第四分會場民法典人格權編、侵權責任編

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主持人：

　　李永軍 ?中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授

　　李志文 ?大連海事大學法學院教授

與談人：

　　劉士國 ?復旦大學法學院教授

　　張　莉 ?福建師范大學法學院教授

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第二單元：

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1.石佳友：中國人民大學法學院教授

　　《法典化的成就與局限——以民法典人格編草案為例》

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　　2.鄧建中：南昌大學法學院教授

　　《未來中國民法典應明確確立一般人格權制度》

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　　3.周友軍：北京航空航天大學法學院教授

　　《民法典侵權責任編草案評析》

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　　4.王竹：四川大學法學院教授

　　《論的監(jiān)護人責任設計》

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　　5.孫大偉：上海社會科學院法學研究所副研究員

　　《侵權法領域公平分擔損失條款之考察》

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　　6.岳紅強：河南大學法學院副教授

　　《民法典編纂中危險責任制度的立法建構》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（李志文）：第一位發(fā)言的是石佳友老師！他發(fā)言的題目是《法典化的成就與局限——以民法典人格編草案為例》。

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　　報告人：石佳友（中國人民大學教授）

　　論文題目：《法典化的成就與局限——以民法典人格編草案為例》

　　我主要談這個草案的成就部分。法典是法律淵源的匯編與整合，但法典絕不是跟歷史決裂的一個產(chǎn)品。人格權編的很多內容就是來自以前的法規(guī)，甚至是司法解釋。從另一個角度來說，法典化也是主權者與民眾之間溝通的一種方式，立法者希望通過民法的法典化對大眾進行直接教育，從而擺脫專業(yè)法學對大眾所造成的困惑和距離。所以，法律是一種溝通的方式，立法者希望通過這種方式跟民眾溝通。

　　第一點是體系化的努力及其建構。體系的開放性與演進性，為未來的立法修訂和法官的解釋適用預留了制度性空間。分則體系的完善和豐富，彌補了民事權利體系“見物不見人”的缺憾。法國有一位著名的法學家講過，“民法典”不能叫“民法典”，而是一個財產(chǎn)法典。這很好理解，在相當程度上講，民法典就是按財產(chǎn)法典規(guī)定出來的。當然法律本身有很多的依據(jù)，民法典人格權編更是這樣。

　　法典是主權者的行動，清晰的政治意愿宣告了新時代。這里另一個長期的問題，就是人格權的立法應該是留給立法者還是執(zhí)法者？雖然法典確實缺乏足夠的靈活性，但是在原則性的重大問題上，立法是具有不可替代性的。引用法國學者的觀點，“一些人根據(jù)伽達默爾或者哈貝馬斯的哲學詮釋學，認為法律的實質存在于司法判決之中。盡管我們對于研究判例甚至是法院的日常實踐始終懷有濃厚的興趣，但是我們仍然不認為法律的一切都可以簡約為爭端的解決，或者法官在確定法律的含義方面具有絕對的權威。大多數(shù)的情況下，司法創(chuàng)造只是在立法的介入之間?！碑斎唬@種觀點也有局限性。我們從法律科學性角度來講，確實存在精神氣質的保守，草案第773條“本編調整因人格權產(chǎn)生的民事關系”的提法有意回避人格權與人權之間的聯(lián)系以及憲法維度，學界爭議顯然在相當程度上削弱了立法者進行實質性法典化的意愿。法國有一位學者說他并不了解民法，他只是教授《民法典》，這可以看出來法典對法律學說具有相當重要的意義。

　　第二點是邏輯關系的錯位。錯位體現(xiàn)在人格權中人身自由與人格尊嚴的奇特排序，這個奇特的排序來自《民法總則》。這些路徑依賴導致了很多很奇怪的東西。人格尊嚴是全部法律的基礎，在任何的情況下都不能限制人的尊嚴。在這個意義上講，尊嚴一定是第一位的價值，怎么能把人格尊嚴放在人身自由后面？這肯定是錯誤的。另外，人身自由具有開放性，其實在人身自由的解釋上有相當多的內涵，它在相當程度上可以對應人的自由發(fā)展，未來有很大的彈性。尊嚴加自由這個組合其實有非常內在的原因，尊嚴強調對應的是人道的概念，更多的是靜態(tài)的，解決的是生存問題，而自由強調的是發(fā)展問題。

