第五分會場民法典婚姻家庭編、繼承編及其他

?

主持人：

　　夏吟蘭? 中國政法大學教授

　　張鐵薇 ?黑龍江大學法學院教授

與談人：

　　楊明侖 ?全國人大常委會法工委經(jīng)濟法室巡視員

　　郭明瑞? 煙臺大學法學院教授

　　楊立新? 中國人民大學法學院教授

　　陳? 斯? 東莞市第一人民法院院長?

?

第一單元：

?

報告人：（每人10分鐘）

　　1.王麗萍? 山東大學教授

　　《民法典中親子關(guān)系的立法思考》

?

　　2.樊麗君? 北京化工大學教授

　　《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應采納父母照顧權(quán)的概念—兼評第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》

?

　　3.孫? 毅? 黑龍江大學法學院教授

　　《民法典婚姻家庭法編草案評析》

?

　　4.劉洪華? 廣東外語外貿(mào)大學副教授

　　《離婚財產(chǎn)分割制度的價值追求與立法完善》

?

　　5.李學成? 鄭州航空工業(yè)管理學院副教授

　　《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟之完善》

?

　　6.鄭曉劍? 廈門大學法學院副教授

　　《論家庭在我國民法典中的地位》

?

與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

?

　　主持人（夏吟蘭）：我們這組的討論主題是民法典婚姻家庭編和繼承編。今天下午的第一位報告人是山東大學法學院王麗萍教授，她報告的題目是《民法典中親子關(guān)系的立法思考》。每位發(fā)言人的發(fā)言時間是10分鐘，請大家一定遵守時間限制。下面有請王麗萍教授發(fā)言。

?

　　報告人：王麗萍（山東大學教授）

　　論文題目：《民法典中親子關(guān)系的立法思考》

　　感謝會議安排，也感謝夏老師的介紹，讓我有機會在這個地方跟大家分享一下自己的思考。我有很多想法但并不成熟，我希望可以借助這次機會求教于在座的各位專家和學者。今天上午我一邊聽與會專家就民法典各分編內(nèi)容的發(fā)言，一邊也在思考我們到底需要一部什么樣的婚姻家庭編？因為思考時間短，自己考慮有不成熟的地方，我從四個方面簡單談一下：

　　一是婚姻家庭編的制定要立足于中國國情，要反映中國老百姓的婚姻觀、家庭觀、倫理道德觀，要回應現(xiàn)實需求。現(xiàn)實需求和問題有哪些呢？比如說今天上午夏吟蘭教授談到的同居關(guān)系問題、老年人婚姻問題。老年人的婚姻和年輕人不一樣，肯定有它自身的特點，這些內(nèi)容我們應該在未來婚姻家庭編里作出回應。

　　二是婚姻家庭編一定要適應時代的需求?，F(xiàn)在這個時代和以前法國民法典、德國民法典制定婚姻家庭編的時候已經(jīng)不同了，和我們國家1980年制定第二部《婚姻法》的那個時代也不同了。現(xiàn)在科技發(fā)展對于婚姻家庭帶來的挑戰(zhàn)以及人工生殖技術(shù)等問題，在婚姻家庭編中應當有所體現(xiàn)。

　　三是婚姻家庭編的科學性和體系性問題。我真得非常贊同夏吟蘭教授今天上午講的，真不希望未來的婚姻家庭編是打補丁的，修修補補式的。而是希望它是成體系、具有科學性的。不能秉持“能不修改就不修改，能少修改就少修改，能合并到一塊就合并到一塊”的宜粗不宜細的思想，而是應該考慮一個成體系的規(guī)定，要能夠?qū)Φ闷鹞覀儑说钠谕?/span>

　　四是婚姻家庭編要注重和民法典其他編相匹配的問題。我們現(xiàn)在的婚姻家庭編總共才多少條內(nèi)容？和民法典其他部分能匹配起來嗎？我們的民法典是一部走向未來社會的、代表21世紀的民法典，婚姻家庭編真的就應該這么單薄嗎？這是我們應該思考的問題。

　　我要發(fā)言的題目是《民法典中親子關(guān)系的立法思考》。親子關(guān)系是很重要的身份關(guān)系。其實婚姻家庭立法有一個趨向，這個趨向就是重財產(chǎn)關(guān)系而輕身份關(guān)系，而實際上如今有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定也很概括。在輕身份關(guān)系的前提下，又有一個重夫妻之間的身份關(guān)系、輕父母子女之間的身份關(guān)系的現(xiàn)象。所以現(xiàn)有的婚姻法以及征求意見的婚姻家庭編草案內(nèi)容就非常概括，存在很多的不足。我將針對這個草案存在的不足和如何加以完善談點自己的看法。

　　我認為它的不足表現(xiàn)在幾個方面：第一是缺乏親子制度體系性安排。我們看一下草案中的這些條文，親子關(guān)系所有條文的總和和現(xiàn)行婚姻法的區(qū)別之處在于增加了親子關(guān)系的異議處理，這一個條文不能夠代替親子關(guān)系體系性的規(guī)定。夏吟蘭會長帶領(lǐng)我們中國法學會婚姻家庭法學研究會做出的關(guān)于婚姻家庭編草案建議稿和中國社會科學院建議稿里都是成體系的專家建議，但現(xiàn)在的草案將這些成體系的專家建議進行了過度的“瘦身”。這種過度刪減特別體現(xiàn)在親子關(guān)系上，我認為這關(guān)系到兒童利益保護的問題，此處確實需要加以修改、補充和完善。第二是一些必備制度嚴重缺失。親子制度最基本的內(nèi)容就是親子關(guān)系的推定。確認親子關(guān)系是首先需要解決的問題，確認親子關(guān)系以后才可以確認他們之間的權(quán)利、義務(wù)，可是現(xiàn)在沒有親子關(guān)系確認的規(guī)定，我們應當怎么辦？現(xiàn)實中親子關(guān)系是依靠行政上的戶籍登記制度和醫(yī)院的出生證明制度來加以確定的。親子關(guān)系推定制度是在世界上很多國家得到承認或者被證明非常行之有效的辦法，我們應該有這個規(guī)定，即親子關(guān)系的推定、否認、認領(lǐng)制度。第三個不足之處是草案里還是有著父母本位的痕跡，現(xiàn)在的親子關(guān)系立法的趨勢是子女本位。它強調(diào)子女利益居首位，即使父母有監(jiān)護等權(quán)利，也應當是為了子女利益去行使權(quán)利。父母所有的行為是為了維護兒童的利益，并且應當秉持著兒童利益優(yōu)先原則，這在我們國家草案中是沒有反映的。第四個不足就是還有一些落后性的規(guī)定，比如關(guān)于子女的分類，草案規(guī)定是非婚生子女和婚生子女享有同等權(quán)利，這所有人都贊同。我不贊同的地方是說要把子女分為婚生子女和非婚生子女，并且非婚生子女作為法定概念出現(xiàn)，我認為這還是落后的規(guī)定。無論婚生子女還是非婚生子女都是親生子女，親生子女的法律地位都是一樣的，只要能夠確定他們親生的親子關(guān)系就可以了，不管是婚生還是非婚生，他們之間的權(quán)利應該一樣。我認為應該采用這種模式：親子關(guān)系只有父母與養(yǎng)子女、父母與親生子女、父母與人工生育子女這幾類。當然婚姻家庭編還有一個不足之處，即對于人工生殖技術(shù)生育的子女沒有反映，希望在未來婚姻家庭編里能夠有一條規(guī)定回應其法律地位的問題，這一點也非常迫切。

