研究，法律首先立足本土前沿視角，看得更遠才會更好的發(fā)展。

　　主持人李建華教授：

　　謝謝張教授的點評，下面我們有請中央財經(jīng)大學法學院尹飛教授做點評

　　評議人尹飛教授(中央財經(jīng)大學法學院)：

　　實際上四位老師已經(jīng)做了全面的評議，我不能說評議，只是把在聽各位發(fā)言時的想法和學習心得借此機會和大家交流。

　　首先，陳永強老師比較全面深入細致的把美國托倫斯登記制度對澳大利亞的繼受做了一個完整描述。這的確有重要的啟發(fā)意義?，F(xiàn)在民法典需要具有中國特色，確實特色這不必強求，但有些東西確實需要具備，因為每個國家的制度背景不同，但我從文章里看出是否更多的是美國憲政制度為主的問題。到現(xiàn)在我國物權(quán)法實際上完全是德國的模式，比如說不動產(chǎn)登記審查機制實際上也會面臨很多問題，比如處理物權(quán)變動模式之外還要考慮比如我國目前法律框架之下行政機關(guān)的審查職權(quán)，比如，德國登記機構(gòu)是法院，但我國登記必須是市縣人民政府指定的部門，縣級人民政府去審查某個合同的效力上難度很大，這些問題上我們在做法律繼受時必須考慮實踐情況和類型以及法律文化因素，如果再進一步來展開的話，實際上我們現(xiàn)在對人格權(quán)獨立成編的討論，其前提是人格權(quán)是不是權(quán)利這個問題，但是德國理論認為人格權(quán)不是權(quán)利，因此我國就應該通過侵權(quán)來解決人格權(quán)問題。是不是真是這樣?正好有幸聽到了這篇論文，所以我專門請教過這一問題，實際上歐洲共同民法典框架中也提到這個問題，但只是講生命健康的，我問為何不加“權(quán)”，這就是宗教的原因，他認為一旦牽扯到人格權(quán)，很難再說生命權(quán)自殺權(quán)之類的其他權(quán)利問題，這種情況下，因為我們的文化背景對于這個事不是太在乎,所以我們談論人格權(quán)的話，把它作為民事權(quán)利，理解成一個支配權(quán)，可能會更加方便一些。

　　另外，還有一個問題就是關(guān)于“法律體系化”的問題，目前民法典的編纂要討論這個問題。去年我去北大開會時提到民法典編纂的很實用的最核心的一點是請求權(quán)基礎的解釋，梳理這一點。我們都知道德國人做案例分析是結(jié)合請求權(quán)基礎來做的，但是我在給學生授課時不敢輕易的說請求權(quán)基礎，而是在法律關(guān)系中找相應的原則。比如說按照合同法58條合同無效的情形，規(guī)定返還財產(chǎn)、折價補償，賠償損失之類的條款，那么這些請求權(quán)是什么?比如返還請求權(quán)到底是什么，這里是《民法通則》里不當?shù)美恼埱髾?quán)還是《物權(quán)法》里的物權(quán)請求權(quán)并不知道，但是這里面有很多字面的問題，合同無效是否應該受訴訟時效的限制，十幾年前就已經(jīng)在考慮，到現(xiàn)在沒有定論，因為不知道請求權(quán)基礎是什么，所以這些方面應該解決。從哪兒來的賠償損失，為何賠償并不了解，所以法律移植和編纂的目的是什么，或者說民法典編纂無非是把符合通說的法律條款通過參考德國的體系做一個合乎形式的編纂。

　　近幾天接觸關(guān)于代理的問題，發(fā)現(xiàn)代理的問題無法討論，代理相關(guān)法律制度在我國臺灣法和國際公約中都有體現(xiàn)，漏洞很多，整個體系會受影響。比如民商合一與分立，商事代理怎么體系，這些需要討論。陳永強教授，我想問一個問題，文章里的抵抗是文化的抵抗還是制度的原因;武騰老師的觀點確實對于平衡當事人利益，與我們司法所說的定紛止爭，維護社會和諧和利益很有價值，但是它和我們所說的契約歸屬的原則之間是什么關(guān)系，我始終認為我國合同法特殊的精神背景，實際上更像商法領(lǐng)域里，雙方合理理性，這會不會在民事合同里得到適用?

