會(huì)議報(bào)道

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典?總則編”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典?人格權(quán)法編”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民事法律實(shí)施的重大問(wèn)題”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　閉幕式

　　1.大會(huì)總結(jié)

　　2.承辦方總結(jié)

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　　會(huì)議報(bào)道

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　分會(huì)場(chǎng)一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳

　　主題：民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系

　　時(shí)間：8:30-11:00

　　第一階段，主持人：李建華教授

　　評(píng)議人：趙家儀教授、申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、朱曉喆教授、尹飛教授

　　發(fā)言人：杜 濤：民法典應(yīng)放棄屬地主義

　　楊垠紅：我國(guó)確立比例責(zé)任之研究

　　陳永強(qiáng)：法律制度的繼受與文化變遷

　　武 騰：違約補(bǔ)救權(quán)的立法論

　　付俊偉：歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察

　　張新平：完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系保護(hù)法律制度

　　楊慶慶：無(wú)因管理行為的侵權(quán)救濟(jì)及其立法完善

　　主持人李建華教授(吉林大學(xué)法學(xué)院)：

　　各位老師、各位同學(xué)，按照年會(huì)會(huì)務(wù)組的安排，今天上午我們?cè)诘谝环謺?huì)場(chǎng)展開民法典編纂的立法哲學(xué)以及體系的專題研討。今天上午，由我——李建華作為主持人。我們的幾位主題發(fā)言人分別是杜濤老師、楊垠紅老師、陳永強(qiáng)老師、武騰老師、付俊偉老師、張新平老師和楊慶慶老師。在幾位主題發(fā)言人發(fā)言之后，我們進(jìn)入評(píng)議階段。今天上午的評(píng)議人分別是申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、張禮洪教授和尹飛教授。我們這一組今天上午也非常榮幸地請(qǐng)到了民法前輩馬俊駒老師參與了我們的討論。下面我們開始主題發(fā)言階段，首先先請(qǐng)陳永強(qiáng)老師做主題發(fā)言，題目是《法律制度的繼受與文化變遷》，有請(qǐng)。

　　發(fā)言人陳永強(qiáng)教授(中國(guó)計(jì)量學(xué)院)：

　　各位老師、同學(xué)，大家早上好，我今天報(bào)告的題目是《法律制度的繼受與文化變遷》。我為什么講這樣一個(gè)問(wèn)題呢?實(shí)際上我是基于這么一個(gè)考慮，我們的法律它始終是文化的一部分，它是一個(gè)文化現(xiàn)象，那么我們需要在文化的意義上來(lái)討論、來(lái)建設(shè)法律制度;第二個(gè)，我使用“文化變遷”這個(gè)詞，我是想從“變遷”這個(gè)詞里面來(lái)考慮兩點(diǎn)：第一，能不能在建設(shè)法律制度的時(shí)候，對(duì)我們的傳統(tǒng)文化有所尊重;第二，在批判的基礎(chǔ)上有所繼承。我的切入點(diǎn)實(shí)際上是一個(gè)非常小的問(wèn)題，也是我在博士階段寫的一部分的問(wèn)題，就是托倫斯登記制度在美國(guó)的繼受的情況。當(dāng)時(shí)美國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)交易這塊當(dāng)中，采用的是英國(guó)的一個(gè)傳統(tǒng)，叫做轉(zhuǎn)讓書登記，或者叫做契據(jù)登記。這種轉(zhuǎn)讓書登記或者說(shuō)托倫斯登記，跟我們大陸法當(dāng)中的土地登記制度是不一樣的。這種登記制度當(dāng)中，它只是一個(gè)契據(jù)、一種文件，這種文件與合同不一樣，也不是一個(gè)合同登記，不是一個(gè)買賣合同。這個(gè)契據(jù)有點(diǎn)類似于我們大陸法所說(shuō)的物權(quán)行為。這個(gè)法律文書中會(huì)記載出讓人和受讓人以及要轉(zhuǎn)讓的土地，對(duì)土地進(jìn)行進(jìn)行描述。然后這種文書就要進(jìn)行登記，對(duì)登記的檢索可以是對(duì)出讓人和受讓人進(jìn)行檢索。

　　這個(gè)契據(jù)登記引入了英國(guó)之后呢，美國(guó)認(rèn)為這個(gè)非常有價(jià)值。它是一個(gè)文書的登記，那么文書里面必然會(huì)涉及很多其他的內(nèi)容，那么這些內(nèi)容當(dāng)中，因?yàn)樗皇谴_權(quán)，所以這個(gè)文書登記當(dāng)中，使得當(dāng)事人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易的時(shí)候，風(fēng)險(xiǎn)就很高。它的調(diào)查成本很高，土地的這個(gè)權(quán)利確定非常困難，沒(méi)有一個(gè)公信力的保障，完全是依賴當(dāng)事人自己對(duì)土地的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查和確權(quán)。在十九世紀(jì)到二十世紀(jì)初的時(shí)候，美國(guó)也開始大范圍的引進(jìn)托倫斯登記。托倫斯登記被認(rèn)為是能夠比較好地保護(hù)交易安全的制度。

　　但是這個(gè)托倫斯登記制度在美國(guó)開始興起之后很快就喪失了它的吸引力。為什么美國(guó)會(huì)出現(xiàn)這個(gè)情況呢，一個(gè)被認(rèn)為是世界上比較好的保護(hù)交易安全的制度，在美國(guó)引進(jìn)之后卻遭到很多的質(zhì)疑和批評(píng)。那么主要的理由是什么呢?當(dāng)時(shí)引進(jìn)這個(gè)制度之后，美國(guó)就討論一個(gè)問(wèn)題——原本這個(gè)轉(zhuǎn)讓書登記，政府實(shí)際上是不提供確權(quán)保障的，確定土地的權(quán)屬，實(shí)際上是司法的任務(wù)。如果說(shuō)有一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)來(lái)確定土地權(quán)屬的話，在美國(guó)法上就認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)模喈?dāng)于將司法的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了行政權(quán)，違背了美國(guó)的三權(quán)分立的模式。第二個(gè)就是，如果說(shuō)登記員在登記過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生的錯(cuò)誤可能會(huì)導(dǎo)致賠償，那么政府的登記賠償就會(huì)不堪重負(fù)，這就導(dǎo)致了這個(gè)技術(shù)并沒(méi)有成功。主要的原因可能是托倫斯登記制度與美國(guó)法的法制結(jié)構(gòu)，包括三權(quán)獨(dú)立運(yùn)作等不是太相符合。從政府管理的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，可能也是體現(xiàn)了美國(guó)政府的一種管理模式——管的最少的政府就是最好的政府，體現(xiàn)小政府、大社會(huì)這樣一種理念。第二點(diǎn)，美國(guó)在引入托倫斯登記制度之后呢，也跟美國(guó)國(guó)內(nèi)的一些制度產(chǎn)生了一些沖突，比如說(shuō)美國(guó)國(guó)內(nèi)的保險(xiǎn)制度，最后導(dǎo)致技術(shù)沒(méi)有成功施展。

　　我想借這個(gè)問(wèn)題說(shuō)明幾個(gè)方面：第一，我們現(xiàn)在在積極地制定民法典，在這個(gè)制定過(guò)程當(dāng)中，我們是不是應(yīng)該考慮到我們本身已有的傳統(tǒng)文化和法律文化，這個(gè)法律文化與傳統(tǒng)文化我想包括兩個(gè)方面：第一，從清末法制改革以來(lái)，尤其是1925年至1930年期間民國(guó)時(shí)期的第一部民法典，我想這個(gè)可能也是一部很好的參考，可以提供參考的一個(gè)基礎(chǔ)。第二，就是我們改革開放以后民法通則實(shí)施多年的一個(gè)傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)當(dāng)中尤其是我們的司法解釋，司法解釋在某種意義上是一種習(xí)慣法，那么我們制定民法典的時(shí)候是不是應(yīng)該考慮這兩個(gè)方面的內(nèi)容。最后一句話，文化的進(jìn)步不是拋棄，而是豐富被繼受下來(lái)的文化。謝謝大家。

　　主持人李建華教授：

　　感謝陳永強(qiáng)老師，下面我們請(qǐng)第二位發(fā)言人，武騰老師做主題發(fā)言，題目是《違約補(bǔ)救權(quán)的立法論》，有請(qǐng)武老師。

　　發(fā)言人武騰教授(中央財(cái)經(jīng)大學(xué))：

　　謝謝李老師。尊敬的各位老師、同學(xué)，今天我報(bào)告的題目是《違約補(bǔ)救權(quán)的立法論》。這篇文章它的著眼點(diǎn)是違約方和受損害方之間的利益平衡，那么全文的重心還是放在具體制度的構(gòu)建上。違約補(bǔ)救權(quán)是合同當(dāng)事人在違約之后才可能享有的一種權(quán)利，它是違約方對(duì)抗受損害方救濟(jì)性權(quán)利的一個(gè)對(duì)抗權(quán)。那么為什么提出這樣一個(gè)權(quán)利呢?在我們現(xiàn)行合同法上，如果買受人受領(lǐng)到一個(gè)有瑕疵的物，根據(jù)合同法第111條和107條，那么買受人享有修理、更換為主要形式的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)、退貨權(quán)等。那么在這些救濟(jì)手段之間，可以合理選擇。不過(guò)，我們既沒(méi)有規(guī)定像德國(guó)法這樣的規(guī)定后續(xù)履行期間的制度，也沒(méi)有像美國(guó)法和一些國(guó)際公約和國(guó)際示范法上的補(bǔ)救權(quán)制度，那這樣，違約方處于一個(gè)有點(diǎn)聽候發(fā)落的地位。這樣一個(gè)構(gòu)造，與體系解釋可能不是非常契合。在體系解釋的背景下，接受到了有瑕疵的物，只有在合同目的不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，才能發(fā)動(dòng)解除權(quán)。那么在合同目的不能實(shí)現(xiàn)之前的一段期間，理應(yīng)有一個(gè)保障違約方補(bǔ)救利益的機(jī)制。