　　針對上面的不足，我提出了一些立法建議，我的論文對此也有提及。

　　第一個方面是關(guān)于親子關(guān)系的確認。應當如何確定親子關(guān)系？當然推定是一個最基礎(chǔ)的制度，推定錯誤情況下應該允許否認，在有些情況下還可以允許主動認領(lǐng)。這是我設(shè)想的確認制度。

　　第二個方面我認為應該把親子關(guān)系單列一章進行規(guī)定，而不應將家庭關(guān)系中的父母子女關(guān)系、夫妻關(guān)系、其他近親屬關(guān)系等混雜在一起規(guī)定。理想的立法模式應當是夫妻關(guān)系單獨規(guī)定在一章，父母子女關(guān)系和其它親屬關(guān)系另作為一章。在父母子女關(guān)系和其他親屬關(guān)系這一章里，除了第一節(jié)做推定規(guī)定以外，第二節(jié)就可以規(guī)定子女在家庭中享有的權(quán)利，比如子女和親屬之間正常交往權(quán)。草案出來以后，很多人就提出如今祖父母、外祖父母可以探視，那二胎放開以后兄弟姐妹之間是否可以探視？如果我們規(guī)定交往權(quán)的話，無論是婚姻存續(xù)期間還是離婚后，親屬間的正常交往都是可以的，這一點就不會產(chǎn)生異議。所以我建議將這些規(guī)定合并成一個或者兩個條文來體現(xiàn)子女在家庭中享有哪些權(quán)利，子女應該負擔何種對家庭的基本義務(wù)。這是第二個建議。

　　第三個方面是法律應該采用父母照顧權(quán)的說法來代替現(xiàn)在的父母對子女的監(jiān)護。上午夏吟蘭會長給大家比較詳細地介紹了婚姻法學者形成的、關(guān)于監(jiān)護問題的一致意見和建議，其中就有把對未成年子女監(jiān)護從大監(jiān)護里邊分開，代之以父母照顧權(quán)制度。父母照顧權(quán)制度來源于德國法，包括人身照顧權(quán)和財產(chǎn)照顧權(quán)，所以我認為可以借鑒德國法的規(guī)定，在父母照顧權(quán)制度里加以完善。當然父母照顧權(quán)不僅僅是權(quán)利，還是一種義務(wù)。子女在家庭中的權(quán)利以單節(jié)的形式出現(xiàn)，這也是俄羅斯民法典的做法，我們也可以借鑒。

?

　　主持人（夏吟蘭）：感謝麗萍的演講！親子關(guān)系確實是婚姻法中非常弱的一塊，但又是家庭關(guān)系當中非常重要的一部分，而且這一部分會越來越重要，所以我非常贊同她的觀點。下面請北京化工大學文法學院樊麗君教授，她發(fā)言題目是《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應采納父母照顧權(quán)的概念——兼評第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》，大家歡迎！

?

　　報告人：樊麗君（北京化工大學文法學院教授）

　　論文題目：《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應采納父母照顧權(quán)的概念—兼評第四篇第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》

　　尊敬的夏會長，尊敬的各位學術(shù)界的同仁，我發(fā)言的題目是《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應采納父母照顧權(quán)的概念—兼評第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》。因為通知的時間要求是十分鐘，我就把我的問題歸納成兩個：第一個問題是民法典親子關(guān)系法應采納父母照顧權(quán)概念；第二個問題是民法典第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)。

　　首先是第一個問題，剛才王麗萍教授也談了，應該采納父母照顧權(quán)的概念，我同意這個觀點。我講四點理由。第一點理由就是父母照顧權(quán)是親子關(guān)系最重要、最核心的部分，父母照顧權(quán)是父母的天然權(quán)利，是為人父母對子女所負有的一個天然義務(wù)。子女降臨人世，法律必須為其確定照顧人，父母必須照顧哺育子女，子女必須依附父母才能生存，這是整個親子關(guān)系的出發(fā)點。關(guān)于這一點，在傳統(tǒng)民法很多基礎(chǔ)著作中都談到，像史尚寬的《親屬法》著作中就說，親權(quán)是親子關(guān)系中最核心的部分；日本學者我妻榮說，父母應該處于對未成年子女哺育、監(jiān)護、教育的地位。為什么這么說呢？父母對未成年子女進行哺育、監(jiān)護是人的自然本能，如果父母子女之間沒有上述本能，人類社會就不能持續(xù)發(fā)展。因此，各國法律都將父母對子女的這樣的義務(wù)用法律制度加以確認，尤其是大陸法系各國都用親權(quán)或者父母照顧權(quán)這樣的概念，對這個制度在法律上加以確認。我們一直認為英美法系沒有父母照顧權(quán)制度，實際上我認為這是一個誤解。以英國為例，英國在1989年《兒童法案》頒布之前使用的是“父母權(quán)利”的概念，比如說監(jiān)護和人身照顧，合稱父母權(quán)利。1989年《兒童法案》頒布以后，英國采用了“父母責任”的概念，涵蓋父母照顧權(quán)，也就是說父母照顧權(quán)實際上是兩大法系都采用的概念。實際上美國一些學術(shù)著作也表明，美國從聯(lián)邦憲法層面，也承認父母照顧權(quán)這樣一個概念。在德國，德國基本法尤其強調(diào)，照料和教育子女是父母的自然權(quán)利和至高的義務(wù)。這是我的第一個理由。

　　第二個理由，父母照顧權(quán)是一個集合性質(zhì)的權(quán)利。它不像我們《物權(quán)法》中的所有權(quán)，是一個整體支配權(quán)；它是父母為了照顧子女所需的一系列權(quán)利的一個集合。這些權(quán)利不管是在中國還是外國，社會生活都有這種需要，它就應該在法律上有所反映。當它在法律上反映的時候，為了體系上的完整，它需要一個上位的概念。大陸法系、英美法系中都存在一個上位的概念，我認為從這個角度來講，我們也需要這樣一個上位的概念，就是父母照顧權(quán)這樣的上位概念，這是我的第二個理由。

　　第三個理由，就是父母照顧權(quán)是父母的責任之一。關(guān)于父母照顧權(quán)和英美法系中父母責任的關(guān)系，很多法律文件中對父母責任這個概念界定寬窄都不太一致。德國學者的認識是什么呢？他們認為父母責任包括父母照顧權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)、交往權(quán)和父母對子女的法律責任，也就是說父母責任涵蓋父母照顧權(quán)。父母責任是父母照顧權(quán)的一個上位概念，父母照顧權(quán)是父母對子女的重要責任之一，這是我的第三個理由。