　　關(guān)于付老師的論文，當時不動產(chǎn)不寫的原因是制度背景的問題無法處理，所以主要還是東歐受到前蘇聯(lián)影響的問題。

　　張新明老師的報告我也認為很貼近實務，但的確像一本書。在這里有另外一個主題，目前民法學者討論到農(nóng)民土地所有權(quán)時毫不猶豫的說就是對土地的占有使用，但不動產(chǎn)權(quán)能可能，和其他法學界也有所交流，很驚奇他們提出這是發(fā)展權(quán)，農(nóng)民的地只能種，建設用地是屬于國家的，土地承包經(jīng)營權(quán)是被一致抨擊，不要總用民法的思維來考慮問題。所以我們說有可能要繼續(xù)探討這個問題。

　　謝謝各位!

　　主持人李建華教授：

　　感謝尹飛教授的點評，下面開始自由討論，請通報姓名，控制時間，讓大家能夠更多的交流討論。

　　發(fā)言人徐漢明(湖北省人民檢察院 )：

　　謝謝主持人，我認為民法典的編纂是為中國人現(xiàn)代后代的私有權(quán)利的保護提供一個擋風墻，現(xiàn)實問題是誰保護農(nóng)民和農(nóng)戶的土地經(jīng)營權(quán)以及生存權(quán)發(fā)展權(quán)?如果離開了這一點，民法就會面臨全盤崩潰的風險，要指明這是當今民法學家社會責任或者歷史責任。我們都知道農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，這一定要改造為自物權(quán)。只有這樣才能對農(nóng)民財產(chǎn)的確定提供一個正常保護。

　　法律制度的安排在民法典中要解決需要智慧，是一個創(chuàng)新，考慮到怎樣寫一個法典，要充分注意到農(nóng)民和農(nóng)戶在市場領(lǐng)域不是獨立的法人，個體工商戶是法人，農(nóng)民和農(nóng)戶作為自然人進入市場，談不上市場的準入和交易，保護是十分脆弱的，因此導致民法的許多問題沒法解決，農(nóng)民作為社會的細胞，它的功能主要包括社會功能，教育功能和經(jīng)濟功能，在城鄉(xiāng)一體化的推進下，中國當代發(fā)展的三農(nóng)問題仍然是一個重大現(xiàn)實問題。城鄉(xiāng)差距逐漸拉大，農(nóng)民的生活水平?jīng)]有提高，貧困人口還有8000萬，而且，教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老等等關(guān)鍵問題都出來了。所以說，土地承包經(jīng)營權(quán)，它就不是個承包經(jīng)營權(quán)問題，它是我們農(nóng)民核心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的問題，目前三大功能已經(jīng)面臨全面的危機和挑戰(zhàn)，家庭成員的權(quán)利也要打破吃大鍋飯的問題，后來出生的農(nóng)民生存權(quán)被剝奪，減人不減地是不行的，所以要把農(nóng)民土地承包經(jīng)營戶作為主體寫進去就會有相當一部分后出生的農(nóng)民權(quán)益容易受到侵害，沒有充分保護，土地承包經(jīng)營戶寫入民法典會有更好的保護，充分保護每個人的生存權(quán)發(fā)展權(quán)。

　　發(fā)言人白江教授(復旦大學) ：

　　大家好，我是來自復旦大學法學院的白江老師，首先對于武騰老師違約補救權(quán)發(fā)表簡短的看法。你的確對補救權(quán)做很多的解釋來支撐論證，但我和尹飛老師的觀點基本一致，這里面契約必守的內(nèi)容在哪里，而且在法律體系中，契約的本質(zhì)到底是什么，大陸法系用了很抽象的概念，如法律行為，但在英美法領(lǐng)域很簡單。契約是什么?契約就是當事人雙方的承諾。作為供貨方提供的貨物有問題，就違背了承諾，不管是裝修還是別的，你對當事人的信賴已經(jīng)產(chǎn)生很大危機，這時候你還賦予他很多權(quán)利予以保護，應該更多的是進行道德上的批判，一方不想合作，應該請求賠償，另外再找合作人自己解決;或者說如果違約是實質(zhì)違約，當然是解除合同，雙方返還，只有解除合同是比較謹慎的，一般的違約責任就適用賠償即可，因為契約當事人的信賴關(guān)系發(fā)生，如果要國家出面從立法上去補救，這與契約的本質(zhì)是相違背的。