　　我們還有檢驗(yàn)期間和通知期間的制度。這兩個(gè)制度，之所以要求受損害方及時(shí)檢驗(yàn)，在合理的期限內(nèi)進(jìn)行通知，也包含有使得違約方能夠補(bǔ)救違約，挽救合同的政策目標(biāo)。那么這樣一個(gè)沒(méi)有給違約方繼續(xù)補(bǔ)救違約的構(gòu)造，與司法實(shí)踐的發(fā)展也不完全契合。買賣合同法解釋第22條規(guī)定，只有在買受人給了出賣人修理機(jī)會(huì)的情況下，原則上才會(huì)支持他修理費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)。在出賣人沒(méi)有修理，買受人在緊急的情況下自行修理或者委托他人修理可以由出賣人承擔(dān)修理費(fèi)用。對(duì)這個(gè)進(jìn)行反證解釋可以體現(xiàn)出它的目的是希望保障出賣人修理或采取其他形式補(bǔ)救違約的這么一個(gè)利益。這個(gè)利益機(jī)制在外國(guó)法上，剛剛也提到，德國(guó)法采取的是賣方與買方制定一個(gè)合理的后續(xù)履行期間，選擇一個(gè)后續(xù)履行方式，由出賣人進(jìn)行補(bǔ)救。那么如果買受人選擇的救濟(jì)手段給出賣人帶來(lái)的費(fèi)用過(guò)大，那么出賣人可以拒絕，這個(gè)時(shí)候買受人的選擇不認(rèn)定它是選擇之債。在德國(guó)法上會(huì)出現(xiàn)一個(gè)買受人對(duì)期間和繼續(xù)履行方式享有選取的主動(dòng)權(quán)，而出賣人的主動(dòng)權(quán)或者說(shuō)違約方的主動(dòng)權(quán)沒(méi)有得到體現(xiàn)，在實(shí)踐中學(xué)者也對(duì)它提出批評(píng)。我們可以安全補(bǔ)救權(quán)這個(gè)制度，把它提升到一個(gè)對(duì)抗權(quán)，也就是說(shuō)，它可以終止與它抵觸的受損害方的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然他要滿足嚴(yán)格的要件，包括補(bǔ)救行為的無(wú)遲延性，不給受損害方帶來(lái)不合理的不便，不造成額外的費(fèi)用。那么在形式效果上，除了可以終止受損害方的請(qǐng)求權(quán)之外，還可以排除解除權(quán)。因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)候解除權(quán)的成立要件并沒(méi)有達(dá)到。通過(guò)這樣的一個(gè)權(quán)利構(gòu)造，希望實(shí)現(xiàn)這種合同當(dāng)事人之間利益的平衡，也能夠?yàn)轶w系性的解釋提供一個(gè)機(jī)制。我的發(fā)言就到這里，謝謝老師。

　　主持人李建華教授：

　　謝謝武騰老師的發(fā)言，下面有請(qǐng)付俊偉老師做主題發(fā)言，他的主題是《歐盟司法統(tǒng)一理性主義考察》，有請(qǐng)。

　　發(fā)言人付俊偉(北京理工大學(xué))：

　　尊敬的各位老師、同學(xué)，大家上午好，我是來(lái)自北京理工大學(xué)法學(xué)院的付俊偉。過(guò)去一直都是對(duì)于歐盟民法典進(jìn)行研究，那么這次的發(fā)言也和這個(gè)主題相關(guān)。大家都知道，隨著民法法典化觀點(diǎn)的深入人心，理性主義一直都是立法的核心所在。那么理性主義者一直都認(rèn)為人類是存在于一個(gè)相對(duì)完美并且獨(dú)立的世界中，但是我們?nèi)祟惖睦硇钥梢哉J(rèn)識(shí)和設(shè)計(jì)這個(gè)完美的世界。在這個(gè)理性主義的內(nèi)涵也隨著我們時(shí)代的變遷幾經(jīng)反轉(zhuǎn)。由最初的自然理性向上帝理性以及到現(xiàn)在的人類理性發(fā)展。那么在理性主義者認(rèn)為法律最高的合理性就是它的一個(gè)邏輯形式的合理。按照這種思維，只有成文法才具備形式理性的這樣一個(gè)特征。因此我們需要對(duì)成文化的法典進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)編纂，追求形式上的完備和嚴(yán)謹(jǐn)。

　　在過(guò)去的德國(guó)潘得克吞體系的影響下，民法主要是從抽象到具體的思維演繹方法，這類演繹方法是和英美國(guó)際以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)而建立起來(lái)的判例法制度相互沖突的。在這樣一個(gè)具體的情況下，德國(guó)民法典的缺陷在于過(guò)度追求形式主義色彩，因此在過(guò)去的法典的形式構(gòu)建當(dāng)中，德國(guó)民法典就走向了一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定但是又自我封閉的體系。那么現(xiàn)代理性就要求我們?cè)谧非笮问嚼硇缘耐瑫r(shí)還應(yīng)當(dāng)要追求一個(gè)更加包容、開放的法典的形式。

　　在過(guò)去20多年中，歐盟對(duì)于它的私法的統(tǒng)一過(guò)程當(dāng)中，可以看出歐盟遵循了現(xiàn)代理性思想的發(fā)展脈絡(luò)。為什么這樣講呢?因?yàn)闅W盟在建立一套自己的民法典的同時(shí)，也通過(guò)歐盟法院還有歐洲人權(quán)法院的判例來(lái)對(duì)它的制度加以明晰。在過(guò)去20多年的論爭(zhēng)當(dāng)中，歐盟民法典最初歷經(jīng)了一個(gè)，究竟是像大陸法系一樣采取成文法的方式進(jìn)行民法典的統(tǒng)一，還是采取像英美法系判例法的方式進(jìn)行私法上的統(tǒng)一這樣一個(gè)大的論爭(zhēng)。最終他們得出的結(jié)果就是，需要有一套自己的成文法，但是我們只運(yùn)用成文法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在成文法之外還需要有一個(gè)由法院對(duì)于規(guī)則加以明晰的判例法制度加以補(bǔ)充。

　　在2007年，歐盟起草了一部我們學(xué)界叫做歐盟民法典草案的東西，那么也就是《歐洲私法統(tǒng)一參照框架》。對(duì)于這個(gè)草案，它一般在遵循現(xiàn)代理性主義的時(shí)候，主要從幾方面加以遵循。

　　第一，主要是體現(xiàn)在它的內(nèi)容上具有綜合性。這個(gè)歐盟民法典草案，是以財(cái)產(chǎn)法為基礎(chǔ)，而構(gòu)建起來(lái)的一個(gè)民法典草案，從而創(chuàng)設(shè)了債權(quán)篇，物權(quán)篇等。但是歐盟民法典草案相比于我們傳統(tǒng)的民法典來(lái)講，它排除了人法，還有不動(dòng)產(chǎn)法。因?yàn)闅W盟對(duì)于法律上的統(tǒng)一，有一個(gè)兜底條款，不能涉及到各個(gè)國(guó)家的根本的公共利益，像人法，還有不動(dòng)產(chǎn)法，更多的和一個(gè)國(guó)家的政治制度和政策息息相關(guān)，因此在歐盟民法典草案起草的時(shí)候，就排除了這兩方面的內(nèi)容。

　　第二，體現(xiàn)在立法的科學(xué)性上，歐盟民法典草案也是遵循像德國(guó)潘得克吞這樣的這樣一個(gè)立法體系，設(shè)有像章節(jié)、條款的排順序，可以說(shuō)在體系上進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)化的考量。

　　第三，是規(guī)則的連續(xù)性。歐盟民法典草案設(shè)有一個(gè)合同篇，那么在合同篇的一般理論規(guī)則之外，還有一個(gè)有名合同，具體合同的規(guī)制。對(duì)于這個(gè)有名合同，它就在傳統(tǒng)的章節(jié)條款之外，通過(guò)一個(gè)部分加以貫穿。為什么要通過(guò)一個(gè)部分加以貫穿呢?因?yàn)槲覀冎溃忻贤S著我們經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和文化的前進(jìn)，在社會(huì)當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)很多新型的有名合同，因此它就希望，如果以后我們有一些新型的有名合同的規(guī)則要納入進(jìn)來(lái)，那么我們直接通過(guò)這樣一個(gè)環(huán)節(jié)就可以實(shí)現(xiàn)，從而不至于損害章節(jié)條款的編排。

