第一分會場民法總則

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主持人：

　　張善斌 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　孫　鵬 西南政法大學(xué)教授

與談人：

　　耿　林 清華大學(xué)法學(xué)院副教授

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第二單元

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1.曹艷春 上海海事大學(xué)法學(xué)院教授

　　《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》

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　　2.熊進光 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《動態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（20 分鐘）

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　　主持人（孫鵬）：第二階段討論開始，郭明瑞老師親臨我們小組，感謝郭老師。下面有請第一位發(fā)言人，上海海事大學(xué)法學(xué)院曹艷春教授，她的發(fā)言題目是《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》。

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　　報告人：曹艷春（上海海事大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《自愿緊急救助行為免責(zé)條款問題研究》

　　因為我沒有提交論文，所以我做了個PPT。謝謝大會給我這么一個發(fā)言的機會，我的這個題目是對《民法總則》第184條自愿緊急救助條款的一點思考。

　　這個問題大家都很熟悉，這個條文出臺前經(jīng)歷了三次修改。我們知道，最初的版本是“除有重大過失外，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，經(jīng)過修改，到大會表決稿的時候，前幾次審議稿中的“重大過失”字樣被刪除，僅僅規(guī)定了“因自愿實施救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，也就是說，完全刪除了救助者的責(zé)任。這個條文被稱為中國的“好人法”，它為實施救助行為的好心人解決了后顧之憂。這也是在最近這幾年中國特殊國情下產(chǎn)生的。這個條款對弘揚社會主義核心價值觀，塑造互助社會風(fēng)氣具有重要意義。

　　然而這個條款在適用上有很多問題是值得思考的。第一點，當救助者在救助過程中真的存在重大過失，而且對被救助人造成嚴重的損害，要不要承擔(dān)責(zé)任呢？按照當前法律的規(guī)定，肯定是不用承擔(dān)責(zé)任的，不用承擔(dān)責(zé)任的話，如果對被救助人造成擴大損害，這實際上是造成新的利益失衡，在這種情況下是否應(yīng)當考慮對被救助人的權(quán)利進行救濟，以及如何救濟？

　　第二點，在導(dǎo)致嚴重權(quán)利義務(wù)失衡的情況下，救助者只有救或不救的權(quán)利，卻沒有負擔(dān)任何義務(wù)，這種只有權(quán)利沒有義務(wù)的情況在法律體系上是有問題的。這樣的話，是鼓勵了不負責(zé)任的救助行為，這不利于救助者盡到一般人的謹慎注意義務(wù)，有可能造成不必要的擴大損失。

　　第三點，這樣規(guī)定有可能好心辦壞事。大家知道，其實我們國家的救助體系還未形成，民眾的救助知識和能力有限。在國家對于公共醫(yī)療設(shè)備的配置不齊全的情況下，過度主張救助，只能會導(dǎo)致更多的不當救助事件發(fā)生，而且對受救助人相應(yīng)的損害又沒有救濟保障的話很容易導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，也有可能引發(fā)新的社會矛盾，以及道德風(fēng)險。關(guān)于這個問題外國的立法和實踐也有很多，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，都有相關(guān)規(guī)定。大陸法系有自愿緊急救助制度，英美法系也有。但是它們對于免責(zé)的規(guī)定僅限于一般過失，重大過失或故意肯定是要承擔(dān)責(zé)任的，但他們也有其他配套的機制來保護救助者。所以，關(guān)于這一條我有以下的思考：一項法律制度的推行和實施，不僅僅是依賴法條，還依需要配套制度，這樣才能實現(xiàn)立法的目的，因為“徒法不足以自行”。所以要想把緊急救助制度很好地實施下去，我想肯定要有其他相應(yīng)制度來配套，不能僅僅靠這一條來達到立法目的。我們需要反思一下，第184條的立法目的到底是什么？是因為前幾年出現(xiàn)了見死不救、見老人摔倒不扶，還有像彭宇案等一系列案子。這一條款的目的看似是鼓勵救助者實施救助，實則是為了減少社會風(fēng)險的發(fā)生。當某一個人真的心臟病突發(fā)了，如果救助人有救護知識的話就把他救回來了，否則他就會死掉。法律應(yīng)當考慮救助者與被救助人利益的平衡，而不是僅僅保護救助者，對于被救助人有可能發(fā)生的擴大損害不管不顧，如果這樣，那就不是一個良法，是有問題的。在民法典編纂的過程中，我們還有機會對第184條修改。我想最初的條款是好的，應(yīng)該把“重大過失”除外，限于“一般過失”免責(zé)，在一般過失的情況下救助者不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第四點，對救助者除了一般過失免責(zé)的保護，其實還可以有其他方式去保護。比如關(guān)于舉證責(zé)任，一旦發(fā)生被救助人告救助人的情況，聲稱救助人的救助造成損失擴大的，我們可以把更多的舉證責(zé)任由被救助人承擔(dān)，減輕救助者要自證的舉證責(zé)任。另外，可以給他提供法律援助。像國外就是這樣，當救助人涉及訴訟的時候，他們會有一些協(xié)會、行會提供優(yōu)秀律師為其提供法律的保護，從這些方面都可以對救助人進行有利保護。