　　第四個理由，就是父母照顧權(quán)有一套獨特的規(guī)則，這一套獨特的規(guī)則是《民法總則》涵蓋不了的。《民法總則》把父母對未成年子女的監(jiān)護放到總則里邊，而且《民法總則》第26條規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)、教育、照顧、保護的義務(wù)。將來隨著司法實踐的發(fā)展，對父母照顧權(quán)勢必會有細化的要求，當這些法條需要膨脹起來的時候，《民法總則》是承擔不起這個任務(wù)的。因為它不符合立法體系的科學性，明明是分則的內(nèi)容，放到總則其實是不太合適的。像父母照顧權(quán)這一套獨特的規(guī)則，比如說它的主體制度、內(nèi)容、行使；還有父母照顧權(quán)的剝奪、停止、撤銷；還有在父母分居和父母離婚的時候，父母照顧權(quán)如何行使，這樣一套整體制度，它必須在親子關(guān)系法中得到反映，而不是在《民法總則》中反映。

　　因此基于以上四個理由，我認為婚姻法親子關(guān)系法里邊，應該采納父母照顧權(quán)的概念。同時用父母責任這樣一個上位概念，來涵蓋父母和子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　第二個問題就是草案第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)。我們民法典第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)，我認為可以分為三個部分：第一部分是父母、子女之間一般的權(quán)利義務(wù)，第843條到第847條規(guī)定了父母子女之間一般的權(quán)利義務(wù)；第二部分就是父母子女之間的特殊性群體，比如說非婚生子女、繼子女和父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第三部分就是一個親子關(guān)系的承認和否認制度。我們?nèi)缃竦牟莅钢?，親子關(guān)系立法實際上分為這三個部分，邏輯結(jié)構(gòu)是從一般到特殊，然后到親子關(guān)系的承認和否認。我個人認為，這樣一個結(jié)構(gòu)從體系科學性的角度來講是存在一些問題的。存在的問題是什么？我認為整個婚姻法是有兩條主線，第一條主線是動的線，就是說身份的變動；第二條主線是靜態(tài)的線，就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，比如說結(jié)婚引起夫妻關(guān)系，父母子女身份確認引起父母子女關(guān)系，離婚引起離婚后果。根據(jù)我對婚姻法的理解，我認為親子關(guān)系這一部分的結(jié)構(gòu)應該是這樣的：第一部分是父母身份的確認；第二部分是父母照顧權(quán)；第三部分是父母對子女的其他責任。父母照顧權(quán)和父母對子女的其他責任，可以有一個上位的概念就是父母責任，這樣一個順序才符合法律事實和法律事實所引起的法律關(guān)系這樣一個邏輯結(jié)構(gòu)。

　　在這個邏輯結(jié)構(gòu)中，我認為父母照顧權(quán)是一個核心。父母身份確認是一個前提，父母照顧權(quán)既是一個核心，又跟下面的部分也有邏輯聯(lián)系。在父母照顧權(quán)之后規(guī)定父母對子女的其他責任，它有一個中介的作用，上承父母身份確認，下延到父母對子女的其他責任，這是我認為的一個科學親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)。我就講這樣兩個問題，謝謝大家！

?

　　主持人（夏吟蘭）：非常感謝樊教授，她還節(jié)約了兩分鐘。實際上親子關(guān)系法這部分中，大陸法系最早講了親權(quán)，然后逐漸發(fā)展到照顧和責任，其實它有這樣一個邏輯發(fā)展過程，而她們兩位剛才提到的，在我們婚姻家庭法學會基本上是有共識的，所以也希望將來在婚姻家庭編的修改過程中，立法機關(guān)也能夠考慮我們的意見。下面，有請第三位發(fā)言人，黑龍江大學法學院孫毅教授，他發(fā)言的題目是《民法典婚姻家庭編草案評析》，大家歡迎！

?

　　報告人：孫毅（黑龍江大學法學院教授）

　　發(fā)言題目：《民法典婚姻家庭編草案評析》

　　我是外行，對婚姻家庭法不是很了解，但是不知道怎么給我安排了這個題目，有點班門弄斧。上午夏吟蘭老師談得非常好，我談幾個具體問題。第一點，婚姻家庭編改名為親屬編可能更好，婚姻也好，家庭也好，跟親屬的含義都不盡相同。第二點，要刪除一些重復的條款，比如說草案第838條、第847條繼承權(quán)的規(guī)定，和《繼承法》是重復的；第844條父母的責任和監(jiān)護是重復的，甚至不合理，父母沒有監(jiān)護權(quán)的時候，這個條文無法發(fā)揮作用。第三點，就是規(guī)范用語，第886條用了“朋友”的概念，提到朋友的撫養(yǎng)權(quán)問題，但“朋友”的標準卻很模糊。第四點，規(guī)范不合理，主要體現(xiàn)在收養(yǎng)部分。收養(yǎng)的這個程序、條件規(guī)定過于嚴格，對于多年形成的事實上收養(yǎng)關(guān)系直接否定效力不太合適，第892條體現(xiàn)了這個不合理的地方。第892條是把法律行為的效力直接平移過來，這個行為如果無效，直接否定收養(yǎng)，非常不符合人類的情感。第五點，就是規(guī)范有缺失。首先就是親子關(guān)系的法律規(guī)范比較粗放，沒有體系化地去借鑒已經(jīng)成型的各國制度。第849條對于有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女，直接推定適用親子關(guān)系，這個不合適。因為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女和收養(yǎng)形成的法律關(guān)系效果上不應該一樣，簡單地把它們同等化，反而是不合適的。尤其是將來離婚以后再結(jié)婚的時候，繼父母繼子女這個繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系是否仍然存在？這應該有一個明確的規(guī)定。

　　另一方面就是夫妻共同債務(wù)規(guī)則的缺失。對夫妻共同債務(wù)規(guī)則，草案第867條等于是沒有實質(zhì)性的規(guī)定，沒有規(guī)定認定夫妻共同債務(wù)的基本條件。我認為今年年初的相應司法解釋還是不錯的，唯獨有一點需要調(diào)整，那就是夫妻共同債務(wù)需要一個平衡，這個平衡就是如果配偶對這個債務(wù)知情而沒做否認表示的，這個時候可以認定是夫妻共同債務(wù)。這樣的話就能夠平衡雙方的利益，也就是債權(quán)人和配偶之間的利益關(guān)系。因為實踐中都是一方在配偶不知情的情況下借債，最后配偶大吃一驚，現(xiàn)在配偶知情就應該做出認可還是不認可的意思表示。如果證明配偶明知對方有這個負債，但也沒有做出否認表示，就應該認定為夫妻共同債務(wù)，這樣債權(quán)人和配偶之間的利益關(guān)系就平衡了。最后就是應該規(guī)定一方個人債務(wù)的承擔規(guī)則，一方個人債務(wù)的承擔除了涉及到個人財產(chǎn)外，還涉及到夫妻共同財產(chǎn)的分割問題，對這個問題法律上沒有規(guī)定。我建議在法律上夫妻關(guān)系存續(xù)期間，分割夫妻共同財產(chǎn)這個條款后增加第三項，這第三項就是關(guān)于因清償個人債務(wù)的需要而分割夫妻共同財產(chǎn)的，這樣規(guī)范就完整了。

　　大體上就這些建議，別的沒有了。

?