　　第四，體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性上，歐盟民法典草案在起草之前，就進(jìn)行了一個(gè)工作，就是術(shù)語(yǔ)的匯集。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ祰?guó)家，我們對(duì)于同樣一個(gè)術(shù)語(yǔ)，它的內(nèi)涵、外延都有所不同認(rèn)識(shí)，因此他們希望在以后的制度構(gòu)建和解釋工程當(dāng)中，每個(gè)國(guó)家的學(xué)者在一起探討的時(shí)候，都對(duì)同樣一個(gè)概念有著相同的理解，因此在構(gòu)建民法典草案之前，他們最早做的一個(gè)工作就是對(duì)于術(shù)語(yǔ)的匯集。對(duì)于這些術(shù)語(yǔ)，他們都進(jìn)行了一個(gè)定義。這個(gè)定義就體現(xiàn)在草案的前言和附錄當(dāng)中。那么同時(shí)在草案的前言之中，還有一些像人權(quán)保障、社會(huì)團(tuán)結(jié)等等這樣一些基本性的規(guī)則。我個(gè)人認(rèn)為，它是我們21世紀(jì)以來(lái)最早的民法典草案，雖然目前來(lái)講它還不具有任何一種可執(zhí)行的意義，但是它在歐洲的法學(xué)界已經(jīng)引起了較多的關(guān)注，甚至有學(xué)者提出從上個(gè)世紀(jì)80年代開始一直到現(xiàn)在，歐盟進(jìn)行的這樣一個(gè)法律上的統(tǒng)一，更多的就是對(duì)于私法的統(tǒng)一，對(duì)于民法典的編纂。

　　所以我就希望通過(guò)歐盟民法典的形式、內(nèi)容，以及從他的立法體系上，可以揭示出現(xiàn)代理性主義的發(fā)展脈絡(luò)。主要就是說(shuō)在成文法制度之外，他們還在尋求另外一種理性主義，就是通過(guò)法院的一種判決來(lái)加以補(bǔ)充。其實(shí)在荷蘭這樣的一個(gè)大陸法系國(guó)家也賦予了判例一定的效力。它的最高法院會(huì)發(fā)布一些指導(dǎo)性案例，如果下級(jí)法院作出的判決與這些指導(dǎo)性案例不相符合時(shí)，當(dāng)事人可以直接以此作為原因提出上訴。這就是我今天要說(shuō)的，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝付俊偉老師的發(fā)言，下面有請(qǐng)張新平老師做主題發(fā)言，他的題目是《完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系保護(hù)法律制度》，有請(qǐng)。

　　發(fā)言人張新平教授(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))：

　　各位老師、同學(xué)，大家上午好。今天我發(fā)言的題目是《完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系保護(hù)法律制度》。在黨的十八屆三中全會(huì)規(guī)定賦予農(nóng)民對(duì)承包地的占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)以及承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的抵押、擔(dān)保權(quán)能這樣一個(gè)大的背景之下，我們提出了要形成以農(nóng)民集體所有權(quán)為基礎(chǔ)的農(nóng)民集體資產(chǎn)股份持有權(quán)、農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地權(quán)為基點(diǎn)的新型農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)制度。圍繞這個(gè)主題，成我的文章可以從三個(gè)方面展開論述，第一，提出了當(dāng)前我國(guó)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)中的一些法律制度，特別是一些特別主體地位問(wèn)題。第二，結(jié)合現(xiàn)有的一些財(cái)政扶持，綜合各方面的因素提出財(cái)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度中的一些問(wèn)題。第三，針對(duì)這些問(wèn)題提出相對(duì)應(yīng)的建議。

　　首先第一部分，分析馬克思恩格斯“丹麥模式”關(guān)于土地股份產(chǎn)權(quán)理論，從六個(gè)方面對(duì)馬恩當(dāng)代模式中的關(guān)于農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)理論知識(shí)進(jìn)行了系統(tǒng)的分析。(1)股份制是對(duì)私人資本的揚(yáng)棄，(2)合作工廠和股份制是對(duì)私人資本的積極揚(yáng)棄和消極揚(yáng)棄的對(duì)立，(3)在股份制公司中資本所有權(quán)與資本的職能、勞動(dòng)過(guò)程相分離，(4)股份是資本主義生產(chǎn)方式向聯(lián)合生產(chǎn)方式的過(guò)渡點(diǎn)，(5)股份資本(土地合作股份)是向新社會(huì)實(shí)際過(guò)渡的形式，(6)馬恩土地股份產(chǎn)權(quán)理論為完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了基石。后面是關(guān)于馬克思恩格斯關(guān)于土地股份制度，對(duì)當(dāng)前我國(guó)關(guān)于農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中一些應(yīng)該或者可以值得借鑒的地方進(jìn)行了闡述。

　　第二部分，論證當(dāng)前我國(guó)關(guān)于農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)制度中存在的一些問(wèn)題，特別是一些法律層面的問(wèn)題，或者說(shuō)一些根本性的問(wèn)題。有的問(wèn)題嚴(yán)重制約和影響了當(dāng)前我國(guó)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)。我們經(jīng)過(guò)梳理發(fā)現(xiàn)有7大問(wèn)題。(1)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為公有財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律主體地位不落實(shí)，(2)以農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)新型股權(quán)結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)與市場(chǎng)的法律保障缺失，(3)公共財(cái)政支持、工商資本注入農(nóng)民合作經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化經(jīng)營(yíng)的法律制度不完善，(4)賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律制度缺失，(5)統(tǒng)一開放的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場(chǎng)尚未建立，(6)城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置的法律制度缺失，(7)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)用地市場(chǎng)運(yùn)作掣肘。

　　第三部分，對(duì)這些問(wèn)題作出了一些建議。這里我就不再詳述了，在論文中都有寫到。謝謝大家!

　　主持人李建華教授：

　　下面進(jìn)行第二個(gè)階段，就是評(píng)議階段。首先有請(qǐng)清華大學(xué)的申衛(wèi)星教授進(jìn)行評(píng)議，有請(qǐng)。

　　評(píng)議人申衛(wèi)星教授(清華大學(xué))：

　　非常高興能夠參加這次年會(huì)，經(jīng)過(guò)分工，由我來(lái)評(píng)議前兩位發(fā)言人，就是陳永強(qiáng)教授和武騰博士的兩篇報(bào)告。

　　首先評(píng)論第一份，陳永強(qiáng)教授是以《法律制度的繼受與文化變遷》為題，主要借鑒美國(guó)托倫斯登記制度的演變過(guò)程，從中發(fā)掘技術(shù)與文化之間的聯(lián)系，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)題目選的非常好。陳教授我接觸的比較多，做事比較認(rèn)真，用大量的資料來(lái)研究這個(gè)問(wèn)題，我想雖然是研究美國(guó)托倫斯登記制度，但對(duì)中國(guó)的民法典未來(lái)的制度，如何來(lái)繼受外國(guó)的法律制度和法律文化，具有重要的參考意義。從評(píng)議的角度來(lái)看，我談一下學(xué)習(xí)之后的一些體會(huì)。

　　我個(gè)人覺(jué)得陳教授這篇論文還是一個(gè)初稿，托倫斯登記制度如何從英國(guó)傳到美國(guó)，這一過(guò)程可能還需要大量的文獻(xiàn)和研究來(lái)佐證。特別是托倫斯登記從陳教授的文章當(dāng)中表述的是從英國(guó)進(jìn)入到美國(guó)，而我們了解到托倫斯登記可能更多的是在澳大利亞。就結(jié)論的得出，我是贊成的。第一，登記模式的選取和物權(quán)變動(dòng)的模式直接相關(guān)，雖然陳教授剛才在這個(gè)報(bào)告當(dāng)中提到這個(gè)契據(jù)登記相當(dāng)于一個(gè)物權(quán)行為，這個(gè)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)比較新的認(rèn)識(shí)。但我個(gè)人理解契據(jù)登記更多的是一個(gè)合同的登記。所以在普通法國(guó)家里，特別是英國(guó)，英國(guó)曾經(jīng)的殖民地地區(qū)，包括加拿大，包括香港、澳大利亞，他們的律師業(yè)務(wù)工作量非常大，要進(jìn)行契據(jù)的檢索。從契據(jù)登記或者我們國(guó)家的權(quán)利登記來(lái)說(shuō)，相對(duì)來(lái)說(shuō)權(quán)利義務(wù)更清晰，不需要進(jìn)行長(zhǎng)期的追溯，減少了交易的成本，這個(gè)制度也是跟物權(quán)變動(dòng)的模式有關(guān)。那么到底是采取形式主義還是意思主義，如果我們不把契據(jù)理解為陳教授所講的物權(quán)行為，而理解為合約的話，那么這種合約的不斷的檢索實(shí)際是是采用了意思主義。那么采用了意思主義，權(quán)利就可以通過(guò)合意進(jìn)行轉(zhuǎn)移。只要前手的交易沒(méi)有問(wèn)題，就可以保證后續(xù)交易的有效性。我想這個(gè)可能跟物權(quán)變動(dòng)的模式有關(guān)。

　　第二個(gè)我得到的啟發(fā)就是，可能這個(gè)登記制度跟民主體制有很大關(guān)系。美國(guó)之所以沒(méi)有成功地繼受托倫斯登記，陳教授剛才也提到了關(guān)于司法權(quán)和行政權(quán)之間的關(guān)系，如果把登記理解為司法權(quán)的話，交由行政機(jī)關(guān)來(lái)登記實(shí)際上就等于把司法權(quán)轉(zhuǎn)移給了行政權(quán)。這給了我們一個(gè)很大的啟發(fā)，不管是登記也好，其他技術(shù)也好，一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)體制，政治體制甚至是文化傳統(tǒng)，對(duì)于某些制度的技術(shù)的移植，可能有一個(gè)比較的過(guò)程。如果合適，那么肯定可以移植成功，相反，和經(jīng)濟(jì)體制特別是和政治體制相沖突的話，必然會(huì)產(chǎn)生不同的效果。第三點(diǎn)，我想說(shuō)的是，登記無(wú)非就是兩個(gè)目的，一個(gè)是保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，第二個(gè)就是保護(hù)交易的安全。在權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)和交易安全之間如何權(quán)衡的時(shí)候，也要考慮到成本的問(wèn)題。特別是科技的發(fā)展對(duì)未來(lái)的登記會(huì)發(fā)生什么樣的沖擊，這可能是未來(lái)我們需要著重考慮的。在電子化的時(shí)代如何保障權(quán)利公示的清晰和對(duì)交易安全的保障，同時(shí)又不增加成本，將會(huì)是未來(lái)以登記為主要內(nèi)容的重點(diǎn)問(wèn)題。