　　出于路徑依賴、編纂方法的局限性，我們一直考慮到底是“編”還是“纂”?；诂F(xiàn)行法的法典化，乃至所有的法典化一定要進行改革，絕對不能沿襲。例如，關于榮譽權是否應該保留？我覺得沒有必要。但是總則已經(jīng)寫了，所以分則不寫不行；例如人體胚胎的問題以及尸體的問題都應該寫進來；再如對拒絕無意義的痛苦治療的權利應當明確，一個瀕死的患者不愿意忍受痛苦而拒絕治療，但因為家屬沒有相應表態(tài)，這就很殘酷。當然這也涉及到法典與單行法的關系問題。除了傳統(tǒng)的考慮因素，還要考慮單行法。今天我們持的一種觀點，跟古典的時期相當不一樣，古典時候強調用公理和基本原則，內涵不一樣。當然，我們有時候缺乏足夠的法典化的節(jié)制精神，我覺得我們太喜歡極其詳細列舉了，而實際上有時不同條款所列舉的行為并非屬于同一邏輯層次。

　　最后應當注意政治要素和技術要素間的平衡。立法者和法律人階層間的對話，不會產(chǎn)生規(guī)范沖突，能夠包容未被預見的案例。體系的統(tǒng)一、語言的得體和透徹，并同憲法原則相協(xié)調，這對人格權編極其重要。

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　　主持人（李志文）：第二位發(fā)言人是鄧建中老師！

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　　報告人：鄧建中 南昌大學法學院教授

　　論文題目：《未來中國民法典應明確確立一般人格權制度》

　　有一句話是這樣說的：“理論是灰色的，實踐是常青的”，我覺得這個說法具有真理性。我們研究人格權，很多學者站在十八、十九世紀康德的理論來審視、來觀察，來研究中國民法典應該要規(guī)定什么樣的人格權。內在自由、外在自由是康德的一個思想。我覺得這是不是可以轉化為一個人格權內在體系與外在體系的延展，這樣可以把理論找到一個時代的切入點，否則單純地從邏輯中研究會難以自拔。從這一方面來講，對人的保護包括對物的保護，其實有很多在前提構造方面也應該有所不同。

　　立法者也是人，立法者有一種自我約束，這種自我約束表現(xiàn)為立法上的智慧。如何將概括性概念和具體性概念相結合，是人格權編中要充分考慮的。例如“物權優(yōu)先”的原則是立法做的利益衡量，而人格權的衡量更多的是在司法階段表現(xiàn)出來的。民法典應該明確確立人格權制度。上午孟老師提出了情理、倫理的觀點，倫理這個詞其實現(xiàn)在還沒有更好地揭示出來。我們怎么再進一步提升問題，我認為這還有一個法理問題，一般人格權構建有其社會性與時代性。在實踐認識還不足的情況下，需要留下一個保護人格權的空間。在這里我要批判兩個觀點：一是一般人格權是特別人格權的抽象，認為人格權本身就是一個抽象的概念。在我們法院系統(tǒng)其實有一般人格權的理論，而且有一些案例判決，表明這個概念具有司法實踐需要。國外文章也有所涉及，雖然不是很詳細，但是基本上會有，我覺得我們國家很多學者對一般人格權的實質性研究很少，單純停留在邏輯推演，單純停留在近代哲學、自然法的推理，因此我認為我們應當關注一般人格權的司法實踐性以及國內外的對比。二是，最近有一種觀點認為，《民法總則》第109條已經(jīng)明確了一般人格權。第109條規(guī)定了什么？不能說人的自由和尊嚴就是一般人格權。石佳友老師也講了這個問題，人格權具有權利、權利背后的價值和權利保護的利益三個層次。同時，延伸到現(xiàn)在草案第774條規(guī)定，“除了本編規(guī)定人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權益”。這個就很容易被誤讀了。我們需要顧及中國法官的解釋水平。有人說人格權獨立成編，像個房間，我估計我們這是最小的房間，我們人格權也是最小的一個篇章。民法典編纂分“兩步走”，我認為“兩步走”中后面的一步是跨了半步，應該是兩步半走，第一步是公布總則，第二步是公布分則，并在適當?shù)臅r候公布整個民法典。

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　　主持人（李志文）：下面由周友軍教授發(fā)言！

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　　報告人：周友軍（北京航天航空大學法學院教授）

　　發(fā)言題目：《民法典侵權責任編草案評析》

　　時間比較短，我就是從抽象的層面談談怎么完善目前的民法典侵權責任編草案一審稿。大概包括五個方面：第一，構建侵權責任法的基礎性制度和理念。這可以說是侵權責任法的“基礎設施建設”。一是責任能力問題。責任能力和行為能力是不同的。在侵權責任法上，確立責任能力制度，有助于過錯的認定，有助于解釋原因自由行為等。在很多方面，都有重要意義。二是確立侵權責任法的基本理念，也就是完全賠償原則。對此，我國學界是比較認可的，但是，此次草案第920條做了比較大的調整，在侵害人身權益導致財產(chǎn)損失的情形，受害人可以選擇主張加害人的獲益或者其損失。我覺得，草案第920條可能從根本上顛覆了侵權責任法。