　　第五點，建立被救助者訛詐的懲戒機制。在新加坡就有這種機制。為什么后來見到倒地老人大家都不去扶不去救？因為大家都害怕被訛詐。所以，對訛詐的人，我們一定要有一個懲罰機制。我們會賦予救助者反訴的權(quán)利，再配一些行政處罰，比如嚴重的情況就要求其負行政責(zé)任和民事責(zé)任，并記入誠信檔案。

　　最后，我們要加強普及緊急救助知識，為什么有些人不去救？也不是冷漠，是不知道怎么救。我們國家在這方面是比較欠缺的，像美國救助知識的普及率幾乎達到了85%，其他國家有30%、40%，我們國家有的說是少于5%，有的數(shù)據(jù)說1%都不到。在我們國家緊急救助技能普及率不高，法律如果一味鼓勵救助行為，可能會產(chǎn)生相反結(jié)果。所以我們國家的大學(xué)、企事業(yè)單位應(yīng)該進行這種緊急救助知識的普及。像德國司機取得駕照之前必須要考過緊急知識測試，否則不給駕照。上海很多公共場所如地鐵等地放有救助神器，但是放了大家也不會用，這也是一個問題。

　　實際上普及急救知識，一方面是在保護救助者，另一方面也是對被救助者的保護。此外，對被救助者的利益也要保護，一方面要征得被救助者的同意，另一方面，建立救助補償基金和責(zé)任保險。當一般過失也造成了損害時，被救助人就沒有補償?shù)膩碓?，這時候應(yīng)該由社會提供。比如說社會募集，比如對被救助者訛詐的處罰匯成基金，補貼上述行為。

我感覺在第184條上一定要配套其他的制度，一定要平衡被救助人的利益，這樣才能能夠真正達到這條的立法目的。謝謝大家！

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　　主持人：感謝曹艷春教授，下面有請熊進光教授。

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　　報告人：熊進光（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《動態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》

　　非常感謝主持人！我報告的主題是《動態(tài)系統(tǒng)視角下“英雄”的法律界定》，這個問題在我們的理論和實踐當中還是有爭論的?！睹穹倓t》第185條明確規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！睘榱寺鋵崒τ⒘业谋Ｗo，2018年4月份全國人大常委會通過了《英雄烈士保護法》。但是在實踐當中，對這個條款到底怎么理解？對英雄烈士怎么界定都存在很大的爭議，所以我的論文以這個為視角，希望幫助大家形成共識。

　　實際上在理論界和實踐當中對此存在兩種理解，一種理解，《民法總則》規(guī)定的應(yīng)該是英雄的烈士；第二種觀點，英雄烈士應(yīng)該是指英雄與烈士，也就是說，它并不是對英雄烈士的界定。在這里為什么要做這個區(qū)分？我們認為第一方面，從解釋的角度來看，如果說把它理解為英雄的烈士，實際上是將不具有英雄品質(zhì)，或者沒有被授予英雄稱號的普通烈士范圍排除在外，這違背了立法的本意。民法的立法本意是在對死者人格利益進行保護的時候，涉及到公共保護的情況下，作為烈士來講，盡管沒有英雄稱號，但是我們也應(yīng)該進行保護，在司法實踐當中也有相關(guān)的案例。從這個方面來講，一個是從實踐來看，我們認為對烈士的保護有必要。第二方面，如果把它理解為英雄的烈士，實際上它的落腳點應(yīng)該在烈士，變相把非烈士類的杰出人士，就是英雄類排除在外。從我們現(xiàn)實情況來看，實際上從英雄的角度來講，或者從取得英雄稱號的角度來講來講，很多英雄可能并不是烈士，在這個情況下，理解為“英雄的烈士”，顯然不妥。第三方面，英雄與烈士，如果做這種理解的話，兩者含義存在一定的交叉，有的英雄并非是烈士，烈士也并非一定是英雄，可能一些杰出的烈士會成為英雄，或者說群體的烈士可能會上升為英雄，比如說“狼牙山五壯士”。所以我們認為兩者之間實際上是一種交叉的關(guān)系，不是種屬的關(guān)系。第四方面，實踐當中，不能因為英雄難以界定就把這個范圍簡單界定為“英雄的烈士”。從《民法總則》第185條原意來講，英雄烈士包括為人民利益而犧牲的人，也包括在各行各樣當中作出重大貢獻的已故的人，在這個情況下，我們認為“英雄的烈士”這個理解也是不妥的。