　　第二個(gè)評(píng)論的是武騰博士的《違約補(bǔ)救權(quán)的立法論》，這篇論文是非常扎實(shí)的一個(gè)論文。武騰博士我比較了解，畢業(yè)于清華大學(xué)法學(xué)院，做事非常認(rèn)真，這個(gè)報(bào)告也是秉承了他以往做事的精神，非常認(rèn)真。所以我非常高興能夠評(píng)議他的文章。

　　從我個(gè)人的理解，剛才他也在講，過(guò)去我們考慮形式理性過(guò)多，合同一旦訂立，應(yīng)該嚴(yán)守，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益期待，不管是買受方還是出賣人，應(yīng)該遵守契約，是當(dāng)事人的利益期待能得到滿足。那么從所謂的狹義的正義的角度，較多的考慮了守約一方的權(quán)利保護(hù)，而較少考慮違約一方的權(quán)利保護(hù)。這樣造成法律制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，所謂的簡(jiǎn)單的形式正義可能會(huì)使得雙方之間不平衡。武騰實(shí)際上思考這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，特別在先前就講了，如果這樣來(lái)設(shè)計(jì)的話，等于是違約方一旦自己不小心違約了，就會(huì)造成彼此之間法律地位的不平衡，聽?wèi){守約方的發(fā)落，這樣的權(quán)利構(gòu)造顯然是失衡的，借鑒德國(guó)的做法考慮后續(xù)履行的問(wèn)題，也包括他認(rèn)為德國(guó)這樣的一個(gè)模式仍然有缺陷，從而參考了其他方面來(lái)完善我國(guó)合同法107條的規(guī)定，提出來(lái)應(yīng)該賦予違約方一個(gè)主動(dòng)進(jìn)攻的權(quán)利，當(dāng)然他個(gè)人的表示是把這個(gè)權(quán)利的定義分為兩部分來(lái)理解。一個(gè)是可以對(duì)抗守約方要求增加自己成本的請(qǐng)求權(quán)，屬于一個(gè)對(duì)抗權(quán);還有一個(gè)就是當(dāng)違約方想解除合同的時(shí)候，如果有繼續(xù)補(bǔ)救的可能的話，可以用補(bǔ)救權(quán)來(lái)排除合同的解除權(quán)。那么這兩個(gè)效力有效的改變了雙方當(dāng)事人的權(quán)利地位，我覺(jué)得這個(gè)設(shè)想非常好。當(dāng)然怎樣考慮這個(gè)對(duì)抗權(quán)的性質(zhì)，我們需要進(jìn)一步的考慮。他人個(gè)人的理解是抗辯權(quán)的設(shè)置，我個(gè)人在想能不能再提高一下，我提出來(lái)這樣一個(gè)要求補(bǔ)救權(quán)，對(duì)于所謂的守約方，或者受損方，還能不能夠具體，如果不能夠具體，這個(gè)權(quán)利的效力大小如何，需要進(jìn)一步的思考。

　　不管怎樣，我覺(jué)得這種利益平衡這個(gè)原則的引入是非常重要的。但是，最后想評(píng)論一點(diǎn)就是，它的利益平衡原則到什么程度為止，我們作為法學(xué)研究的人，包括立法者的法律都希望保護(hù)好雙方當(dāng)事人的利益，為當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)作出精致的規(guī)劃。達(dá)到什么樣的精致程度才是合理的，可能考慮過(guò)深過(guò)細(xì)的話，也可能會(huì)適得其反，損害一些人的利益。那么應(yīng)該說(shuō)武騰博士寫的這篇論文對(duì)我們非常有啟發(fā)性，我想到的大概就是這些內(nèi)容，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝衛(wèi)星教授的精彩評(píng)定。下面我們有請(qǐng)廣州外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院王榮珍教授做點(diǎn)評(píng)，有請(qǐng)。

　　評(píng)議人王榮珍教授(廣州外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué))：

　　各位老師、同學(xué)，大家上午好，我點(diǎn)評(píng)一下《完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系保護(hù)法律制度》這篇文章。張新平老師寫的這個(gè)文章，可以說(shuō)回應(yīng)我們現(xiàn)在十八大以來(lái)的社會(huì)的重大需求。

　　十八大以來(lái)對(duì)農(nóng)村土地制度的改革提出了有很多新的精神，也提出了很多框架上的東西。比如說(shuō)像這個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，我們知道，原來(lái)法上規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可能分兩部分，一種是家庭承包的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，它的權(quán)利是受到很大的限制的。比如說(shuō)特別強(qiáng)調(diào)它是不能抵押的，也不能入股。第二種就是建立在拍賣、招標(biāo)這樣一種方式上的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，它是可以抵押的，也是可以入股的。這個(gè)是我們基本制度的一個(gè)設(shè)計(jì)，現(xiàn)在我們的十八大所做的決定就突破了這個(gè)規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)開始嘗試去抵押、去流轉(zhuǎn)，也可以去入股，這是一個(gè)比較新的內(nèi)容。

　　第二個(gè)就是對(duì)于宅基地來(lái)說(shuō)，宅基地在過(guò)去的制度里面是基本上不能動(dòng)的，僅僅只能在村里面進(jìn)行流轉(zhuǎn)。現(xiàn)在十八大三中全會(huì)提出來(lái)，改革宅基地的使用權(quán)，去探索農(nóng)村住房的抵押、擔(dān)保和流轉(zhuǎn)。還有農(nóng)村土地的建設(shè)用地，我們也提出來(lái)要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的用地市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)城市的土建設(shè)用地和農(nóng)村的建設(shè)用地實(shí)行同利同權(quán)。這樣的一種精神可以說(shuō)是給農(nóng)村的改革描繪了一個(gè)美好的藍(lán)圖，也是我們發(fā)展的一個(gè)愿景。這個(gè)藍(lán)圖怎么落地，恐怕就是張新平老師在文章中提出來(lái)的，我們作為法學(xué)者，特別是民法學(xué)者，如何能讓這樣一種美好的愿景能夠落到實(shí)處，這就需要回頭檢討我們現(xiàn)在的法律制度，從我們學(xué)者研究的角度上，提出來(lái)一些完善這個(gè)制度的建議。

　　所以我覺(jué)得張新平老師這篇文章的選題是非常有意義的，回應(yīng)了我們這個(gè)社會(huì)發(fā)展的重大需求，回應(yīng)了我們的社會(huì)關(guān)切點(diǎn)。在文章中張新平老師也提了一些觀點(diǎn)，比如說(shuō)我們對(duì)于農(nóng)村土地權(quán)利體系保護(hù)的構(gòu)建基礎(chǔ)是什么。那么對(duì)于我們現(xiàn)行的法律制度，比如說(shuō)城市管理法、森林法等等，還有像這個(gè)城鄉(xiāng)規(guī)劃法，這些都是跟我們農(nóng)村未來(lái)的改革息息相關(guān)的法律規(guī)定，那么對(duì)它們都一一進(jìn)行了檢討，指出了其中存在的不足。然后在這個(gè)基礎(chǔ)上，問(wèn)題是非常強(qiáng)勁，也提出了一些建議，我覺(jué)得這些建議還是非常具有針對(duì)性的。

　　從點(diǎn)評(píng)的角度上，我想談一談我自己的看法。這篇文章很長(zhǎng)，大概有十七八頁(yè)，從這個(gè)文章的安排上，可以看出邏輯上是非常的清晰，但是由于它的涉及面非常寬，農(nóng)村土地涉及的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系最起碼說(shuō)也應(yīng)該包含經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村的集體建設(shè)用地使用權(quán)還有其他的一些相應(yīng)的股份的權(quán)益，應(yīng)該說(shuō)呢，是包含了我們整個(gè)農(nóng)村土地保護(hù)的一個(gè)框架。后面所提到的建議呢，恐怕也就是一個(gè)框架，沒(méi)有去進(jìn)行一個(gè)比較詳細(xì)的論證，所以我建議這個(gè)論文題目可以改為《完善農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系法律保護(hù)制度框架》，可能更切合你的論文。我覺(jué)得這一篇論文是可以把每一部分都拿出來(lái)寫一篇文章，寫一本書都沒(méi)問(wèn)題。

　　第二個(gè)，就是關(guān)于這里面所提出來(lái)的馬恩主義的股份的模式，你是把它作為我們農(nóng)村土地的整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)體系構(gòu)建的基石，但是我就有兩個(gè)問(wèn)題，第一，我們?yōu)槭裁窗阉鳛橐粋€(gè)基石，文章在這一方面的說(shuō)明力還不夠。第二個(gè)，就是這個(gè)理論基石是如何指導(dǎo)你設(shè)計(jì)的這個(gè)框架的，文章中體現(xiàn)的也不是很清楚。

　　第三個(gè)，文章中所提出的幾點(diǎn)建議，比如說(shuō)提到的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，我看文章中提出了五、六條建議。但注意到這個(gè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的非常重要的規(guī)劃的問(wèn)題還沒(méi)有解決清楚。農(nóng)村土地的規(guī)劃由誰(shuí)來(lái)做?是由縣里面，還是說(shuō)由村里面或者是鎮(zhèn)上來(lái)做，這個(gè)規(guī)劃到底具有什么樣的效力，我們這個(gè)村和鎮(zhèn)或者說(shuō)一個(gè)生產(chǎn)隊(duì)，作為集體權(quán)的主體，在這個(gè)過(guò)程中是一個(gè)什么樣的地位。文章中好像是提了一點(diǎn)但是沒(méi)有做嚴(yán)格的論證。