　　第二，增加制度的供給，推動制度的發(fā)展。從草案的內容來看，我國的立法者可能是比較保守的，對于社會迫切需要的重要制度不太敢做政治決斷。我覺得，需要增加的制度包括自助、損益相抵、網(wǎng)約車的交通事故責任、自動駕駛的侵權責任、產(chǎn)品的定義、產(chǎn)品責任的抗辯事由等。這些可能是下一步努力的方向。

　　第三，對現(xiàn)行有問題規(guī)則的修正。舉一個例子，長期以來我國立法對精神損害賠償采取歧視性的態(tài)度。具體表現(xiàn)包括：一是因刑事犯罪侵害他人人身權益，造成精神損害的賠償?，F(xiàn)在，最高人民法院通過《刑事訴訟法司法解釋》第138條給固定下來了，受害人不能請求精神損害賠償。二是精神損害賠償?shù)目赊D讓和可繼承問題。按照《人身損害賠償司法解釋》第18條的規(guī)定，只有在加害人書面承諾或受害人已經(jīng)向人民法院起訴的情形，才是可以轉讓或繼承的。這個規(guī)則我們是學德國的，但是，目前德國法已經(jīng)改變了過去的規(guī)則，但是我們學的仍然其沒有修改之前的規(guī)則。三是侵害人格物的精神損害賠償。按照草案第960條第2款的規(guī)定，故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。這一規(guī)定將受害人主張精神損害賠償?shù)那疤嵯薅榧雍θ说墓室?，這可能也構成對精神損害賠償?shù)钠缫?。我特別希望立法者在此次民法典編纂中能夠對于我國長期存在的歧視精神損害賠償問題，做一個反思。精神損害賠償應當要納入正?；能壍?。

　　第四，侵權責任法與相關法律的關系，包括《產(chǎn)品質量法》、《道路交通安全法》等法律。就《產(chǎn)品質量法》來說，其應該回歸到產(chǎn)品質量管理法的定位，其中關于產(chǎn)品責任的內容要回歸到民法典侵權責任編之中。

　　第五，法律的前瞻性。這突出體現(xiàn)在網(wǎng)約車的交通事故責任、自動駕駛的侵權責任等方面。我個人曾經(jīng)提出來要確立基因技術責任，德國在很久以前就通過《基因技術法》確立了這一制度，我國在2020年確立這一制度，應當說不能算超前。

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　　主持人（李志文）：周友軍老師對侵權責任編草案談了很多值得我們探討的問題，一會討論的時候大家可以交流。下面發(fā)言的是王竹老師！

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　　報告人：王竹（四川大學法學院教授）

　　論文題目：《論的監(jiān)護人責任設計》

　　我討論的是非常小的一個題目，就是對《侵權責任法》第32條建議怎么改？ 《民法通則》第133條與《侵權責任法》第32條的思路是一致的。關于這兩個法條中前后兩款的關系有三種學說：第一種是平行關系說，認為第一款和第二款是平行的關系，主要是區(qū)分有沒有財產(chǎn)；第二種是遞進關系說，認為第一款是一般情況，第二款是特殊情況；第三種是內外關系說，認為第一款是對外責任，第二款是對內分擔。我的看法是，單獨去看第一款和第二款的關系都忽略了一個很重要的問題，這也是在民法典侵權責任編起草的時候要注意的問題。平行關系說和內外關系說是在不同背景下做出的解釋，而遞進關系說更為準確。

　　首先要區(qū)分監(jiān)護人監(jiān)護的是無行為能力人還是限制行為能力人，這樣能夠協(xié)調兩種不同責任能力或行為能力的被監(jiān)護人。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責可以減輕其責任，監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責而全賠似乎不合適，被侵權人無法獲得充分救濟的，可以根據(jù)被侵權人一方和被監(jiān)護人一方的經(jīng)濟狀況等實際情況分擔損失，但不得對被監(jiān)護人的生活和教育產(chǎn)生嚴重不利影響。此時可以去酌定損害賠償，現(xiàn)在基本沒有損害賠償法的基本原則，我們只能在不同的地方重復斟酌。

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　　主持人（李志文）：下一位發(fā)言人是上海社會科學院法學院研究所副研究員孫大偉。