　　主持人（夏吟蘭）：說得非常好，而且說了一個特別重要的問題，就是關(guān)于夫妻共同債務(wù)。這個也是今天早上我特別提到的，如果今天咱們還有時間，各位如果愿意的話也可以就這個問題再深入討論一下，到底怎么規(guī)定會更能夠平衡債權(quán)人和配偶雙方的利益。下面有請第四位發(fā)言人，廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院副教授劉洪華，他發(fā)言的題目是《離婚財產(chǎn)分割制度的價值追求與立法完善》。

?

　　報告人：劉洪華（廣東外語外貿(mào)大學副教授）

　　論文題目：《離婚財產(chǎn)分割制度的價值追求與立法完善》

　　感謝民法學研究會給我這個發(fā)言機會。各位老師、各位專家，大家下午好！我發(fā)言的題目是《離婚財產(chǎn)分割制度的價值追求與立法完善》。其實對于這個問題我只是有一些粗淺的看法，沒想到會在會議上進行發(fā)言，我就把我的個人看法跟大家說一下，希望大家給我提出指導意見。

　　我查閱資料時發(fā)現(xiàn)，其實婚姻法的價值理念問題，尤其是其價值理念的體現(xiàn)和堅守問題，是早些年很多專家在討論婚姻法向民法回歸過程時都十分擔心的。他們主要擔心婚姻法的價值理念跟民法的價值理念會有不同，回歸以后可能會存在婚姻法的價值理念被吞噬的問題。我認為由于現(xiàn)代社會的商品化，當然很多專家也都指出來了，婚姻法的身份性的內(nèi)容被日漸弱化掉了，財產(chǎn)的關(guān)系卻增強了。大眾普遍認為婚姻法里很多關(guān)系也是一種財產(chǎn)關(guān)系，那么婚姻法的財產(chǎn)關(guān)系跟一般財產(chǎn)法的關(guān)系的區(qū)別是什么？我認為尤其在離婚制度上體現(xiàn)很明顯。離婚的時候分割財產(chǎn)到底按照什么理念進行？我在實踐當中感悟很多，離婚時的財產(chǎn)分割讓我感受最深。我對這個問題進行了一些思考，我認為婚姻財產(chǎn)跟一般財產(chǎn)應該有很大區(qū)別，是不能把一般財產(chǎn)觀念放到婚姻財產(chǎn)，尤其是放到婚姻財產(chǎn)分割上來。區(qū)別體現(xiàn)在以下幾點：一是體現(xiàn)在財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的雙方上，也就是說處于這種婚姻財產(chǎn)關(guān)系當中的個人和處于一般財產(chǎn)關(guān)系當中的個人，他們所處的外部性特征是不一樣的，外部場域性的屬性是不一樣的。這種屬性對這個人作為社會個體的獨立性和完整性是有影響的，在我們一般財產(chǎn)關(guān)系當中，個人是完整和獨立的存在；而在婚姻財產(chǎn)關(guān)系當中，代表財產(chǎn)的這個人不是一個完全獨立和完整的代表者，應該說他是一個更大的有機整體當中的一員。也就是從他所代表的財產(chǎn)屬性來說，如果要處理這個關(guān)系的話，他不是完完整整的一個人獨立的、完整地代表這一份財產(chǎn)，他只是一個更大的有機體當中的一員。并且他是通過與其他具有同樣性質(zhì)的主體相互關(guān)聯(lián)而得以完整，他的這種財產(chǎn)關(guān)系是在這樣一種關(guān)系當中而得以成完整的財產(chǎn)關(guān)系，所以單個個人在這個財產(chǎn)關(guān)系當中并不是一個獨立和完整的個體。不知道我這種表述是不是清楚，這是第一點。也就是在婚姻財產(chǎn)關(guān)系當中他的個體并非是完整、獨立的個體，并不可以直接代表這一份財產(chǎn)。

　　第二個方面，是體現(xiàn)在一般財產(chǎn)關(guān)系和婚姻財產(chǎn)關(guān)系當中的主體和他人產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系的目的和價值是不一樣的。在一般財產(chǎn)關(guān)系當中，主體和他人形成財產(chǎn)關(guān)系，一般是出于兩個層面的考慮，從物質(zhì)層面來講，他是為了追求個人利益最大化，然后使自己的財力得以提升。在財力提升的基礎(chǔ)上，他的精神方面也能獲得更大程度的人格獨立和自由。在這種普通財產(chǎn)關(guān)系當中，個人是出于這樣一種目的和價值而和他人產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系。而在我們婚姻財產(chǎn)關(guān)系當中，則有很多利他奉獻性，尤其是夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系沒有辦法用簡單的經(jīng)濟關(guān)系來處理，其中有很多感情因素，我們沒有辦法用商品的方法來計算，也不能簡單的用交換關(guān)系來進行處理。他們之間這種交換關(guān)系和我們說的交換是不同的，這種交換關(guān)系只能被理解為大家一起分享的一種表示，從這兩個方面我認為婚姻財產(chǎn)關(guān)系跟一般財產(chǎn)關(guān)系是存在區(qū)別的。但是這種區(qū)別要真正地在實務(wù)當中體現(xiàn)和反映，可能要有一些更細化的規(guī)定或者是價值導向，否則實踐當中我們很容易用一些普通財產(chǎn)關(guān)系來處理離婚財產(chǎn)分割。我認為這個區(qū)分在實務(wù)當中還是比較明顯的，一是因為我自己碰到過一些這樣的案子，另外我查閱資料也發(fā)現(xiàn)實務(wù)中有這樣區(qū)分的傾向。兩個方面來說，一方面是在離婚財產(chǎn)分割的時候有照顧女方權(quán)益原則，但我認為這個原則現(xiàn)在體現(xiàn)得不是很明顯。不知道大家在代理案件當中感受怎么樣。雖然有這么一個規(guī)定，但我認為在為女方爭取傾斜性權(quán)益的時候，舉證方面要求非常高，不是很容易達到。而且法官在審判的時候也想方設(shè)法去找一些理由阻止財產(chǎn)分割過度向女方傾斜。有學者統(tǒng)計2008年北京海淀區(qū)和上海閔行區(qū)法院審判的離婚財產(chǎn)分割案，67件案件中，照顧女方的僅有13件，而適用平等分割的占到25件。總體上來說，實務(wù)當中經(jīng)常采取對半分的處理方式。還有一些學者在2011年和2013年對重慶市法院進行了隨機抽查，在21件離婚財產(chǎn)分割案件當中照顧女方的僅有2件，而采取均等分割的有11件，大部分情況下都是采取1：1的比例來分割財產(chǎn)。所以我認為法官在考慮問題時需要價值導向的支撐。價值導向是反映整個社會的價值取向的，雖然沒有明文規(guī)定，但確實是司法過程中必不可少的。