　　第二，對張新民的農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)有些想法，你用了馬克思很多關(guān)于股份制的觀點，就好比股份制是對私有制的揚棄，因為我們國家對公有制太崇尚了，但是其實你最后論證結(jié)果是讓農(nóng)民真正享有土地承包經(jīng)營權(quán)，能夠抵押進行流轉(zhuǎn)，真正實現(xiàn)權(quán)利。德國是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國家，德國工業(yè)化革命遠遠晚于英國，所以對股份制的理解可能需要重新認識，需要用更加現(xiàn)代的眼光看待股份制，因為股份制不是對私有制揚棄，反而更好的實現(xiàn)私有財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，通過股權(quán)(最重要的私有財產(chǎn)權(quán))，這種股份制也是代表了工業(yè)革命以后，現(xiàn)代人民心中對于大型股份有限公司的看法，對私有制的揚棄，論證是與論文最終目的是不一致的，作為民商法學者，我們最終奮斗的是人權(quán)，人沒有私有財產(chǎn)權(quán)就是奴隸，女性地位的提高也是由于有自己的財產(chǎn)，不管人格權(quán)獨立成編與否，目的都在于能更好的保護人民的人格權(quán)。

　　最后，對歐盟立法統(tǒng)一，我認為別說歐盟就說歐洲大陸搞統(tǒng)一，一戰(zhàn)二戰(zhàn)都發(fā)源于那里，歐盟這個地方不同的國家不同的語言，充滿紛爭。在這一方面，中國和歐盟是有很大區(qū)別的，應該區(qū)別看待。

　　主持人李建華教授：

　　下面有請我們的老前輩馬俊駒老師為我們做一些指導，大家歡迎!

　　發(fā)言人馬俊駒教授(清華大學)：

　　幾位的論文沒看，只是聽了評論人的看法和學者的發(fā)言，我只能就幾個問題談談感想。我覺得這幾位學者的論文發(fā)言還是很有意義的，比如有的涉及到繼承和文化變遷這一問題，這也涉及到此次民法典的制定，我們到底是對我們自己的文化能保留什么，我們學習外國優(yōu)秀文化能學習什么?中國有很多優(yōu)秀文化，現(xiàn)在講究學國學，我的國學學的不好。我上高中時一年多大躍進，又反右，后來大學一年級就是三反運動，畢業(yè)分配有文化大革命中間有四清，算起來讀書時間不到三年，所以我們這個年齡的人學術(shù)底氣不足，我文革后讀了研究生，稱為回爐，回爐后稱為法學家，實際上心里有數(shù)。

　　回過頭來看我們中國傳統(tǒng)文化到底哪些需要保留，包括我國立法中應該有所體現(xiàn)，哪些不應該保留。儒家思想我認為主要適應封建社會，所以我國還有上個世紀的五四運動，現(xiàn)在也有人否定，如果五四運動被否定中國就難以進入現(xiàn)代社會，顯然我國民法典體現(xiàn)現(xiàn)代文化精神，包括我們國家優(yōu)秀的文化，也包括世界上的優(yōu)秀文化，在這里面我們結(jié)合中國的情況同時又要放眼世界，現(xiàn)在經(jīng)濟上全球化發(fā)展，全球化發(fā)展是一個發(fā)展趨勢，我理解認為，經(jīng)濟和政治要逐漸向一致的方向發(fā)展?，F(xiàn)在有些人把全球化完全庸俗化，這是實踐過程中的問題。比如歐洲建立歐共體來規(guī)避，但是歐共體的跡象還是世界上的一個發(fā)展趨勢，但是現(xiàn)在歐共體其他方面的比如九個國家也搞個共同體，前兩年日本希望搞個共同體，中國認為這是個好事，現(xiàn)在不可能了。但是從世界整個發(fā)展來說，經(jīng)濟已經(jīng)交織在一起，市場經(jīng)濟絕不是一個國家的經(jīng)濟，而是世界性的經(jīng)濟，

　　所以我們民法的立法比如合同法目前來說還是很先進的，經(jīng)濟發(fā)展過來了才能更有發(fā)言權(quán)，我覺得這個應該是我國民法典要向前看。向前看有哪些方面?