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　　報告人：孫大偉（上海社會科學院法學研究所副研究員）

　　論文題目：《侵權法領域公平分擔損失條款之考察》

　　今天我討論的是侵權法領域公平分擔損失條款之考察。上午張翔老師在發(fā)言中也提到了公平責任，包括侵權責任法第24條在適用過程中可能存在的很多問題，根據(jù)現(xiàn)在很多學者的觀點，要把這一條刪掉。在電梯勸煙案中，一審法院和二審法院的結論完全不一樣。一審法院認為勸煙的行為和老人的去世存在先后關系，因而符合我們侵權法事實上的因果關系；二審法院認為雖然勸煙和心臟病發(fā)作存在前后關系，但是這種前后關系并不是一種法律上的因果關系，因此不能適用公平責任。一、二審法院對于《侵權責任法》第24條法律上的因果關系有不同的理解，而存在不同理解的原因是什么呢？在2002年的最高法公報案例“五月花餐廳損害賠償案”中，夫妻兩人帶孩子到飯店吃飯，墻壁倒塌把孩子砸死了，當事人起訴五月花餐廳，法院判定五月花餐廳賠償當事人。當時根據(jù)民法通則司法解釋，當事人在五月花餐廳就餐，就是為他人利益而進行的活動，這就符合了民法通則司法解釋第157條的規(guī)定，當事人沒有過失地為他人的利益進行活動，應該進行責任的分擔。這可以上溯到最早的公平責任制度，即可以根據(jù)實際情況分擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定出臺以后，公平責任到底是什么原則，具有什么作用？學界認為可能存在兩個問題：一方面可能會導致結果責任，只要有損害結果發(fā)生就可以適用公平責任，讓雙方來承擔損失；另一方面是過錯與無過錯的二元原則?！睹穹ㄍ▌t》132條導致了一個缺口，也可以說是法學的一個孤例?；谶@樣的判斷，2009年《侵權責任法》第24條進行了修改，對《民法通則》第132條進行了修正，將“當事人對造成損害都沒有過錯的”，修改為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的”，把損失分擔規(guī)則的前提限制在了要符合侵權責任的事實構成要件，要有損害和侵權責任，兩者之間要有法律上的關系；其次，把分擔責任變成了分擔損失，如果說之前是一個歸責原則的話，那現(xiàn)在則是一個損失分擔規(guī)則，從《侵權責任法》第24條可以清晰地看到立法者對于損失分擔規(guī)則進行了較大的限定。我們發(fā)現(xiàn)2009年之后，很多案件法院有突破，例如學生在學校體育運動受傷之后起訴學校，學校其實沒有監(jiān)管責任，但是法院依然判決學校承擔一定的責任。這類判決就是源于《民法通則》132條和《侵權責任法》第24條并行的規(guī)則。我們認為《侵權責任法》對責任的限制逐漸會體現(xiàn)在立法中。鄭州勸煙案件就體現(xiàn)了對《侵權責任法》第24條進一步修訂的必要。所以我的觀點就是，如果不能完全廢除掉的話，也要進一步對其限制，可能這是將來我國立法上比較好的選擇。

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　　主持人（李志文）：有請最后一位發(fā)言人岳紅強老師！

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　　報告人：岳紅強（河南大學法學院副教授）

　　論文題目：《民法典編纂中危險責任制度的立法建構》

　　我今天給大家匯報的題目是《民法典編纂中危險責任制度的立法建構》，講這個題目之前，我需要首先澄清一個概念，就是題目中的“危險責任”其實就是無過錯責任，或者稱嚴格責任，即《侵權責任法》中的第7條，也即草案第945條，“損害他人民事權利，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定”。無過錯責任是大陸法系的概念，英美法系則稱為嚴格責任。1994年英國社會學家貝克的專著《風險社會》從社會學的角度分析現(xiàn)在社會已經(jīng)進入到一個工業(yè)化時期。日本的一位社會學家對中國的斷定是，中國已經(jīng)進入到一個高風險的社會。所以《侵權責任法》從功能上來講，不僅是一種救濟，還是對社會風險的防范，不僅停留在事后救濟的階段，更應該主動發(fā)揮事前預防功能。因此，首先要厘清危險責任這個概念，其次是對承擔責任的依據(jù)進行理論上的探討。