　　還有就是關(guān)于農(nóng)村的利益分配。比方說(shuō)，我把這個(gè)地作為農(nóng)村的建設(shè)用地，那么這個(gè)農(nóng)村的建設(shè)用地它在流轉(zhuǎn)的過(guò)程中，這個(gè)收益應(yīng)該歸誰(shuí)?實(shí)際上我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)調(diào)研的過(guò)程中就會(huì)發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民都會(huì)覺(jué)得，這個(gè)地既然是我的，那么這個(gè)流轉(zhuǎn)收益就應(yīng)該歸我?？梢钥h政府就認(rèn)為，你流轉(zhuǎn)的時(shí)候我給你提供了平臺(tái)，提供了服務(wù)，那么我作為政府，國(guó)家的利益代表，能否也獲取一份利益?這個(gè)涉及到各方的需求，怎么樣進(jìn)行一個(gè)利益的平衡，可能在整個(gè)體系構(gòu)建中要面對(duì)的一個(gè)非常重要的問(wèn)題。這是我的學(xué)習(xí)的心得，不當(dāng)之處請(qǐng)多多包涵，謝謝。

　　主持人李建華教授：

　　感謝王教授的點(diǎn)評(píng)，下面我們有請(qǐng)華東政法大學(xué)張禮洪教授做出評(píng)議

　　評(píng)議人張禮洪教授(華東政法大學(xué))：

　　感謝馬老師，李老師，首先說(shuō)明一下今天點(diǎn)評(píng)人是朱曉喆教授，我是代他來(lái)點(diǎn)評(píng)。我覺(jué)得每個(gè)人最好針對(duì)一篇論文進(jìn)行評(píng)議，這次我主要對(duì)付俊偉老師這篇《歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察》論文，談一下自己的想法。

　　首先，我覺(jué)得民法典有一個(gè)很大的問(wèn)題在于是否吸收英美大陸法。我國(guó)與歐洲大陸和英國(guó)體系其實(shí)是完全不一樣的，我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題很有必要學(xué)習(xí)探討，40年代美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院法學(xué)院的院長(zhǎng)，曾來(lái)中央政府做法律顧問(wèn)，寫的文章專門談到：作為英美法學(xué)。他在專門研究法律制度之后，堅(jiān)持認(rèn)為中國(guó)應(yīng)該堅(jiān)持大陸法，不能學(xué)習(xí)英美法。這是英美法權(quán)威思想，其實(shí)原因很簡(jiǎn)單，實(shí)際上就是說(shuō)法律文化背景的不同。這一觀點(diǎn)和陳永強(qiáng)老師一樣，就是法律改制的問(wèn)題，成功就取得一致成功，中國(guó)的文化上講究名不正則言不順，法院做判決必須要有一個(gè)相應(yīng)的規(guī)范，關(guān)于成功的規(guī)范引用不是判決是不能引用的，不可以引用經(jīng)驗(yàn)，至少我們沒(méi)有這樣的傳統(tǒng)，所以這樣的選題就非常有價(jià)值。

　　另外，臺(tái)灣的馬老師寫了一系列關(guān)于中國(guó)法律文化的文章，他的文章相當(dāng)充分說(shuō)明中國(guó)法律文化促使我們學(xué)習(xí)成文法的體例。還有一個(gè)前提，我們討論權(quán)益，個(gè)人認(rèn)為都提出不同的看法才有價(jià)值，羅馬人說(shuō)：法律是通過(guò)爭(zhēng)辯形成的。如果沒(méi)有爭(zhēng)辯，是不可能形成任何哲學(xué)的，所以爭(zhēng)辯是前提。

　　就這篇文章，我想談一下不同的看法。首先題目很大，主要考慮歐洲法共同框架，事實(shí)上如果對(duì)歐洲私法發(fā)展有研究的人會(huì)知道，這是一個(gè)已經(jīng)廢除的東西。從2013年底就已經(jīng)決定廢除這一項(xiàng)目，歐洲正在制定的是統(tǒng)一的買賣法。這是一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程，早期最開始?xì)W盟成立時(shí)所謂歐洲統(tǒng)一所有私法，主要是民法通則，然后歐洲統(tǒng)一合同法規(guī)則，這是原則性的，在實(shí)踐上沒(méi)有規(guī)則可以適用，因此適用性很差。這時(shí)有些學(xué)者提出不同的意見(jiàn)，主要有三種不同的看法。

　　第一，是Common core，共同核心計(jì)劃，它認(rèn)為歐洲學(xué)習(xí)法律整合過(guò)程，首先是對(duì)現(xiàn)有基礎(chǔ)法律狀況的了解，現(xiàn)有基礎(chǔ)不能夠只看成文法的法條，這時(shí)候要談到康德說(shuō)：學(xué)習(xí)法律要看法律怎么運(yùn)作而不是怎么寫的，所以要看整個(gè)案例，各個(gè)國(guó)家國(guó)別的報(bào)道，主要是看每個(gè)國(guó)家怎么裁判，而不是法律如何規(guī)定的;

　　第二，主要是法律教義的統(tǒng)一，法律基礎(chǔ)理論的某些基本概念的統(tǒng)一，法律基本教育的方式都不同，比如西班牙做律師不要律師考試，其他國(guó)家都要，英美法國(guó)家的教育也是這種。這是有很大問(wèn)題的。

　　第三，還有些國(guó)家認(rèn)為，歐盟的法律研究首先研究歐盟指令，目前從歐盟層面上指令發(fā)出后在一個(gè)國(guó)家的執(zhí)行情況如何，就是所謂歐洲共同框架，但做出來(lái)之后遇到很大阻力，主要來(lái)源于法國(guó)，我在法國(guó)上學(xué)的時(shí)候有幸參加，法國(guó)學(xué)者為主要倡導(dǎo)者，法國(guó)比較法協(xié)會(huì)匯報(bào)提出要有歐洲統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的規(guī)則，受到很大阻礙，因?yàn)楫?dāng)時(shí)不只法語(yǔ)還有英語(yǔ)，法國(guó)人很多人認(rèn)為歐盟不懂法國(guó)的文化和語(yǔ)言就離開。這說(shuō)明要與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)于最新情況要有了解，張新平老師的研究是中國(guó)很深的研究，法律首先立足本土前沿視角，看得更遠(yuǎn)才會(huì)更好的發(fā)展。

　　主持人李建華教授：

　　謝謝張教授的點(diǎn)評(píng)，下面我們有請(qǐng)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院尹飛教授做點(diǎn)評(píng)

　　評(píng)議人尹飛教授(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)：

　　實(shí)際上四位老師已經(jīng)做了全面的評(píng)議，我不能說(shuō)評(píng)議，只是把在聽各位發(fā)言時(shí)的想法和學(xué)習(xí)心得借此機(jī)會(huì)和大家交流。

　　首先，陳永強(qiáng)老師比較全面深入細(xì)致的把美國(guó)托倫斯登記制度對(duì)澳大利亞的繼受做了一個(gè)完整描述。這的確有重要的啟發(fā)意義?，F(xiàn)在民法典需要具有中國(guó)特色，確實(shí)特色這不必強(qiáng)求，但有些東西確實(shí)需要具備，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家的制度背景不同，但我從文章里看出是否更多的是美國(guó)憲政制度為主的問(wèn)題。到現(xiàn)在我國(guó)物權(quán)法實(shí)際上完全是德國(guó)的模式，比如說(shuō)不動(dòng)產(chǎn)登記審查機(jī)制實(shí)際上也會(huì)面臨很多問(wèn)題，比如處理物權(quán)變動(dòng)模式之外還要考慮比如我國(guó)目前法律框架之下行政機(jī)關(guān)的審查職權(quán)，比如，德國(guó)登記機(jī)構(gòu)是法院，但我國(guó)登記必須是市縣人民政府指定的部門，縣級(jí)人民政府去審查某個(gè)合同的效力上難度很大，這些問(wèn)題上我們?cè)谧龇衫^受時(shí)必須考慮實(shí)踐情況和類型以及法律文化因素，如果再進(jìn)一步來(lái)展開的話，實(shí)際上我們現(xiàn)在對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編的討論，其前提是人格權(quán)是不是權(quán)利這個(gè)問(wèn)題，但是德國(guó)理論認(rèn)為人格權(quán)不是權(quán)利，因此我國(guó)就應(yīng)該通過(guò)侵權(quán)來(lái)解決人格權(quán)問(wèn)題。是不是真是這樣?正好有幸聽到了這篇論文，所以我專門請(qǐng)教過(guò)這一問(wèn)題，實(shí)際上歐洲共同民法典框架中也提到這個(gè)問(wèn)題，但只是講生命健康的，我問(wèn)為何不加“權(quán)”，這就是宗教的原因，他認(rèn)為一旦牽扯到人格權(quán)，很難再說(shuō)生命權(quán)自殺權(quán)之類的其他權(quán)利問(wèn)題，這種情況下，因?yàn)槲覀兊奈幕尘皩?duì)于這個(gè)事不是太在乎,所以我們談?wù)撊烁駲?quán)的話，把它作為民事權(quán)利，理解成一個(gè)支配權(quán)，可能會(huì)更加方便一些。