　　我認為人格權(quán)是一個方面，贊同將人格權(quán)獨立出來，實際上從上世紀六十年代以后，之后大概有七八部民法典都正式提出人格權(quán)，但是它的人格權(quán)放在主體部分規(guī)定，由于他們把人格權(quán)這種權(quán)利還是看做天賦人權(quán)，這是西方的文化觀念，中國的文化不是這樣。中國的權(quán)利只能在法律中定版規(guī)定才有效力，西方文化有天賦人權(quán)的文化基礎，老百姓有2000多年的觀念和文化積累深入骨髓，但中國沒有。

　　中國古代民法中訂立契約、所有權(quán)基本觀念還是有的，但是現(xiàn)代民法的基本理念沒有，有些學者說西方的民法典里從來沒有相關(guān)規(guī)定比如平等自由，這是因為西方國家不需要規(guī)定;但中國必須規(guī)定鐵板釘釘，成為實在法，中國沒有自然法的觀念，這就是中國的本質(zhì)。因此我認為有些方面我們要借鑒國外，要突出我們國家的情況。

　　張禮洪教授的發(fā)言，他在歐洲多年，也是介紹了歐洲歐盟立法的一些基本情況。歐洲國家小，文化多樣。如果能夠在歐洲不同文化的基礎上產(chǎn)生統(tǒng)一的法律，這很值得我們借鑒。中國是統(tǒng)一大國，但少數(shù)民族的文化多且復雜，我們現(xiàn)在主要以漢族文化為傳統(tǒng)，以少數(shù)民族文化為輔，單獨規(guī)定相關(guān)的一些法律，這也是需要思考的領(lǐng)域，

　　最后是土地所有權(quán)的問題，現(xiàn)在有人說集體所有權(quán)虛化，確實我們按照民法的觀點，集體所有權(quán)確實是虛，但我提出一個想法，集體所有權(quán)和國家所有權(quán)不完全是對立的。說實話，我們國家的《物權(quán)法》非常勉強，它是共有權(quán)的一種，提出這樣一種所有權(quán)，集體所有權(quán)體現(xiàn)為公有權(quán)，主體對外是一種私權(quán)，內(nèi)部結(jié)構(gòu)是，維護公共服務和利益。在我國體制下提出私有化的問題不太現(xiàn)實，集體所有制和所有權(quán)的保留，關(guān)鍵是保留什么，土地分配給農(nóng)戶首先自己可以經(jīng)營，擁有承包經(jīng)營權(quán)這個性質(zhì)，一個是財產(chǎn)權(quán)另一個是身份權(quán)，由農(nóng)民的身份才可以取得，經(jīng)營權(quán)承包權(quán)可以轉(zhuǎn)讓身份權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，其障礙是身份權(quán)?，F(xiàn)在我們提出“三權(quán)分置”，就是滿足可以保留身份的權(quán)利。這樣的話身份權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離就是有時間上的規(guī)制，不管時間長短，總有一天可以收回。農(nóng)民的身份不是終身的，改變了身份依舊應該擁有土地顯然是法律的漏洞，既然是我的土地，身份權(quán)可以放棄但不能轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)中經(jīng)營權(quán)和承包權(quán)是否可以分開的問題值得我們進一步探討。

　　還有一點，研究民法不要忘記公法，二者是相關(guān)的，比如集體所有權(quán)和國家所有權(quán)不純粹是私法，就有公法的調(diào)整;政治國家和市民社會不是絕對劃分的，這并不是說公法和私法中加上社會法，所以研究問題的時候更客觀，更符合社會的發(fā)展。

　　謝謝!

　　主持人李建華教授：

　　非常感謝馬老師精彩的指導，今天上午我們分會場圍繞民法典的立法編纂方法和體系。感謝四位主體發(fā)言人，非常感謝主題發(fā)言評議人，也感謝各位的積極參與，結(jié)束后請大家回到大廳參加閉幕式，謝謝各位!