　　在現(xiàn)代社會，安全已經(jīng)成為整個社會公眾的基本需求和秩序期待?！肚謾嘭熑畏ā返膬r值與核心任務就是平衡、協(xié)調權利自由與權利保護之間的關系，所以《侵權責任法》在價值上不僅要保護權利，還要追求安全。因此，我認為《侵權責任法》在民法典編纂過程中，應從價值理念上有新的認識，體現(xiàn)其時代性。我首先談風險轉型期我國侵權責任法應對風險挑戰(zhàn)的實踐困境，其次是風險社會下我國危險責任制度的缺陷分析，最后是我國民法典編纂中危險責任制度的建構路徑。

　　第一，我們存在的實踐困境。我們目前處在一個風險社會，大規(guī)模的侵權事故層出不窮，例如，三鹿奶粉事件造成的損害就非常大。這些事故僅靠《侵權責任法》是無法來進行救助的，而往往需要行政干預、政府補貼?，F(xiàn)行的《侵權責任法》的權利救濟功能在應對大規(guī)模侵權時是較弱的，因此要強化預防功能和懲戒功能。

　　第二，風險規(guī)制類型化與法定化缺乏應對新風險的制度彈性?，F(xiàn)在雖然規(guī)定了產(chǎn)品責任、道路交通安全事故責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物責任以及高度危險責任，但是總結起來都是在應對社會風險。而類型化有一個缺陷，法律有規(guī)定的可以調整，沒有規(guī)定的風險類型怎么辦？《侵權責任法》在這一方面要有所調整。

　　第三，危險責任、無過錯責任與嚴格責任三個概念的混用。危險責任的概念來自德國法，最早出現(xiàn)在《普魯士鐵路運輸法》，就是針對工業(yè)社會下新出現(xiàn)的風險，規(guī)則的依據(jù)就是為社會創(chuàng)設了一種“有風險就要承擔責任”的規(guī)則?！肚謾嘭熑畏ā返?條只是模糊地排除了過錯要件，僅把構成要件中過錯的主觀要件排除了，但是規(guī)則依據(jù)到底是什么沒有說清楚。第7條中一般條款的表述比較粗略，定位也比較模糊，涵蓋了一些特定的類型，但是這個類型里面是否能夠涵蓋替代責任和公平責任？因為公平責任也發(fā)生在雙方當事人都沒有過錯的場合，而替代責任里面主要是監(jiān)護人的責任以及用人單位的雇主責任，都是因一種特定的關系而需承擔責任，但是具體行為人承擔侵權責任的時候，則是因為有過錯才承擔，在承擔的時候因沒有責任能力，需要由監(jiān)護人或用人單位替代承擔責任。這是兩個層次，不能混為一談，所以無過錯責任和危險責任應該不包括替代責任。

　　第四，懲罰性賠償適用類型單一與賠償標準不明。懲罰性賠償還很保守，僅限于產(chǎn)品責任。但是實際上例如惡意侵權、惡意環(huán)境污染、惡意超速違章，都有惡意的成分，《侵權責任法》對惡意侵權的規(guī)制還非常有限。

　　第五，限額賠償規(guī)范形同虛設。雖然《侵權責任法》里規(guī)定了限額賠償，但是現(xiàn)行的法律規(guī)定就是鐵路事故、航空器損害以及港口間海上運輸侵權等，這些賠償額度早已時過境遷。

　　針對這些問題，我提出如下建議：第一，采用危險責任“一般條款+類型化”的模式，規(guī)定新出現(xiàn)的風險可以適用一般條款，擴大適用范圍；第二，采用統(tǒng)一的危險責任概念，明確“危險”的判斷標準。我認為危險責任是指，實施特定危險活動和危險行為的人，因該活動或行為之危險造成他人損害的，應當承擔侵權責任；第三，賦予受害人歸責原則選擇權。在很多無過錯責任或者是危險責任發(fā)生的場合，受害人舉證責任比較輕，但如果當事人都能夠證明對方有過錯，就不受賠償額度的限制，所以應當賦予其歸責原則選擇權；第四，適度擴張懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。環(huán)境污染和高度危險就可以適用懲罰性賠償；第五，完善限額賠償?shù)牧⒎▽蛹壓唾r償額度。應該在未來立法當中提高限額賠償?shù)牧⒎▽蛹墸仙椒傻膶蛹壣?，另外再提高賠償?shù)念~度；第六，要注重侵權責任法和社會保障法、刑法和行政法等其他公法之間的配合。一方面通過和公法的配合充分發(fā)揮侵權責任法和其他公法的預防功能，另一方面通過和社會責任保險制度的銜接，解決《侵權責任法》救濟不足的問題，可以擴大責任保險的范圍，來彌補《侵權責任法》填補損害救濟不足的缺陷。

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　　主持人（李志文）：下面有請與談人發(fā)言！???