　　另外還有婚前購買和婚后還貸的財產(chǎn)分割問題，當時引起過一波討論。我發(fā)現(xiàn)《婚姻法司法解釋（三）》第10條對此有規(guī)定，單看這個規(guī)定好像沒有什么問題。因為規(guī)定首先要求尊重雙方自愿，可先行協(xié)商，協(xié)商不成再考慮物權(quán)公示原則，將財產(chǎn)劃歸登記方。但是實踐當中財產(chǎn)劃歸歸男方的情況比較多，因為實踐當中很難協(xié)商，大都是協(xié)商不成，然后按照第10條后款的規(guī)定劃歸男方。按我們國家的情況，大多是男方購置房產(chǎn)，其財產(chǎn)分割結(jié)果基本上就是劃歸為男方。但是即使是共同還貸部分，財產(chǎn)分割也很難分，因為還貸的時候雙方是用共同財產(chǎn)在還貸，向女方傾斜也很少。這些都是實踐當沒有傾斜照顧一下女方利益的實例。

　　基于這樣一些考慮，我認為如果在價值導向上我們有一些引導，可能會好一些?；貧w到民法典上，我們民法的價值導向是自由平等，追求人文關(guān)懷。其實這個價值導向跟婚姻法不沖突。如果真正地實現(xiàn)人文關(guān)懷，多考慮中國的實際情況的一些因素，我們就能夠關(guān)注到女方的弱勢地位。因此，我提出了兩方面的建議：一個就是說在價值導向上就是要采用公平原則。這個公平原則就是強調(diào)社會正義，既追求程序公平，又追求結(jié)果公平；一個是在司法方面，法院在處理案件的時候，要考慮性別平等的問題，真正去考慮我們中國的現(xiàn)實情況，對夫妻雙方具體情況予以考慮；此外也希望在法院配設(shè)調(diào)解顧問等等。

　　我就匯報這些，謝謝大家！

?

　　主持人：非常感謝！劉洪華教授的發(fā)言也非常好。婚姻家庭的財產(chǎn)關(guān)系和一般的財產(chǎn)關(guān)系到底有什么不同，我覺得最簡單的不同，其實就是利己主義和利他主義的區(qū)別。因為一般財產(chǎn)法一定是利己主義的，當然要利益最大化，這毫無疑問，可是在家庭關(guān)系當中一定不能強調(diào)利己主義，肯定也有利己主義存在，但是我們強調(diào)的目的應該以家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系的和諧為最終目的，所以才會有所謂的奉獻和利他。如果在婚姻中我們每個人都只強調(diào)個人利益，那肯定會導致每個人都追求“我要利益最大化”，“我要自己發(fā)展最好”，不會考慮對方利益和孩子的利益。一個家庭中對方利益和孩子利益都是你必須要考慮的，這個家庭才有可能和諧穩(wěn)定地發(fā)展，所以我認為這個研究也非常有意義。接下來請第五位發(fā)言人，鄭州航空工業(yè)管理學院法學院李學成副教授，他發(fā)言題目是《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟之完善》，歡迎！

?

　　報告人：李學成（鄭州航空工業(yè)管理學院副教授）

　　論文題目：《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟之完善》

　　尊敬的夏會長，還有各位專家，大家好！非常感謝民法學研究會給我這樣一次發(fā)言的機會。前面幾位專家談的問題都比較大，我談的是一個小問題。在教學過程當中，有一個學生向我提出來一個問題，也是真實的案例：夫妻兩個人本來關(guān)系已經(jīng)有所惡化，有一天這個男方又對女方實施了家庭暴力，女方也受傷了。女方雖然受傷了，但是也不想起訴離婚，為什么不起訴離婚呢？因為作為一個沒有收入的農(nóng)村婦女，起訴離婚以后生活沒有保障，因為家庭收入主要還是靠男方。但是畢竟男方把女方打傷了，女方就要求男方損害賠償，但是又不想起訴離婚。我覺得雖然兩個人有夫妻關(guān)系，但是你不能因為有夫妻關(guān)系，一方把另外一方打了，有侵權(quán)行為就不承擔侵權(quán)責任了，不能說有夫妻關(guān)系就把侵權(quán)責任給消除掉了，我認為侵權(quán)責任還是要承擔。

　　后來我查了一下婚姻法的法條、司法解釋和民法典分編草案，主要還是《婚姻法司法解釋（一）》對這個問題有一些規(guī)定?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?9條第3款有這樣的規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。這個條文當中的“該條規(guī)定”，指的是《婚姻法》第46條，也就是說在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方實施了重婚、婚外同居、家庭暴力等等一系列的行為，如果受害人不起訴離婚，單獨依據(jù)這一條要求對方損害賠償?shù)?，法院不予受理。也就是說在剛才的案例當中，受害人受傷了，她如果不起訴離婚，只是單純要求男方損害賠償，法院是不予受理的。這就要逼著女方提出離婚并要求損害賠償。我覺得這個規(guī)定顯然不合適。最近我就思考了一下，寫了篇文章，當然論證也不是很充分，我就把我的想法簡單說一下。

　　這一篇文章首先是問題的提出；第二個問題是論證婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟的法理基礎(chǔ)；第三個問題是法律救濟的完善；第四個問題是結(jié)論。問題的提出就如同剛才所講的案例一樣，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果夫妻之間有人身或者財產(chǎn)性的侵權(quán)行為，在受害人不起訴離婚，而僅僅要求對方承擔侵權(quán)責任的場合，法院到底該如何裁判？這里邊涉及到一個找法的問題。其實我也查閱了相關(guān)資料，學界有肯定說，也有否定說。我在年會論文集第1286頁里也列舉反對的學說和肯定的學說，我看反對的學說很多，有各種各樣的觀點?？傮w上反對的學者還是以現(xiàn)行婚姻法已經(jīng)比較完善、夫妻之間的倫理屬性和家庭的和諧等等作為理由，我認為這些理由都不合適?；橐龇ū旧韺@個問題沒有規(guī)定，司法解釋是有那樣一個明確規(guī)定，就是不予受理。法院對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間的侵權(quán)有不同的看法：有的法院不受理，依法駁回；有的覺得應當受理，但是卻不知如何受理。法院有時候不予受理，往往通過調(diào)解來結(jié)案。司法實踐當中做法也不太一樣。所以我總結(jié)出來兩個問題，第一個問題是婚內(nèi)夫妻之間的民事侵權(quán)是否應該受到救濟，如果應該受到救濟其法理基礎(chǔ)是什么？第二，如果應到受到救濟法律又該如何救濟？民法典當中對此應當如何回應，就這兩個小問題。這是第一部分，問題的提出。