　　另外，還有一個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于“法律體系化”的問(wèn)題，目前民法典的編纂要討論這個(gè)問(wèn)題。去年我去北大開會(huì)時(shí)提到民法典編纂的很實(shí)用的最核心的一點(diǎn)是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的解釋，梳理這一點(diǎn)。我們都知道德國(guó)人做案例分析是結(jié)合請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)做的，但是我在給學(xué)生授課時(shí)不敢輕易的說(shuō)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而是在法律關(guān)系中找相應(yīng)的原則。比如說(shuō)按照合同法58條合同無(wú)效的情形，規(guī)定返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償，賠償損失之類的條款，那么這些請(qǐng)求權(quán)是什么?比如返還請(qǐng)求權(quán)到底是什么，這里是《民法通則》里不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)還是《物權(quán)法》里的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)并不知道，但是這里面有很多字面的問(wèn)題，合同無(wú)效是否應(yīng)該受訴訟時(shí)效的限制，十幾年前就已經(jīng)在考慮，到現(xiàn)在沒(méi)有定論，因?yàn)椴恢勒?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么，所以這些方面應(yīng)該解決。從哪兒來(lái)的賠償損失，為何賠償并不了解，所以法律移植和編纂的目的是什么，或者說(shuō)民法典編纂無(wú)非是把符合通說(shuō)的法律條款通過(guò)參考德國(guó)的體系做一個(gè)合乎形式的編纂。

　　近幾天接觸關(guān)于代理的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)代理的問(wèn)題無(wú)法討論，代理相關(guān)法律制度在我國(guó)臺(tái)灣法和國(guó)際公約中都有體現(xiàn)，漏洞很多，整個(gè)體系會(huì)受影響。比如民商合一與分立，商事代理怎么體系，這些需要討論。陳永強(qiáng)教授，我想問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，文章里的抵抗是文化的抵抗還是制度的原因;武騰老師的觀點(diǎn)確實(shí)對(duì)于平衡當(dāng)事人利益，與我們司法所說(shuō)的定紛止?fàn)?，維護(hù)社會(huì)和諧和利益很有價(jià)值，但是它和我們所說(shuō)的契約歸屬的原則之間是什么關(guān)系，我始終認(rèn)為我國(guó)合同法特殊的精神背景，實(shí)際上更像商法領(lǐng)域里，雙方合理理性，這會(huì)不會(huì)在民事合同里得到適用?

　　關(guān)于付老師的論文，當(dāng)時(shí)不動(dòng)產(chǎn)不寫的原因是制度背景的問(wèn)題無(wú)法處理，所以主要還是東歐受到前蘇聯(lián)影響的問(wèn)題。

　　張新明老師的報(bào)告我也認(rèn)為很貼近實(shí)務(wù)，但的確像一本書。在這里有另外一個(gè)主題，目前民法學(xué)者討論到農(nóng)民土地所有權(quán)時(shí)毫不猶豫的說(shuō)就是對(duì)土地的占有使用，但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)能可能，和其他法學(xué)界也有所交流，很驚奇他們提出這是發(fā)展權(quán)，農(nóng)民的地只能種，建設(shè)用地是屬于國(guó)家的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是被一致抨擊，不要總用民法的思維來(lái)考慮問(wèn)題。所以我們說(shuō)有可能要繼續(xù)探討這個(gè)問(wèn)題。

　　謝謝各位!

　　主持人李建華教授：

　　感謝尹飛教授的點(diǎn)評(píng)，下面開始自由討論，請(qǐng)通報(bào)姓名，控制時(shí)間，讓大家能夠更多的交流討論。

　　發(fā)言人徐漢明(湖北省人民檢察院 )：

　　謝謝主持人，我認(rèn)為民法典的編纂是為中國(guó)人現(xiàn)代后代的私有權(quán)利的保護(hù)提供一個(gè)擋風(fēng)墻，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是誰(shuí)保護(hù)農(nóng)民和農(nóng)戶的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)以及生存權(quán)發(fā)展權(quán)?如果離開了這一點(diǎn)，民法就會(huì)面臨全盤崩潰的風(fēng)險(xiǎn)，要指明這是當(dāng)今民法學(xué)家社會(huì)責(zé)任或者歷史責(zé)任。我們都知道農(nóng)民土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是用益物權(quán)，這一定要改造為自物權(quán)。只有這樣才能對(duì)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)的確定提供一個(gè)正常保護(hù)。

　　法律制度的安排在民法典中要解決需要智慧，是一個(gè)創(chuàng)新，考慮到怎樣寫一個(gè)法典，要充分注意到農(nóng)民和農(nóng)戶在市場(chǎng)領(lǐng)域不是獨(dú)立的法人，個(gè)體工商戶是法人，農(nóng)民和農(nóng)戶作為自然人進(jìn)入市場(chǎng)，談不上市場(chǎng)的準(zhǔn)入和交易，保護(hù)是十分脆弱的，因此導(dǎo)致民法的許多問(wèn)題沒(méi)法解決，農(nóng)民作為社會(huì)的細(xì)胞，它的功能主要包括社會(huì)功能，教育功能和經(jīng)濟(jì)功能，在城鄉(xiāng)一體化的推進(jìn)下，中國(guó)當(dāng)代發(fā)展的三農(nóng)問(wèn)題仍然是一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。城鄉(xiāng)差距逐漸拉大，農(nóng)民的生活水平?jīng)]有提高，貧困人口還有8000萬(wàn)，而且，教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老等等關(guān)鍵問(wèn)題都出來(lái)了。所以說(shuō)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，它就不是個(gè)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)問(wèn)題，它是我們農(nóng)民核心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的問(wèn)題，目前三大功能已經(jīng)面臨全面的危機(jī)和挑戰(zhàn)，家庭成員的權(quán)利也要打破吃大鍋飯的問(wèn)題，后來(lái)出生的農(nóng)民生存權(quán)被剝奪，減人不減地是不行的，所以要把農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)戶作為主體寫進(jìn)去就會(huì)有相當(dāng)一部分后出生的農(nóng)民權(quán)益容易受到侵害，沒(méi)有充分保護(hù)，土地承包經(jīng)營(yíng)戶寫入民法典會(huì)有更好的保護(hù)，充分保護(hù)每個(gè)人的生存權(quán)發(fā)展權(quán)。

　　發(fā)言人白江教授(復(fù)旦大學(xué)) ：

　　大家好，我是來(lái)自復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院的白江老師，首先對(duì)于武騰老師違約補(bǔ)救權(quán)發(fā)表簡(jiǎn)短的看法。你的確對(duì)補(bǔ)救權(quán)做很多的解釋來(lái)支撐論證，但我和尹飛老師的觀點(diǎn)基本一致，這里面契約必守的內(nèi)容在哪里，而且在法律體系中，契約的本質(zhì)到底是什么，大陸法系用了很抽象的概念，如法律行為，但在英美法領(lǐng)域很簡(jiǎn)單。契約是什么?契約就是當(dāng)事人雙方的承諾。作為供貨方提供的貨物有問(wèn)題，就違背了承諾，不管是裝修還是別的，你對(duì)當(dāng)事人的信賴已經(jīng)產(chǎn)生很大危機(jī)，這時(shí)候你還賦予他很多權(quán)利予以保護(hù)，應(yīng)該更多的是進(jìn)行道德上的批判，一方不想合作，應(yīng)該請(qǐng)求賠償，另外再找合作人自己解決;或者說(shuō)如果違約是實(shí)質(zhì)違約，當(dāng)然是解除合同，雙方返還，只有解除合同是比較謹(jǐn)慎的，一般的違約責(zé)任就適用賠償即可，因?yàn)槠跫s當(dāng)事人的信賴關(guān)系發(fā)生，如果要國(guó)家出面從立法上去補(bǔ)救，這與契約的本質(zhì)是相違背的。

　　第二，對(duì)張新民的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)有些想法，你用了馬克思很多關(guān)于股份制的觀點(diǎn)，就好比股份制是對(duì)私有制的揚(yáng)棄，因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)公有制太崇尚了，但是其實(shí)你最后論證結(jié)果是讓農(nóng)民真正享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，能夠抵押進(jìn)行流轉(zhuǎn)，真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利。德國(guó)是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國(guó)家，德國(guó)工業(yè)化革命遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于英國(guó)，所以對(duì)股份制的理解可能需要重新認(rèn)識(shí)，需要用更加現(xiàn)代的眼光看待股份制，因?yàn)楣煞葜撇皇菍?duì)私有制揚(yáng)棄，反而更好的實(shí)現(xiàn)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，通過(guò)股權(quán)(最重要的私有財(cái)產(chǎn)權(quán))，這種股份制也是代表了工業(yè)革命以后，現(xiàn)代人民心中對(duì)于大型股份有限公司的看法，對(duì)私有制的揚(yáng)棄，論證是與論文最終目的是不一致的，作為民商法學(xué)者，我們最終奮斗的是人權(quán)，人沒(méi)有私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就是奴隸，女性地位的提高也是由于有自己的財(cái)產(chǎn)，不管人格權(quán)獨(dú)立成編與否，目的都在于能更好的保護(hù)人民的人格權(quán)。

　　最后，對(duì)歐盟立法統(tǒng)一，我認(rèn)為別說(shuō)歐盟就說(shuō)歐洲大陸搞統(tǒng)一，一戰(zhàn)二戰(zhàn)都發(fā)源于那里，歐盟這個(gè)地方不同的國(guó)家不同的語(yǔ)言，充滿紛爭(zhēng)。在這一方面，中國(guó)和歐盟是有很大區(qū)別的，應(yīng)該區(qū)別看待。

　　主持人李建華教授：

　　下面有請(qǐng)我們的老前輩馬俊駒老師為我們做一些指導(dǎo)，大家歡迎!