　　中國民法學研究會2015年年會“民法典?總則編”小組第二場討論綜述

　　分會場二：海南新燕泰大酒店3樓第2會議室

　　主題：民法典?總則編

　　時間：8:30-11:00

　　主持人：費安玲教授

　　評議人：於向平教授、黃和新教授、馮玨編審、于海涌教授、張莉教授

　　發(fā)言人：董萬程：論我國民法典制定中的情誼行為立法問題

　　范雪飛：共識與啟蒙：民法典編纂的基本要求與意義

　　穆家樂：以意大利民法典為借鑒看我國民法典的編纂模式和編纂體例

　　王森波：民法典體系建構(gòu)的視角

　　祁全明：城鎮(zhèn)化背景下民族地區(qū)農(nóng)村宅基地治理的措施研究

　　陳曉宇：未成年人民事行為能力制度重構(gòu)

　　李孟雪：現(xiàn)代成年監(jiān)護制度及其對我國的啟示

　　主持人費安玲教授(中國政法大學)：

　　各位老師，我們現(xiàn)在開始。時間上來講比較充分。下面有請我們第一位發(fā)言人，董萬程老師，他發(fā)言的題目是《論我國民法典制定中的情誼行為立法問題》。

　　發(fā)言人董萬程教授(海南大學)：

　　各位老師，各位專家，大家早上好，我是海南大學法學院的董萬程，我報告的論文題目是《論我國民法典制定中的情誼行為立法問題》，這篇論文是我給研究生上民法專題講座中的其中問題之一。在對這個問題的搜集整理資料的基礎上形成了這篇論文。關(guān)于情誼行為，已經(jīng)有一些發(fā)表的期刊論文，我論文的特點或特色是以下幾個方面，一方面是將情誼行為、現(xiàn)行法律規(guī)定的民事法律行為以及新民法總則法律行為有機的聯(lián)系起來。在民法典總則立法的背景下，探討情誼行為的立法問題，和立法上如何進行法條設計，從立法的角度看情誼行為條文如何設計。把既有的論文研究成果進行綜合，提出自己的認識。我這篇論文的結(jié)構(gòu)采取對問題的并列式結(jié)構(gòu)，具有新結(jié)構(gòu)、新角度、新認識、新觀點等特點。下面我開始做簡要的匯報。

　　論文分為四個部分。第一，新的民法典對情誼行為進行立法規(guī)制的意義問題。我認為首先，新民法典應當對情誼行為做立法規(guī)定。情誼行為是當事人之間以增進私人情誼為主要目的，或者由于善良風俗而為他人善意、無償提供財產(chǎn)或者服務的行為，如邀請吃飯、免費搭車、饋贈禮物、相約共同出游、幫助鄰居運貨等諸如此類行為，多數(shù)是基于親情、友情、道德、宗教等原因而發(fā)生的。目前，世界各主要國家和地區(qū)都有判例的存在，但是具體法律還沒有規(guī)定。我國民法典如果對情誼行為進行規(guī)定，則會具有開拓性和創(chuàng)新性?，F(xiàn)在的《民法典總則建議稿》沒有對情誼行為進行規(guī)定。這個情誼行為與我們規(guī)定的法律行為是密切相連的。我們現(xiàn)在法律行為的規(guī)定，是新《民法典總則建議稿》第 119 條規(guī)定：“法律行為是自然人、法人或者其他組織實施的以意思表示為要素的行為?！蔽艺J為這個定義在德國民法典同我國臺灣學者的認識相比，法律行為應該是產(chǎn)生一定私法效果的法律事實。也就是說我們現(xiàn)在民法典總則關(guān)于法律行為的表述僅僅強調(diào)意思表示的行為，而沒有說產(chǎn)生法律效果。因此我認為在修改法律行為定義時，應當加上“能夠產(chǎn)生法律效果”。另外我們現(xiàn)在法律行為顯然采用了德國的學說，既包括合法行為也包括違法行為。而我們傳統(tǒng)的民事法律行為，按照民法通則的規(guī)定，僅僅是一種合法的行為，也就是說新民法典總則的規(guī)定，關(guān)于法律行為的定義，有必要加以進一步的完善。從這個角度講，我認為把情誼行為進行規(guī)定還是很有價值和意義的。情誼行為有利于弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德，在民法典中規(guī)定情誼行為制度是民法典的重大創(chuàng)新，具有立法價值和現(xiàn)實意義。

　　民法典總則如何規(guī)范情誼行為，首先我認為應當給情誼行為下一個準確的定義。我通過對現(xiàn)在學理上的各種說法作對比，我認為情誼行為是一方當事人以增進情誼為目的，善意、無償給予另一方當事人提供幫助，使對方受惠，在當事人之間不產(chǎn)生法律效果的行為。對情誼行為與法律行為的區(qū)分，在大陸法系和英美法系中都有主觀說和客觀說。主觀說認為，當事人是否有接受法律約束的意思，有則是法律行為，無則是情誼行為;客觀說認為，無法確定主觀上是否受法律約束的意思，就用客觀的行為，比如說是商業(yè)場合，還是家庭場合，是否有重大利益，以這些標準區(qū)分情誼行為和法律行為。