　　第二部分是法理基礎(chǔ)，在法理基礎(chǔ)部分，我首先探討一下婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任的含義，可以簡稱婚內(nèi)侵權(quán)或者是夫妻侵權(quán)，指的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫或者妻一方對另外一方實施侵權(quán)行為而構(gòu)成的侵權(quán)責任，就叫做婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任。它有幾個特殊性是顯而易見的，比如說發(fā)生的時間、當事人之間特殊的人身關(guān)系，另外如果要進行賠償還會涉及到夫妻財產(chǎn)。這個法理基礎(chǔ)我主要從三個方面來論證：第一就是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任救濟的合法性，根源于夫妻之間侵權(quán)行為的違法性。侵權(quán)責任是對加害人一方違法行為的否定性評價，婚內(nèi)夫妻侵權(quán)行為體現(xiàn)為一方實施了侵害另外一方合法財產(chǎn)權(quán)益或者人身權(quán)益的違法行為，實施違法行為者應當承擔其違法行為的法律責任，這是從第一個方面來論證婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任的合法性根源于侵權(quán)行為的違法性。第二個方面是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任法律救濟的合法性，也符合一般法和特別法的法律適用規(guī)則。侵權(quán)責任法屬于一般法，婚姻家庭法相關(guān)的法律屬于特別法，就夫妻侵權(quán)民事責任而言，作為特別法的婚姻家庭法律及其相關(guān)司法解釋中目前尚不存在規(guī)范夫妻侵權(quán)行為的法律依據(jù)，而僅存在離婚時特定侵權(quán)行為范圍內(nèi)的侵權(quán)損害賠償責任的法律規(guī)范。且相關(guān)的司法解釋違背了司法解釋應有的定位，超越了立法權(quán)限，排除了婚姻關(guān)系存續(xù)期間受害人的訴訟權(quán)利，使得法院面對婚內(nèi)夫妻侵權(quán)案件時，在現(xiàn)有的婚姻家庭法律及司法解釋范疇內(nèi)，出現(xiàn)了找法的困難。在出現(xiàn)找法困難的時候，應當求助于侵權(quán)責任領(lǐng)域的一般法，就是侵權(quán)責任法，在沒有特別法的背景下，法院應該用《侵權(quán)責任法》來處理夫妻侵權(quán)民事責任問題。夫妻的特殊身份以及婚姻關(guān)系存續(xù)期間的時間特定性等婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責任的特性，不能構(gòu)成排除侵權(quán)責任的法定理由。第三個方面是婚內(nèi)夫妻侵權(quán)民事責任制度的合法性，是民事主體人格平等與獨立的應有體現(xiàn)，這一點已經(jīng)很明顯了，我就不再詳細說了。

　　第三部分是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟的完善，這個完善主要是從兩個方面，一個是針對司法解釋而言的，另一方面就是在民法典中的立法完善。我認為相關(guān)司法解釋應當有所修正，這個主要就是《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款有這個規(guī)定。這里值得研究的有兩點，第一問題是這個司法解釋有沒有權(quán)利做出這樣的規(guī)定？我認為司法解釋做出這樣的規(guī)定顯然違背了司法解釋應有的定位，在婚姻法中并沒有明確規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)法律救濟的情況下，相關(guān)司法解釋逾越了全國人大授權(quán)的范圍，同時也違背了授權(quán)本身的目的。這里還可以探討第二個問題，就是婚內(nèi)侵權(quán)的法律救濟必須要通過司法解釋予以明確規(guī)定嗎？其實從整個民事侵權(quán)法律范疇來分析，夫妻除了具有特定的身份關(guān)系之外，夫妻之間的侵權(quán)與普通人之間的侵權(quán)并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。所以應當采用目的性擴張解釋，從保護受害人合法權(quán)益的立法目的出發(fā)，將婚內(nèi)侵權(quán)與普通人侵權(quán)做同等對待，一律適用《侵權(quán)責任法》。當然也有學者向我提出，說家庭是具有一定倫理色彩的，應該和普通人之間的侵權(quán)應該有所區(qū)別，所以等一會兒我會講到立法完善，立法完善方面會有一些專門的措施解決這一問題。

　　基于這兩個問題的探討，有沒有對婚內(nèi)侵權(quán)問題進行司法解釋的必要性呢？我認為是有的，但是首先要對《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款予以廢除，其次要進行一個新的規(guī)定。我草擬了一個條文：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人違反婚姻法基本原則，侵害對方人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，受害人有權(quán)依據(jù)婚姻法、侵權(quán)責任法、民事訴訟法等法律追究加害人的侵權(quán)責任”。這僅僅是一個司法解釋的修正，當然我覺得最根本還在于婚內(nèi)侵權(quán)的立法完善。立法完善主要是兩個方面，第一個方面我覺得應當在民法典婚姻家庭法編總則部分規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，即受害人主張婚內(nèi)侵權(quán)救濟的法律依據(jù)。這個法律依據(jù)可以表述成“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間侵害對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的，應當依法承擔侵權(quán)責任”。這個可以在婚姻家庭法編總則設(shè)一個條文，也可以與現(xiàn)行《婚姻法》第3條進行合并。第二個主要措施就是相關(guān)保障性制度應該予以完善。比如說增設(shè)非常財產(chǎn)制，一些學者認為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方對另外一方承擔損害損害賠償責任怎么承擔？中國絕大多數(shù)家庭還采取法定財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制的很少，承擔損害賠償責任是一種“從左口袋到右口袋”的概念。所以我認為非常財產(chǎn)制的引入是有必要的，非常財產(chǎn)制將是法定共同財產(chǎn)制轉(zhuǎn)化為法定分別財產(chǎn)制的橋梁性制度，有了非常財產(chǎn)制，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)受害人的請求或者法院依職權(quán)，就可以要求加害人向受害人索要損害賠償，這個在技術(shù)上已經(jīng)可以做到了。第二項制度是增設(shè)附條件的債務(wù)憑證，這個條件什么時候成就呢？也就是夫妻離婚判決或者是登記離婚生效之日起，這個條件就成就了。把這樣一項附條件的債務(wù)憑證交給受害人，對于加害人來講也是一種震懾，另外也確保了受害人在特定情況下，可以要求加害人承擔侵權(quán)責任。第三個問題就是婚內(nèi)請求權(quán)的時效，它畢竟不同于一般的普通侵權(quán)，所以訴訟時效方面可以考慮適用短期訴訟時效，以一年為宜，這是三個方面。

　　最后得出來幾點結(jié)論：第一點結(jié)論主要是論證婚內(nèi)夫妻侵權(quán)法律救濟的法理基礎(chǔ)，主要在于夫妻之間侵權(quán)行為的違法性、民事主體人格平等與人格獨立，另外也符合一般法與特別法適用的規(guī)則；第二點結(jié)論就是對相關(guān)司法解釋的修正；第三點結(jié)論就是民法典婚姻家庭法編在立法的時候，需要在請求權(quán)基礎(chǔ)以及相關(guān)保障性制度方面予以完善。

?

　　主持人（夏吟蘭）：非常好！這雖然是一個小問題，但是在司法實踐中也是遇到很多這一類的問題，我也覺得你對這個問題做了很好的論證，還是很有說服力的。下面我們請第六位發(fā)言人——廈門大學法學院鄭曉劍副教授，他發(fā)言的題目是《論家庭在我國民法典中的地位》，大家歡迎！

?