　　發(fā)言人馬俊駒教授(清華大學(xué))：

　　幾位的論文沒(méi)看，只是聽了評(píng)論人的看法和學(xué)者的發(fā)言，我只能就幾個(gè)問(wèn)題談?wù)劯邢搿Ｎ矣X(jué)得這幾位學(xué)者的論文發(fā)言還是很有意義的，比如有的涉及到繼承和文化變遷這一問(wèn)題，這也涉及到此次民法典的制定，我們到底是對(duì)我們自己的文化能保留什么，我們學(xué)習(xí)外國(guó)優(yōu)秀文化能學(xué)習(xí)什么?中國(guó)有很多優(yōu)秀文化，現(xiàn)在講究學(xué)國(guó)學(xué)，我的國(guó)學(xué)學(xué)的不好。我上高中時(shí)一年多大躍進(jìn)，又反右，后來(lái)大學(xué)一年級(jí)就是三反運(yùn)動(dòng)，畢業(yè)分配有文化大革命中間有四清，算起來(lái)讀書時(shí)間不到三年，所以我們這個(gè)年齡的人學(xué)術(shù)底氣不足，我文革后讀了研究生，稱為回爐，回爐后稱為法學(xué)家，實(shí)際上心里有數(shù)。

　　回過(guò)頭來(lái)看我們中國(guó)傳統(tǒng)文化到底哪些需要保留，包括我國(guó)立法中應(yīng)該有所體現(xiàn)，哪些不應(yīng)該保留。儒家思想我認(rèn)為主要適應(yīng)封建社會(huì)，所以我國(guó)還有上個(gè)世紀(jì)的五四運(yùn)動(dòng)，現(xiàn)在也有人否定，如果五四運(yùn)動(dòng)被否定中國(guó)就難以進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，顯然我國(guó)民法典體現(xiàn)現(xiàn)代文化精神，包括我們國(guó)家優(yōu)秀的文化，也包括世界上的優(yōu)秀文化，在這里面我們結(jié)合中國(guó)的情況同時(shí)又要放眼世界，現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上全球化發(fā)展，全球化發(fā)展是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，我理解認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)和政治要逐漸向一致的方向發(fā)展?，F(xiàn)在有些人把全球化完全庸俗化，這是實(shí)踐過(guò)程中的問(wèn)題。比如歐洲建立歐共體來(lái)規(guī)避，但是歐共體的跡象還是世界上的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，但是現(xiàn)在歐共體其他方面的比如九個(gè)國(guó)家也搞個(gè)共同體，前兩年日本希望搞個(gè)共同體，中國(guó)認(rèn)為這是個(gè)好事，現(xiàn)在不可能了。但是從世界整個(gè)發(fā)展來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)已經(jīng)交織在一起，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)絕不是一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)，而是世界性的經(jīng)濟(jì)，

　　所以我們民法的立法比如合同法目前來(lái)說(shuō)還是很先進(jìn)的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)來(lái)了才能更有發(fā)言權(quán)，我覺(jué)得這個(gè)應(yīng)該是我國(guó)民法典要向前看。向前看有哪些方面?

　　我認(rèn)為人格權(quán)是一個(gè)方面，贊同將人格權(quán)獨(dú)立出來(lái)，實(shí)際上從上世紀(jì)六十年代以后，之后大概有七八部民法典都正式提出人格權(quán)，但是它的人格權(quán)放在主體部分規(guī)定，由于他們把人格權(quán)這種權(quán)利還是看做天賦人權(quán)，這是西方的文化觀念，中國(guó)的文化不是這樣。中國(guó)的權(quán)利只能在法律中定版規(guī)定才有效力，西方文化有天賦人權(quán)的文化基礎(chǔ)，老百姓有2000多年的觀念和文化積累深入骨髓，但中國(guó)沒(méi)有。

　　中國(guó)古代民法中訂立契約、所有權(quán)基本觀念還是有的，但是現(xiàn)代民法的基本理念沒(méi)有，有些學(xué)者說(shuō)西方的民法典里從來(lái)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定比如平等自由，這是因?yàn)槲鞣絿?guó)家不需要規(guī)定;但中國(guó)必須規(guī)定鐵板釘釘，成為實(shí)在法，中國(guó)沒(méi)有自然法的觀念，這就是中國(guó)的本質(zhì)。因此我認(rèn)為有些方面我們要借鑒國(guó)外，要突出我們國(guó)家的情況。

　　張禮洪教授的發(fā)言，他在歐洲多年，也是介紹了歐洲歐盟立法的一些基本情況。歐洲國(guó)家小，文化多樣。如果能夠在歐洲不同文化的基礎(chǔ)上產(chǎn)生統(tǒng)一的法律，這很值得我們借鑒。中國(guó)是統(tǒng)一大國(guó)，但少數(shù)民族的文化多且復(fù)雜，我們現(xiàn)在主要以漢族文化為傳統(tǒng)，以少數(shù)民族文化為輔，單獨(dú)規(guī)定相關(guān)的一些法律，這也是需要思考的領(lǐng)域，

　　最后是土地所有權(quán)的問(wèn)題，現(xiàn)在有人說(shuō)集體所有權(quán)虛化，確實(shí)我們按照民法的觀點(diǎn)，集體所有權(quán)確實(shí)是虛，但我提出一個(gè)想法，集體所有權(quán)和國(guó)家所有權(quán)不完全是對(duì)立的。說(shuō)實(shí)話，我們國(guó)家的《物權(quán)法》非常勉強(qiáng)，它是共有權(quán)的一種，提出這樣一種所有權(quán)，集體所有權(quán)體現(xiàn)為公有權(quán)，主體對(duì)外是一種私權(quán)，內(nèi)部結(jié)構(gòu)是，維護(hù)公共服務(wù)和利益。在我國(guó)體制下提出私有化的問(wèn)題不太現(xiàn)實(shí)，集體所有制和所有權(quán)的保留，關(guān)鍵是保留什么，土地分配給農(nóng)戶首先自己可以經(jīng)營(yíng)，擁有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)這個(gè)性質(zhì)，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)權(quán)另一個(gè)是身份權(quán)，由農(nóng)民的身份才可以取得，經(jīng)營(yíng)權(quán)承包權(quán)可以轉(zhuǎn)讓身份權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，其障礙是身份權(quán)?，F(xiàn)在我們提出“三權(quán)分置”，就是滿足可以保留身份的權(quán)利。這樣的話身份權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離就是有時(shí)間上的規(guī)制，不管時(shí)間長(zhǎng)短，總有一天可以收回。農(nóng)民的身份不是終身的，改變了身份依舊應(yīng)該擁有土地顯然是法律的漏洞，既然是我的土地，身份權(quán)可以放棄但不能轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)中經(jīng)營(yíng)權(quán)和承包權(quán)是否可以分開的問(wèn)題值得我們進(jìn)一步探討。

　　還有一點(diǎn)，研究民法不要忘記公法，二者是相關(guān)的，比如集體所有權(quán)和國(guó)家所有權(quán)不純粹是私法，就有公法的調(diào)整;政治國(guó)家和市民社會(huì)不是絕對(duì)劃分的，這并不是說(shuō)公法和私法中加上社會(huì)法，所以研究問(wèn)題的時(shí)候更客觀，更符合社會(huì)的發(fā)展。

　　謝謝!

　　主持人李建華教授：

　　非常感謝馬老師精彩的指導(dǎo)，今天上午我們分會(huì)場(chǎng)圍繞民法典的立法編纂方法和體系。感謝四位主體發(fā)言人，非常感謝主題發(fā)言評(píng)議人，也感謝各位的積極參與，結(jié)束后請(qǐng)大家回到大廳參加閉幕式，謝謝各位!

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典?總則編”小組第二場(chǎng)討論綜述

　　分會(huì)場(chǎng)二：海南新燕泰大酒店3樓第2會(huì)議室

　　主題：民法典?總則編

　　時(shí)間：8:30-11:00

　　主持人：費(fèi)安玲教授

　　評(píng)議人：於向平教授、黃和新教授、馮玨編審、于海涌教授、張莉教授

　　發(fā)言人：董萬(wàn)程：論我國(guó)民法典制定中的情誼行為立法問(wèn)題

　　范雪飛：共識(shí)與啟蒙：民法典編纂的基本要求與意義

　　穆家樂(lè)：以意大利民法典為借鑒看我國(guó)民法典的編纂模式和編纂體例

　　王森波：民法典體系建構(gòu)的視角

　　祁全明：城鎮(zhèn)化背景下民族地區(qū)農(nóng)村宅基地治理的措施研究

　　陳曉宇：未成年人民事行為能力制度重構(gòu)

　　李孟雪：現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)制度及其對(duì)我國(guó)的啟示

　　主持人費(fèi)安玲教授(中國(guó)政法大學(xué))：

　　各位老師，我們現(xiàn)在開始。時(shí)間上來(lái)講比較充分。下面有請(qǐng)我們第一位發(fā)言人，董萬(wàn)程老師，他發(fā)言的題目是《論我國(guó)民法典制定中的情誼行為立法問(wèn)題》。