　　另外要明確情誼行為的法律效力。情誼行為的法律效力不直接產(chǎn)生法律后果，但是它產(chǎn)生消極的法律效力。即違反情誼行為的制度會發(fā)生法律上的反作用力。它的法律后果就是排除了合同履行請求權(quán)和不當?shù)美埱髾?quán)的適用，當事人惡意侵害情誼行為的利益，應該承擔責任。與情誼行為直接相關(guān)的，因為它不是法律行為，不屬于當事人之間的合同約定，因此它不是違約行為，它只可能轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的后果是承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)責任法明確情誼行為的原則、規(guī)則等，因為情誼行為是善意的、無償?shù)模詫τ谇檎x行為而導致的侵權(quán)應該減輕責任。另外關(guān)于情誼行為，從學理的研究上看，只要是不違反法律、不損害社會公共利益的前提下，是允許約定免責的。以及自甘冒險免責，強行收益免責，這些內(nèi)容在我的論文中都做了介紹，我這里不再贅述。我這篇論文不可避免的存在不足與缺陷，我虛心的認真的接受各位領(lǐng)導，各位專家的指正與批評，我的匯報就到這里。

　　主持人費安玲教授：

　　謝謝董教授為我們節(jié)省了一分多鐘，那么下面有請王利明教授簡單的講兩句。

　　發(fā)言人王利明教授(中國人民大學)：

　　大家上午好，大家討論非常好。在這里我想解釋一下一些問題，是關(guān)于昨天大會發(fā)言，每位發(fā)言人的發(fā)言完全是個人觀點，我完全尊重，在這里需要聲明一下，我們事先沒有任何安排。這次安排所有副會長、各位代表發(fā)言，給楊立新教授安排的是另外一個題目，大家看到議程上都打出來了。但是他臨時看到了微信的一篇文章，認為涉及他的觀點，所以臨時改了這個主題。這完全是個人觀點。我們這次大會沒有安排對這個問題討論。我個人建議不要在會上再討論這些問題，這樣的問題可以專門討論，但是如果有學者確實要在這次會議講，那么我也不好說什么。但是最好我建議不要在會上再進行討論。

　　另外我再強調(diào)一下，首先梁慧星老師是我非常尊重的老師，大家可以看到他70歲生日，我專門提交論文表示慶賀，而且當時說要親自參加。他召開學術(shù)討論會邀請我，我說我一定會去，主要是表達對梁慧星老師的尊重。對于我的學生我都反復講，一定要尊重梁老師。所以微信上發(fā)文章，你們討論可以，但是我不會回應，也不贊同這樣做。昨天我反復講這個觀點，就是我們一定要提倡團結(jié)包容，這是我們學會的宗旨。一定要將所有的問題回歸到學術(shù)層面上來，堅持不打棍子不扣帽子，按照江平老師講的，提倡平等意思自治的原則，在民法的平臺上理性地、心平氣和地討論學術(shù)問題。

　　我最后希望民法的問題回到民法的平臺上討論，民法學者應當寬容與包容，只有這樣，我們才能一點點地把民法的工作做好。耽誤大家三分鐘，謝謝大家。

　　主持人費安玲教授：

　　下面有請范老師繼續(xù)發(fā)言。

　　發(fā)言人范雪飛(西南政法大學民商法學院)：

　　尊敬的各位老師、各位前輩，王老師所講的事情跟我接下來要討論的一個事情是緊密相關(guān)的。我寫的這篇論文是通過對我自己數(shù)年以來的觀察和提煉，就是我們民法至清末以來，我發(fā)現(xiàn)一個很重要的問題，就是每次在立法的時候都面臨一個很大的障礙，這是否就變成了一種學界的自娛自樂，而學界的自娛自樂對于社會的影響并不是那么大。無論是清末的《大清民律草案》還是后來的民律二草，亦或是民國民法，很大程度上它對于我們社會的推動意義并不是那么明顯。我一直在思考，是不是因為完全把我們