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　　與談人：張莉

　　上半場主要是從宏觀角度來說人格權獨立成編的意義，實際上我們也看到人格權獨立成編以后重要的任務就是如何來完善其中的具體規(guī)定。剛才石佳友老師提到了相關局限性，實際上也給我們指出了方向。

　　第一，氣質保守的問題。人格權獨立成編從大方面來說具有時代性，可是人格權里面的條款一點都不具有時代性，還是局限于傳統(tǒng)的對人格權的理解?，F(xiàn)在是互聯(lián)網(wǎng)時代、大數(shù)據(jù)時代以及人工智能時代，在其他編里面，包括在總則里面我們相應看到了這些時代的影子，但是在人格權編里面一點都沒有。所以我覺得要有具體的規(guī)定，人工智能現(xiàn)在討論得很熱，包括它是人還是機器？是人還是物？有沒有主體資格？它擁有哪些權利等等。能不能用一個簡單的宣誓性條款概括“所有人類的科技、技術都不能夠以侵害人格尊嚴為代價”？特別是因為人工智能的算法其實有很多局限性、片面性，應不以侵害人的尊嚴為代價。

　　第二，在理論上曾經(jīng)探討過一般人格權的性質問題，到底這是和具體人格權并列的一種權利，還是統(tǒng)領在具體人格權之上的一種抽象的權利？前者是并列關系，可能是“兄弟姐妹的關系”；后者是“母子關系”，能夠解釋為何創(chuàng)設這一種人格權。理論上有這樣的爭議，同時還有人認為這是兜底條款，《民法總則》第109條規(guī)定應該是“母子關系”的統(tǒng)領的抽象條款，草案第774條的規(guī)定似乎是兜底條款，原本這是一個母條款，到了這個里面變成一般規(guī)定的兜底條款，這是不是邏輯錯位？

　　第三，關于立法的路徑依賴問題?，F(xiàn)在是自媒體時代，傳統(tǒng)媒體可能比較容易實現(xiàn)，要求媒體在網(wǎng)上回應，自媒體時代能不能要求平臺植入這樣一個鏈接呢？我覺得這些問題都應當考慮。另外，人格權主要是確認權利，但是在這個條款里面有很多跟《侵權責任法》的條款相混淆了，這其實是可以避免的。例如在用語上的統(tǒng)一化，確認權利的用語就統(tǒng)一用確認權利的用語，如“享有”、“排除他人侵犯”以及“禁止”。我認為未來應該找語言專家好好地實現(xiàn)法典用語的統(tǒng)一化，確認權利的就要寫權利的，規(guī)范什么權利就是擁有什么權利。

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　　劉士國：第一，人格權編是在存在重大爭議的情況下產(chǎn)生的，兩種意見對立法都會產(chǎn)生重要影響，所以我們從理論研究的角度，應該做哪一些規(guī)避和協(xié)調妥協(xié)？我認為受教育權、環(huán)境權和自由權在人格權里面都應該獨立成一章。反對意見中有一個觀點是正確的，就是人格權編和《侵權責任法》的關系問題，但現(xiàn)在基本解決了。草案征求意見稿里面有專門一章規(guī)定侵犯人格權制度，后來移至前面作為一般規(guī)定，一共有七條，這樣的做法是正確的。當然，從理論基礎來說，也有人強調人格權保護這個問題也是值得探討的?！段餀喾ā分贫ǖ臅r候沒有《侵權責任法》，現(xiàn)在編纂民法典的時候要不要在物權編規(guī)定物權保護？我認為民法典沒有規(guī)定的，實踐當中也要受保護，要形成一個開放的環(huán)境。關于侵權責任的規(guī)定問題在于變動太少，尤其是我個人認為一些很不妥的條款沒有改動。剛才幾位老師提到了責任能力的問題，比如不滿八歲的兩個孩子打架，一人罵人，一個打人，其中一個人受傷了，醫(yī)藥費怎么賠償？法官考慮各自的過錯占多大的比例并讓家長負責任?？紤]過錯實際就考慮孩子的責任能力了，不滿八歲沒有行為能力也就沒有責任能力，所以這個在理論上是很不照應的。在規(guī)定不完善的情況下，實踐中法官也能正確分析并判決。兩個孩子打架不區(qū)分誰的過錯、各自原因多大，那么這個案子就處理不了，因此應該考慮責任能力的問題。