　　如果把英雄和烈士分開區(qū)別的話，也就是說，就涉及到如何理解英雄，我們用一種動態(tài)體系論的研究方法來評價到底什么是英雄。作為英雄來講，通過動態(tài)體系論的方法，要抽象出英雄的要素。我認為英雄的要素可以歸納為三個方面，一是事跡，二是貢獻，三是生命。在這種情況下，我認為可以從客觀和主觀兩方面認定某個個體是否為英雄，從客觀方面講，一般看為國家和社會做了多大貢獻，貢獻大小，可以通過獲得的勛章和榮譽看。再就是看社會公眾對他的評價。

　　要成為英雄，第一方面，基本前提是為國家和社會做了突出貢獻的人，做出突出貢獻才能稱之為杰出人才。第二方面，英雄一定是被社會公眾廣泛認可并具有較高社會聲譽的人。第三方面，英雄一定會留下后人可以學(xué)習(xí)的精神，而且這種精神也正是這個社會所要弘揚的。在這個情況下，我們認為可以從主客觀方面對他構(gòu)成英雄的要素進行評價。各個要素之間有一個層次性，我們說它并不是完全等位階的，有的情況下某一個因素作用性更大一點，另外一個因素作用性小一些。總體來說，探求英雄本質(zhì)的時候，更多要看英雄的品德，看對這個社會的主流價值觀的弘揚，從這個方面進行評價。

　　當然，在某些情況下，有一些人可能既有比較突出的社會貢獻，又有一些被社會不能接受的行為時，怎么評價？這個問題確實有復(fù)雜性，但是無論如何，我們認為對英雄的基礎(chǔ)評價和原則性方面可以做到這一點。從社會發(fā)展來講，從民法的要求、民法的倡導(dǎo)來講，必定有社會主流價值觀，在這方面進行評價是可行的。在這個前提下面如何對英雄范圍進行界定？第一，英雄并非都是授予的，目前在我們各級機關(guān)當中，可能都有一種授予英雄稱號的行為，然而不是說沒有授予就不能被評價為英雄。第二，從法理上來講，如果是授予的，是否都是國家機關(guān)授予？如果是國家公權(quán)力授予，這也是不妥的，從民法方面看，更應(yīng)該采取官方和民間互動的方式評價。并且我認為，從傳統(tǒng)來講，英雄更多限于軍事領(lǐng)域，但實際上在各行各業(yè)當中都有英雄的出現(xiàn)，特別是在現(xiàn)在的科技創(chuàng)新行業(yè)都有大量的杰出人才，比如“兩彈一星”元勛，實際上，他們也屬于英雄。所以我認為，一方面對英雄的界定并非都要求是授予的，并且不限定在軍事領(lǐng)域，在和平時代這個概念應(yīng)當更加寬泛；第二，即使是有授予的，對授予的英雄也要進行相應(yīng)的界定，并非所有的公權(quán)力機關(guān)授予的都是英雄。從民法來講，如果是公權(quán)力授予的，我們應(yīng)該界定為中央國家機關(guān)授予的才能認定，地方政府認定的則要區(qū)分。對沒有被授予英雄稱號，但被授予勛章的人進行英雄認定時也應(yīng)該做適當?shù)南拗疲⒎撬斜皇谟鑴渍碌亩紤?yīng)該成為英雄。既未取得英雄稱號，又沒有勛章，我們認為不能稱為英雄。另外，英雄應(yīng)該限于近代以來的人，從1840年以來的人。最后一點，我們認為英雄應(yīng)該限于身故者，如果目前還在世可以通過一般的《侵權(quán)責(zé)任法》進行保護。對身故的，用《民法總則》來保護。關(guān)于立法的表述，《民法總則》第185條的規(guī)定，從體系來講，是在死者人格利益保護的前提下進行，并且針對的是公共利益保護。如果人格權(quán)獨立成編的話，從體系論來講，這個條文應(yīng)該放在人格權(quán)編，這樣對死者保護更合理一些。