　　報告人：鄭曉劍（廈門大學法學院副教授）

　　論文題目：《論家庭在我國民法典中的地位》

　　尊敬的各位老師，大家下午好！非常榮幸能夠在這里發(fā)表一下我的一些淺見。我報告的題目是《論家庭在我國民法典當中的地位》。這個題目怎么產(chǎn)生的呢？主要因為我這兩年關(guān)注到在民法典編纂過程當中，有很多學者主張在我國民法典當中應當規(guī)定家制，有的學者還主張應當承認家庭有一個獨立的民事主體資格。我覺得他們的一些論證進度可能有些欠缺，然后我就慢慢有一點自己的想法，我就把我的想法行之于文。我提交的這篇文章還只是一個初稿，現(xiàn)在我已經(jīng)對它做了很大的完善和調(diào)整。我現(xiàn)在根據(jù)我調(diào)整完善之后的論文給大家做一個匯報。

　　我總結(jié)了一下，主張在我國民法典當中推進家庭制度，并且承認家庭具有民事主體資格的這些學者，主要從以下三個方面來論證他們的觀點。第一種是從法律文化的進路。持這種觀點的學者認為，家庭在保存和發(fā)揚我們中華民族傳統(tǒng)文化上發(fā)揮了很大的作用，如果我們民法典不對家庭做出規(guī)定，那這個傳統(tǒng)文化的發(fā)揚在民法典當中就失去了載體，這樣我們可能就會成為中華民族的罪人；第二種進路是從比較法的層面，主張我國民法典應當借鑒瑞士、越南、我國臺灣地區(qū)“民法”當中的家庭制度，應當在我國民法典里對家庭制度予以完善；第三種進路是從憲法的高度來論證，作為下位法的民法有貫徹上位法憲法當中保護婚姻家庭的義務(wù)。這主要從憲法制度性保障理論來作為論據(jù)來論證的，認為如果民法典不貫徹憲法保護家庭的原則，那么民法典就可能違憲。

　　我認為這三個進路都可能存在一些瑕疵或者存在一些值得商榷的地方。比如說就法律文化而言，我們知道民法典是一國傳統(tǒng)的體現(xiàn)，同時也吸納一些域外先進的文化。但是民法典主要是立足當下，著眼未來，我認為在民法典當中是不是應該規(guī)定家庭制度，并且承認家庭具有民事上的主體資格，從最根本而言還是看要社會的現(xiàn)實需要和社會的物質(zhì)生產(chǎn)條件。在過去，自然經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)水平低下，經(jīng)濟形態(tài)單一，以家庭為單位的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)占了當時經(jīng)濟形態(tài)的大部分，因此家庭在自然經(jīng)濟條件下當然具有比較重要的地位，因為當時家庭既是一個生產(chǎn)單位，又是一個生活共同體。但是現(xiàn)在而言，家庭結(jié)構(gòu)都趨于核心化了，而且家庭職能也發(fā)生了很多變化，尤其是家庭生產(chǎn)極大地弱化了，在這樣一個現(xiàn)實社會條件下，再把家庭作為一個主體在民法典中規(guī)定，可能就失去意義了。將家庭作為一個整體，它對外發(fā)生私法效應的必要性已經(jīng)不存在了，這是我對持法律文化進路的質(zhì)疑。

　　第二個是從比較法層面，確實瑞士民法典親屬編第九章專門規(guī)定了家庭制度為家庭共同體，那么瑞士的做法能否對我國產(chǎn)生借鑒呢？其實這個很值得我們商榷。通過查閱相關(guān)瑞士民法典的評注可以看出來，在瑞士民法典親屬編專章規(guī)定家庭共同體，主要是歐根?胡貝爾的個人主張。我們知道從某種意義上講，瑞士民法典是胡貝爾教授個人的作品，胡貝爾這個人深受德國基爾克思想的影響，而基爾克的思想就是強調(diào)團體本位，他不顧當時瑞士學者、議員的反對，憑借自己的影響力，把他的主張貫徹到瑞士民法典當中。我參考了三本瑞士民法典評注，這些權(quán)威作者都認為現(xiàn)在瑞士民法典當中的家庭制度基本上都已經(jīng)支離破碎，基本上是不再被適用了，它的功能就是歷史博物館當中的陳列品，把它們已經(jīng)作為博物館當中藏品制度拿過來作為我們的借鑒，我覺得這個是值得商榷的。就越南而言，越南民法典第106條確實規(guī)定了家庭具有民事主體資格。但是越南民法典第106條規(guī)定，家庭可以成為民法典上的主體條件是僅限于家庭在從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的時候，它才可以成為民法典上的主體，這和我們的《民法通則》和《民法總則》上的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是一樣的。就是說只是在特定領(lǐng)域承認家庭具有民法上的主體資格，但是除此之外家庭并不享有這樣的地位。那么就我國臺灣地區(qū)而言，我國臺灣地區(qū)繼承了《中華民國民法》，它在民法典里邊對家庭制度做了規(guī)定。在王澤鑒教授的《民法概要》書中，他評價了現(xiàn)在在我國臺灣地區(qū)實行的家庭制度現(xiàn)狀，他認為在家庭成員四散各處，社會流動性這么大的今天，家庭基本上召集不起來，因此在我國臺灣地區(qū)“民法”上的家庭制度已經(jīng)失去了規(guī)范意義。由此可以看出，無論是瑞士、越南，還是我國臺灣地區(qū)，他們的家庭制度都存在這樣那樣的一些問題，難以成為我國民法典編纂的科學參考。

　　第三是從憲法角度來論證民法有貫徹憲法的任務(wù)，他們的觀點主要是從制度性保障理論來出發(fā)。我在文章里邊，主要就這個論據(jù)展開了批判，制度性保障理論只是眾多憲法學理論當中的一種，而且它這個理論的提出具有應急性色彩。它主要是在20世紀20年代德國魏瑪憲法對于基本權(quán)利保障不彰的情況下，為了強化對于基本權(quán)利的保護而提出來的，也就是說立法雖然可以對于一些制度進行修改，但是你不能夠廢除這些法律制度的核心部分。但是后來二戰(zhàn)之后，德國的基本法對于基本權(quán)利做了很完善的保護，這個制度性保障理論的缺點也就凸顯出來了。一方面制度保障的內(nèi)涵和外延不精確，就很容易淪為一個無所不包的概念工具，這樣就失去了規(guī)范意義；另一方面就是如果在實踐當中貫徹這個理論，就有可能對于基本權(quán)利保護不周延。因為這個理論不否認可以對基本權(quán)利做出限制，立法目的本來是要保護基本權(quán)利，結(jié)果卻允許國家通過某種手段對于基本權(quán)利進行限制，這是走向反面了，所以這個制度性保障理論，現(xiàn)在在很多國家已經(jīng)是一個落后的、過時的理論。那么從憲法這個角度來論證，你用這么一個落后、過時的理論來論證，我覺得這也不恰當。

　　最后我說一下我的觀點，我的觀點就是從價值上來講，我們國家不應當在民法典當中對家庭制度做出全面規(guī)定，否則就可能會動搖乃至顛覆民法典所賴以支持的自由主義和個人主義的法律思想。從技術(shù)上來講，在民法典當中對家庭做出全面規(guī)定，承認家庭的獨立民事主體資格，在實踐當中也是難以做到的，比如說家庭意志怎么產(chǎn)生？誰是家庭的代表？家庭財產(chǎn)和個人財產(chǎn)怎么分配？第三人怎么知道與他發(fā)生私法交往的是家庭還是家庭成員呢？發(fā)生糾紛怎么來維護交易安全等等。這是我的報告，謝謝大家！

?