　　第二，從法源來分析《侵權責任法》的條文，有的來自于德國，有的來自于法國，所以在考慮基本制度的時候是比較復雜的，需要從兩方面考慮。比如岳紅強老師講的，德國無過錯的領域，在我們國家工業(yè)社會產(chǎn)生的責任，包括動物侵權可以歸入危險責任，但是監(jiān)護人責任來自于法國，規(guī)定的是無過錯責任，所以就有一個問題：如果都改成危險責任的話，監(jiān)護人責任就要改成像德國那樣過錯責任而非無過錯責任，這就不一致了。當然，把監(jiān)護人責任改為過錯責任的話，德國那一套危險責任歸責是完全可以拿來用的。我國的無過錯責任相當于法國的利益說、德國的危險說，都是危險加利益說來解釋無過錯責任。所以，你們的意見我認為都有很多合理成分。王竹老師也提到了，監(jiān)護人的責任需要修改，對于限制行為能力人，監(jiān)護人如果能夠證明盡到監(jiān)護責任就不負責了，但是關于監(jiān)護人證明自己是否盡到了監(jiān)護責任取決于法官怎么掌握。實際上，即使盡到監(jiān)護的職責也能證明有過錯。日本就是如此，日本的法律規(guī)定監(jiān)護人責任是過錯責任，但日本民法典施行以來，至今沒有一例監(jiān)護人能夠證明自己沒有過錯的。日本的過錯責任與我國的無過錯責任，適用的結果都是一樣的，取決于法官如何應用，這牽涉到實踐問題以及比較法的問題，這都需要我們認真對待。

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　　主持人（李志文）：下一個階段是自由討論。???

　　冷傳莉：感謝大家對我發(fā)言所提問題的關注。第一，我們應該采取“人格物”還是“倫理物”的提法，這都沒有太大的關系，大家有更好的提法也可以提出來。“倫理物”是楊立新老師提出的，但是我覺得不如叫“人格物”，后者能夠包括更多的東西；第二，人格利益是什么？人格利益就是包含一般人格權的一般人格利益和具體人格權下的人格利益；第三，冷凍胚胎不能作為人格物？我覺得在二元分類的情況下冷凍胚胎不能是人，而是物，是一個客觀的實在，若將其看作人，則不倫不類，更是語言不詳，也沒有理論依據(jù)。它就是冷凍胚胎，就是人格物，不能夠否認這樣的客觀事實，而且我們民法里面人是始于出生，終于死亡，因此，胚胎在沒有變成人之前就是人格物。我覺得這樣說還是可行的。不對的地方請大家批評。???

　　劉士國：冷教授對人格物是有研究的，我覺得這個問題具有一定意義。國外解決動物被主人拋棄的問題，有些是從愛護動物的角度進行法律設計，認為動物不是物，應把動物人格化。這就類似于一個被拋棄的孩子由他人撫養(yǎng)后，撫養(yǎng)人可以向其生父母要錢，動物的收養(yǎng)人同樣也可以向動物的原主人去追索支出。這些法律設計都是為了解決實際問題，探討對哪些有必要賦予人格。說到胚胎，我過去闡明過一個觀點，就是比較傾向于跳出人和物的兩分來觀察問題。我定義胚胎就是“生命的種子”，因為冷凍后的胚胎能在需要的時候變成人。如果定義為人，所有的權利依然不能享有。跳出人物兩分是一種解決實際問題的方案，江蘇的冷凍胚胎繼承爭議案件就是這樣的。???

　　王? 竹：首先，小孩在寄宿制學校的情況，有可能監(jiān)護人已經(jīng)做到了必要的教育管理，完全讓學生長期脫離監(jiān)護人，不讓監(jiān)護人盡監(jiān)護職責，我認為是不對的；其次是冷凍胚胎，隨著技術的發(fā)展，這實際上就是基因的載體問題，以后技術再好一點，只要有XY兩條基因鏈就可以把人造出來了，其實冷凍胚胎是一樣的；再次，關于人工智能的問題。我突然有一個想法，這個想法一聽可能很荒謬，我覺得人工智能的責任特別像飼養(yǎng)動物致害，這是天天搞計算機產(chǎn)生的這樣一個感受，又像是我們造出來的東西，但是又把握不住，就像養(yǎng)一個狗一樣，又覺得它聽你的話，又好像它不聽你的話。另外，有老師提出人格權法與《侵權責任法》是特別法和一般法的問題，這實際上把原來的《侵權責任法》抽空了，似乎成為了兩個侵權責任法。我最近做的項目就是要把爭議的焦點找出來，從爭議中抽出爭議焦點主題，到底哪些是《侵權責任法》的規(guī)則，哪些不是《侵權責任法》的規(guī)則。其中不是侵權責任法的那些規(guī)則最后能否擔起裁判性的功能，最終找到足夠多的《侵權責任法》的人格權規(guī)范?，F(xiàn)在我準備做這個事，希望下半年有一個結果。