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　　主持人（孫鵬）：謝謝！兩位報告人都完成了他們的發(fā)言，下面有請耿林教授。

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　　耿林：多謝主持人給我寶貴的5分鐘時間。兩位報告人報告了《民法總則》第184條、第185條的內(nèi)容。這兩條我雖然在教學(xué)過程當中一直有所關(guān)注，但是我認為郭明瑞老師更有發(fā)言權(quán)。

　　我想說的是，這兩個條文都是沒有特別必要去規(guī)范的內(nèi)容。因為從傳統(tǒng)的理論來看，第184條所規(guī)定的自愿緊急救助本質(zhì)上是道德行為和無因管理。從道德上來講，我們當然愿意做這樣的事情。在德國，已經(jīng)把這種道德法律化，也就是說該救不救已經(jīng)入刑了。做這種好事之后，無非是發(fā)生幾種后果，比如說自己的人身或財產(chǎn)受到損失，給被救助人帶來損害，或者利用了他人的人身或財產(chǎn)救助被救助人。這可能涉及無因管理以及緊急避險的問題。這些規(guī)則，我們在傳統(tǒng)的理論當中實都是有規(guī)范的，把它特別作為一條來寫，我想《民法總則》在制定中的基本思路，是讓老百姓知道所謂的行為規(guī)范意義。這是我簡單說的一點，感謝曹艷春老師就這個話題給我們帶來進一步思考。???

　　對于第185條，其實我認為也是沒有特別必要的。在我看來，對英雄烈士人格權(quán)的保護就是對死者的保護，如果在保護的時候需要國家參與，用一個公法的條款，或者專門用一個特殊的機制，由國家出面保護特定人利益就可以了，而不是把英雄烈士專門列出來。就熊教授這個報告本身，他寫得還是很有新意、很出彩的，用了一個時髦的動態(tài)體系來界定英雄，整個觀點都挺新穎的。但是基本的觀點和方法，我也有不太認同的地方。第一，動態(tài)體系方法的問題，你利用事跡、貢獻、聲譽三個要素之間的此消彼漲，或者綜合判斷來界定什么是英雄。首先在我看來，這個概念包裝是新穎的，但是有多大的實用價值還是有問題的，我們可能不需要用時髦的理論包裝它，可以看這個英雄到底做了什么事情就簡單評價出來了。第二，這個動態(tài)體系的方法致命的問題，在于你后面講英雄的范圍界定，在這里你說英雄要限于死者，限于特定年代的人。這個動態(tài)體系本來告訴我們什么是英雄，在世的英雄，在這個年代之前的英雄，在你這個體系當中應(yīng)該能包含的，你用一個動態(tài)體系就能把英雄的范圍界定清楚，這才是我們研究最有價值的地方?？墒?，你還要用其他概念來界定什么是英雄，對這個理論就有點大材小用。另外，對英雄本身的含義，強調(diào)“英雄的烈士”要改成“英雄與烈士”，這樣來表達一個過世的、對社會有貢獻的人，從一般語法表達來說不太容易讓人接受。因為英雄與烈士，從一般語法來說，是兩類人。英雄的烈士，是符合你動態(tài)體系當中強調(diào)的那一類烈士的，那豈不是更自然更妥當一些？我的意思是你把一個很自然清晰表達的概念拆解開來，又用一個概念包裝限定它，有多大必要？這是我對你報告的一點粗淺理解，也不知道我這種解讀對不對，供你參考。

　　主持人（孫鵬）：感謝耿林教授，耿林這種評議使我感覺最愉快，因為他對兩位報告人都提出了有針對性的，甚至可以說是批評性的意見，這是很好的。從微觀的角度指出動態(tài)體系不足，并提出《民法總則》第184條、第185條不該規(guī)定。下面請郭老師給我們做一點指導(dǎo)性的評議。