　　主持人（夏吟蘭）：鄭老師提出來的這個問題，確實也是我們在婚姻家庭編討論當中的問題之一。你用的是“家庭”，也有一些老師提出來用“戶”的概念。就是戶在民法典當中要不要有地位，《民法總則》該不該規(guī)定戶的地位，實際上也涉及到這個問題，比如說宅基地問題，土地承包經(jīng)營權(quán)的問題，可能實際上都會涉及到以戶為單位。而將來我們的稅收要減免有關(guān)撫養(yǎng)孩子、贍養(yǎng)老人支出，它其實也是以戶為單位的。所以我想也許民法典不一定要規(guī)定戶，但是戶是不是完全沒有意義，家庭是不是完全沒有意義？我覺得我們還需要做更深入的討論。

　　鄭曉劍：我不是全面反對，我只是說在民法典里邊，一般性的規(guī)定家庭的私法主體資格沒有意義，也沒有必要，我不反對在特別法里邊基于稅收、戶籍管理對家庭進行特別規(guī)定，這個我完全贊同。

　　夏吟蘭：非常好！下面我們就開始進入與談時間，我們先請郭老師講幾句，歡迎！

?

　　與談人：

　　郭明瑞（煙臺大學法學院教授）

　　我非常感謝夏老師讓我來與談，我并沒有做與談的準備，各位的大作都沒有提前看，只是聽了剛才幾位的發(fā)言，有幾點想法可以跟大家交流一下。

第一，就是剛才孫毅教授談的這個題目，關(guān)于親屬法的說法，我是非常贊同的。另外我認為婚姻法現(xiàn)在的位置是不是更應該往前一點，總則之后應該就是婚姻法，然后是物權(quán)、債權(quán)，應該是這樣一個體系，如今，婚姻法的位置有點不倫不類，我認為放在法典中間不合適，這是我想談的一點感受。

第二，婚姻家庭法現(xiàn)在叫婚姻家庭編，分則制定當中跟總則的關(guān)系怎么處理？我覺得今天談了兩個問題，第一個問題就是關(guān)于監(jiān)護權(quán)的問題，上午夏老師也講了這個，下午兩位老師探討了父母的照顧權(quán)問題，我覺得這個里邊涉及到跟民法總則的關(guān)系，民法總則已經(jīng)規(guī)定了監(jiān)護，但是在總則里邊規(guī)定合適不合適呢？總則是從行為能力角度考慮的，所以在那個地方作為行為能力的補充制度，我覺得未嘗不可。但是總則里邊不規(guī)定，放到親屬法里邊規(guī)定可以不可以？也可以，但是現(xiàn)在總則已經(jīng)規(guī)定了，我們還能再變動嗎？我覺得變動的可能性不大。

　　夏吟蘭：我們可以不變動，我們補充一下。

　　郭明瑞：但是我認為父母照顧權(quán)的具體內(nèi)容有必要在親屬法里邊加強，真正體現(xiàn)兒童利益最大化，這個是非常必要的。在這一點上我贊同各位的提法，我們現(xiàn)在是講父母本位，實際上應該是子女本位、兒童本位，關(guān)于這一點我是這樣一個看法。

另外一點就是剛才鄭老師提的家的問題，總則里邊已經(jīng)提到家庭財產(chǎn)，我覺得親屬法里應該在哪一個地方做一個回應？哪些財產(chǎn)屬于家庭財產(chǎn)？我們現(xiàn)在有一條是規(guī)定了家庭成員，能不能在這條規(guī)定后規(guī)定一下什么是家庭財產(chǎn)，因為家庭財產(chǎn)跟夫妻財產(chǎn)還是會有不同的，家庭財產(chǎn)更多的處理方法是有約定性的，這是一點認識。

　　還有一點，民法總則的原則怎么貫徹？因為民法總則在民事權(quán)利上講到婚姻家庭的時候，特別強調(diào)了對弱勢群體的保護。我認為弱勢群體保護這一塊也應該是我們親屬法承擔的義務(wù)，當然它也是一個社會責任，但更多的家庭成員當中怎么保護弱勢群體，在制度設(shè)計上怎么來體現(xiàn)？兒童利益最大化當然是一方面。另外來講就是規(guī)制家庭暴力的問題，剛才李老師談到夫妻侵權(quán)問題，這都涉及到家庭暴力。另外針對弱勢群體的保護，特別是在離婚制度上對弱勢群體的保護我們現(xiàn)在很不充分，離婚以后分割財產(chǎn)是一個問題，另一個問題是離婚以后的補助、救濟。我認為離婚的時候無過錯一方的生活水平不能低于有過錯的一方，因為家庭現(xiàn)在確實是社會和諧的基礎(chǔ)，過去家庭盡管不能作為具體的存在，但是家庭在社會生活當中地位是不可取代的，而且千百年以后也不會沒有家庭，因為對嬰兒的生養(yǎng)無論如何都是由家庭完成的，不可能由社會完成。因此我認為我們親屬法制定當中應該考慮對弱勢群體的保護。

　　再一個就是各位談到關(guān)于夫妻共同債務(wù)的問題，其實夫妻共同債務(wù)在夫妻財產(chǎn)關(guān)系當中確實不能視為一般的財產(chǎn)規(guī)則，除了夏老師談的以外，我認為還有一個倫理性的問題。例如，父母把一個房屋贈與子女了，子女有可能要求父母盡快過戶嗎？那不可能，如果沒有過戶那仍然是父母財產(chǎn)，我認為這個觀念恐怕不符合家庭財產(chǎn)關(guān)系的特殊性，除了利己利他之外，它有個倫理性的問題，不能逼得親屬之間反目成仇，我認為這是我們應該考慮的。

　　另外我覺得還有一個問題，就是我們現(xiàn)在提到的同居關(guān)系在現(xiàn)實當中有存在，我覺得有必要提一下。另外還有婚約關(guān)系在現(xiàn)實當中也存在，比如說彩禮的返還，法律的約束在哪里？返還是不返還呢？這個制度是不是一個缺失，要考慮。當然更改為親屬法以后，我覺得有很多問題要解決。比如說親屬關(guān)系，我們現(xiàn)在講了三代親屬、三代血親、三代旁血親，不規(guī)范這些是不合適的，像我們規(guī)定禁止結(jié)婚的條件中，對親屬關(guān)系應該從倫理上考慮，不應該從其他方面考慮?，F(xiàn)在我們許多違反倫理的婚姻反倒是有效的。比如說三代以內(nèi)旁系親屬結(jié)婚，我認為應該無效，這恰恰違反倫理的，比如說姑丈跟侄女結(jié)婚，姨丈跟姨侄女結(jié)婚，這其實都是違反倫理的。

　　我說這么多。感謝大家！

?