　　發(fā)言人董萬(wàn)程教授(海南大學(xué))：

　　各位老師，各位專家，大家早上好，我是海南大學(xué)法學(xué)院的董萬(wàn)程，我報(bào)告的論文題目是《論我國(guó)民法典制定中的情誼行為立法問(wèn)題》，這篇論文是我給研究生上民法專題講座中的其中問(wèn)題之一。在對(duì)這個(gè)問(wèn)題的搜集整理資料的基礎(chǔ)上形成了這篇論文。關(guān)于情誼行為，已經(jīng)有一些發(fā)表的期刊論文，我論文的特點(diǎn)或特色是以下幾個(gè)方面，一方面是將情誼行為、現(xiàn)行法律規(guī)定的民事法律行為以及新民法總則法律行為有機(jī)的聯(lián)系起來(lái)。在民法典總則立法的背景下，探討情誼行為的立法問(wèn)題，和立法上如何進(jìn)行法條設(shè)計(jì)，從立法的角度看情誼行為條文如何設(shè)計(jì)。把既有的論文研究成果進(jìn)行綜合，提出自己的認(rèn)識(shí)。我這篇論文的結(jié)構(gòu)采取對(duì)問(wèn)題的并列式結(jié)構(gòu)，具有新結(jié)構(gòu)、新角度、新認(rèn)識(shí)、新觀點(diǎn)等特點(diǎn)。下面我開始做簡(jiǎn)要的匯報(bào)。

　　論文分為四個(gè)部分。第一，新的民法典對(duì)情誼行為進(jìn)行立法規(guī)制的意義問(wèn)題。我認(rèn)為首先，新民法典應(yīng)當(dāng)對(duì)情誼行為做立法規(guī)定。情誼行為是當(dāng)事人之間以增進(jìn)私人情誼為主要目的，或者由于善良風(fēng)俗而為他人善意、無(wú)償提供財(cái)產(chǎn)或者服務(wù)的行為，如邀請(qǐng)吃飯、免費(fèi)搭車、饋贈(zèng)禮物、相約共同出游、幫助鄰居運(yùn)貨等諸如此類行為，多數(shù)是基于親情、友情、道德、宗教等原因而發(fā)生的。目前，世界各主要國(guó)家和地區(qū)都有判例的存在，但是具體法律還沒(méi)有規(guī)定。我國(guó)民法典如果對(duì)情誼行為進(jìn)行規(guī)定，則會(huì)具有開拓性和創(chuàng)新性。現(xiàn)在的《民法典總則建議稿》沒(méi)有對(duì)情誼行為進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)情誼行為與我們規(guī)定的法律行為是密切相連的。我們現(xiàn)在法律行為的規(guī)定，是新《民法典總則建議稿》第 119 條規(guī)定：“法律行為是自然人、法人或者其他組織實(shí)施的以意思表示為要素的行為?！蔽艺J(rèn)為這個(gè)定義在德國(guó)民法典同我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的認(rèn)識(shí)相比，法律行為應(yīng)該是產(chǎn)生一定私法效果的法律事實(shí)。也就是說(shuō)我們現(xiàn)在民法典總則關(guān)于法律行為的表述僅僅強(qiáng)調(diào)意思表示的行為，而沒(méi)有說(shuō)產(chǎn)生法律效果。因此我認(rèn)為在修改法律行為定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)加上“能夠產(chǎn)生法律效果”。另外我們現(xiàn)在法律行為顯然采用了德國(guó)的學(xué)說(shuō)，既包括合法行為也包括違法行為。而我們傳統(tǒng)的民事法律行為，按照民法通則的規(guī)定，僅僅是一種合法的行為，也就是說(shuō)新民法典總則的規(guī)定，關(guān)于法律行為的定義，有必要加以進(jìn)一步的完善。從這個(gè)角度講，我認(rèn)為把情誼行為進(jìn)行規(guī)定還是很有價(jià)值和意義的。情誼行為有利于弘揚(yáng)中華民族的傳統(tǒng)美德，在民法典中規(guī)定情誼行為制度是民法典的重大創(chuàng)新，具有立法價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

　　民法典總則如何規(guī)范情誼行為，首先我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給情誼行為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義。我通過(guò)對(duì)現(xiàn)在學(xué)理上的各種說(shuō)法作對(duì)比，我認(rèn)為情誼行為是一方當(dāng)事人以增進(jìn)情誼為目的，善意、無(wú)償給予另一方當(dāng)事人提供幫助，使對(duì)方受惠，在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生法律效果的行為。對(duì)情誼行為與法律行為的區(qū)分，在大陸法系和英美法系中都有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人是否有接受法律約束的意思，有則是法律行為，無(wú)則是情誼行為;客觀說(shuō)認(rèn)為，無(wú)法確定主觀上是否受法律約束的意思，就用客觀的行為，比如說(shuō)是商業(yè)場(chǎng)合，還是家庭場(chǎng)合，是否有重大利益，以這些標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分情誼行為和法律行為。

　　另外要明確情誼行為的法律效力。情誼行為的法律效力不直接產(chǎn)生法律后果，但是它產(chǎn)生消極的法律效力。即違反情誼行為的制度會(huì)發(fā)生法律上的反作用力。它的法律后果就是排除了合同履行請(qǐng)求權(quán)和不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的適用，當(dāng)事人惡意侵害情誼行為的利益，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。與情誼行為直接相關(guān)的，因?yàn)樗皇欠尚袨?，不屬于?dāng)事人之間的合同約定，因此它不是違約行為，它只可能轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的后果是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法明確情誼行為的原則、規(guī)則等，因?yàn)榍檎x行為是善意的、無(wú)償?shù)模詫?duì)于情誼行為而導(dǎo)致的侵權(quán)應(yīng)該減輕責(zé)任。另外關(guān)于情誼行為，從學(xué)理的研究上看，只要是不違反法律、不損害社會(huì)公共利益的前提下，是允許約定免責(zé)的。以及自甘冒險(xiǎn)免責(zé)，強(qiáng)行收益免責(zé)，這些內(nèi)容在我的論文中都做了介紹，我這里不再贅述。我這篇論文不可避免的存在不足與缺陷，我虛心的認(rèn)真的接受各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家的指正與批評(píng)，我的匯報(bào)就到這里。

　　主持人費(fèi)安玲教授：

　　謝謝董教授為我們節(jié)省了一分多鐘，那么下面有請(qǐng)王利明教授簡(jiǎn)單的講兩句。

　　發(fā)言人王利明教授(中國(guó)人民大學(xué))：

　　大家上午好，大家討論非常好。在這里我想解釋一下一些問(wèn)題，是關(guān)于昨天大會(huì)發(fā)言，每位發(fā)言人的發(fā)言完全是個(gè)人觀點(diǎn)，我完全尊重，在這里需要聲明一下，我們事先沒(méi)有任何安排。這次安排所有副會(huì)長(zhǎng)、各位代表發(fā)言，給楊立新教授安排的是另外一個(gè)題目，大家看到議程上都打出來(lái)了。但是他臨時(shí)看到了微信的一篇文章，認(rèn)為涉及他的觀點(diǎn)，所以臨時(shí)改了這個(gè)主題。這完全是個(gè)人觀點(diǎn)。我們這次大會(huì)沒(méi)有安排對(duì)這個(gè)問(wèn)題討論。我個(gè)人建議不要在會(huì)上再討論這些問(wèn)題，這樣的問(wèn)題可以專門討論，但是如果有學(xué)者確實(shí)要在這次會(huì)議講，那么我也不好說(shuō)什么。但是最好我建議不要在會(huì)上再進(jìn)行討論。

　　另外我再?gòu)?qiáng)調(diào)一下，首先梁慧星老師是我非常尊重的老師，大家可以看到他70歲生日，我專門提交論文表示慶賀，而且當(dāng)時(shí)說(shuō)要親自參加。他召開學(xué)術(shù)討論會(huì)邀請(qǐng)我，我說(shuō)我一定會(huì)去，主要是表達(dá)對(duì)梁慧星老師的尊重。對(duì)于我的學(xué)生我都反復(fù)講，一定要尊重梁老師。所以微信上發(fā)文章，你們討論可以，但是我不會(huì)回應(yīng)，也不贊同這樣做。昨天我反復(fù)講這個(gè)觀點(diǎn)，就是我們一定要提倡團(tuán)結(jié)包容，這是我們學(xué)會(huì)的宗旨。一定要將所有的問(wèn)題回歸到學(xué)術(shù)層面上來(lái)，堅(jiān)持不打棍子不扣帽子，按照江平老師講的，提倡平等意思自治的原則，在民法的平臺(tái)上理性地、心平氣和地討論學(xué)術(shù)問(wèn)題。

　　我最后希望民法的問(wèn)題回到民法的平臺(tái)上討論，民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)寬容與包容，只有這樣，我們才能一點(diǎn)點(diǎn)地把民法的工作做好。耽誤大家三分鐘，謝謝大家。

　　主持人費(fèi)安玲教授：

　　下面有請(qǐng)范老師繼續(xù)發(fā)言。

　　發(fā)言人范雪飛(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院)：

　　尊敬的各位老師、各位前輩，王老師所講的事情跟我接下來(lái)要討論的一個(gè)事情是緊密相關(guān)的。我寫的這篇論文是通過(guò)對(duì)我自己數(shù)年以來(lái)的觀察和提煉，就是我們民法至清末以來(lái)，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)很重要的問(wèn)題，就是每次在立法的時(shí)候都面臨一個(gè)很大的障礙，這是否就變成了一種學(xué)界的自?shī)首詷?lè)，而學(xué)界的自?shī)首詷?lè)對(duì)于社會(huì)的影響并不是那么大。無(wú)論是清末的《大清民律草案》還是后來(lái)的民律二草，亦或是民國(guó)民法，很大程度上它對(duì)于我們社會(huì)的推動(dòng)意義并不是那么明顯。我一直在思考，是不是因?yàn)橥耆盐覀?/span>