　　石佳友：第一，關于人格權法與侵權責任法關系的這個觀點，確實不是我說的。這個在侵權責任法上也很好理解，侵權責任法保護人格權利，即使按照這樣的思路下來，我所做的改動無非是把精神損害賠償回歸到侵權普通法，這就像剛才有老師提到的《物權法》和《侵權法責任法》的關系。我覺得把所有責任的承擔形式規(guī)定在總則里面去，這個法律更突出技術性，這不會導致對現(xiàn)行侵權責任法的調整，對我來說只有個別的條文調整即可。理論上講，難道不是這樣的嗎？而且現(xiàn)在所做的研究，一定是基于《侵權責任法》獨立成編的研究，獨立成編之后還有很多研究要做。

　　第二，關于侵權責任編的問題。侵害人身權利造成財產(chǎn)損失的，在受害人損失和侵害人的獲利之間選擇，很多學者認為沒有問題。侵權和不當?shù)美患右詤^(qū)分，難道沒有問題嗎？很多學者認為這是回到侵權責任法的范疇當中，我認為這個沒有道理。

　　第三，網(wǎng)絡侵權規(guī)則，法工委開了很多次會議討論怎么調整和規(guī)范。現(xiàn)在的規(guī)范并不理想，例如，網(wǎng)絡用戶發(fā)一個帖子，很多人抗議，然后立馬就刪了，怎么解決？???

　　艾爾肯：我去年在上海的時候跟劉士國老師探討侵權責任編有關醫(yī)療損害的內容，就是現(xiàn)行的《侵權責任法》第七章，對應現(xiàn)在草案的第六章。醫(yī)療損害責任的規(guī)定是有歷史背景的，現(xiàn)行《侵權責任法》將醫(yī)療損害責任規(guī)定在特殊侵權責任當中，但其他特殊侵權責任適用的都是無過錯責任，或者是過錯推定責任。從立法體系上來說，醫(yī)療損害責沒有任何新的變動，我看了草案之后很困惑。

　　劉士國：將醫(yī)療損害責任歸為特殊侵權，是過錯責任還是無過錯責任？觀察角度不同，結論也會不同。一方面我們認為是過錯責任，責任的承擔是以醫(yī)療過錯為前提，所以是過錯責任；認為是無過錯責任就是以團體責任形式承擔的。醫(yī)生或護士有過錯不等于醫(yī)院有過錯，醫(yī)院對工作人員職務行為造成他人損害承擔團體責任，此時認為是無過錯責任。所以說是因為觀察問題的角度不同。特殊侵權不都是無過錯責任，但是基本都是無過錯責任。像高度危險責任等就是無過錯責任，但這個規(guī)定過于保守，雖然現(xiàn)行《侵權責任法》是2009年出臺的，但是經(jīng)過這些年的實踐檢驗，有一些條文需要修改。互聯(lián)網(wǎng)情況下遠程醫(yī)療的問題，這關系到基本的民事關系調整，原來是有條文的，但是正式的草案里面又把這個拿掉了。拿掉的原因我沒有追問，我考慮和國家正在對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療進行整頓有關。但是針對社會現(xiàn)實的立法導向，總體上是不能改變的?！肚謾嘭熑畏ā芳右砸?guī)范會使遠程醫(yī)療做得更好。所以這個責任從國際規(guī)則來看沒有什么問題，因為都是提供咨詢意見不需負責。遠程醫(yī)療無法面對面，很難了解，只是請求別人提供意見，現(xiàn)狀很混亂，特別是皮膚科領域更嚴重，網(wǎng)上根據(jù)照片治療很不科學。初次醫(yī)療必須是面對面醫(yī)療，在這個基礎上沒有太大的變動時才可以利用互聯(lián)網(wǎng)。現(xiàn)在這些內容在這一章不是很理想。???

　　鄧建中：民法典的體系是以功能區(qū)分的，人格權和侵權責任制度具有不同的功能，二者不是特殊與一般的關系。只是在受到侵害的時候，人格權才像其他權利一樣受到《侵權責任法》保護，在這個意義上才可以說是特殊與一般的關系。張莉老師也注意到《民法總則》第109條和民法典各分編草案第774條提出了對一般人格權的不同理解，所以需要進行綜合，明確規(guī)定一般人格權以方便司法實踐。

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　　主持人（李志文）：好的，今天的會議圓滿結束，謝謝！

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