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自由討論：

　　郭明瑞：非常高興能夠參加這個會議，剛才就這兩個條文，我倒覺得你們談的很有必要。第185條到底是不是應(yīng)該規(guī)定？我有不同看法，我是覺得應(yīng)當規(guī)定，只是規(guī)定的位置不對，它實際就是涉及到死者人格利益的保護，無非是特別強調(diào)一下英雄烈士，那是出于當時現(xiàn)實當中出現(xiàn)的幾起事件，不要忘記后面還有一個“等”字，不是只有英雄和烈士。所以我覺得這個是死者利益保護，從這個概念出發(fā)，是不是還要限定近代英雄還是古代英雄，還是現(xiàn)代英雄，主要看行為人的行為是不是損害公共社會利益了，只要損害公共利益了，不管是侵害誰，都可以提起公益訴訟，因為損害公共利益，沒人保護，那就是公益訴訟。

　　另外，我在思考，《民法總則》跟《民法通則》到底是什么關(guān)系？有沖突時，總則有規(guī)定就適用總則，但是總則沒有規(guī)定時還要適用《民法通則》。最高人民法院關(guān)于訴訟時效有司法解釋，是不是合適？都要適用三年訴訟時效，最高人民法院解釋廢除了《民法通則》第136條，可不可以？《民法通則》規(guī)定一般訴訟時效兩年，現(xiàn)在我們《民法總則》規(guī)定一般訴訟時效三年?？墒恰睹穹ㄍ▌t》當中規(guī)定的特別訴訟時效《民法總則》沒有規(guī)定，能不能說《民法總則》沒有規(guī)定就是要適用三年的一般時效？這個是值得考慮的，最高人民法院在這上面是不是太武斷了？特別訴訟時效和短期訴訟時效是不是都合適？是可以考慮的。再比如像租賃、保管等發(fā)生的糾紛，也適用三年訴訟時效嗎？我覺得一年更合適。我就想談這么一個問題，大家可以考慮下?！睹穹ㄍ▌t》還有效，還能適用，不能一個司法解釋把它有關(guān)訴訟時效的規(guī)定廢了。這個值得考慮。???

　　主持人（孫鵬）：郭老師提出了一個嚴肅的問題，最高人民法院關(guān)于訴訟時效的最新司法解釋是否合適？這個問題可以請曹守曄教授來解答一下。

　　曹守曄：謝謝主持人孫教授!我講四點個人意見。第一點，建議制定民法施行法。剛才郭教授講，既然民法通則還有效，民法通則第136條規(guī)定的一年特別訴訟時效法院怎么說不用就不用了？我認為，這個問題的根本原因在于沒有民法施行法。如果立法機關(guān)制定民法總則的同時出臺民則總則施行法，那就不需要最高法院解釋一年特別時效適用問題了，但事實上沒有制定民則總則施行法。為正確適用民法總則關(guān)于訴訟時效制度的規(guī)定，妥善處理民法總則與民法通則關(guān)于訴訟時效的銜接問題，2018年7月最高人民法院審判委員會第1744次會議通過了《最高人民法院關(guān)于適用訴訟時效制度若干問題的解釋》（法釋〔2018〕12號 ）。這個司法解釋本質(zhì)上是民則總則施行法的內(nèi)容，目的在于統(tǒng)一對新舊訴訟時效制度的理解與認識，確保民法總則正確實施。因此，我呼吁在編纂民法典的同時，把制定民法施行法列上立法議事日程。形式上可以單獨，也可以考慮包括總則和現(xiàn)在的各個分編，每一編都寫幾條施行法的內(nèi)容。這樣做至少有三個好處 ，一是權(quán)威性高， 二是可避免“武斷”解釋，避免立法缺位時法院越權(quán)的無奈，三是避免與未來民法典對應(yīng)的司法解釋過于繁多。

　　第二點，加強人格獨立性研究。人格具有人身依附性，也有相對獨立性。剛才熊教授談到“英雄”的法律界定，英雄也好，烈士也好，跟人格關(guān)系很密切。英雄人格本身既有英雄依附性，也有獨立性。按照民法原理，民事權(quán)利是有權(quán)利主體的。英雄烈士，人已經(jīng)沒有了，他這個權(quán)利怎么還存在呢？這是需要解釋清楚的。如果大家認可人格這個概念，那么這個權(quán)利，一是有相對獨立性。民事主體可以許可他人使用姓名，名稱，肖像等，除了人格利益許可、個人信息許可以外的獨立性以外，人身不在了，精神還在，名譽還在，人格還在，與其名譽人格關(guān)系密切的親屬在。二是有輻射性。這個主體就不限于原來的這個人，黃繼光就不限于黃繼光了，狼牙山五壯士也不限于五壯士了，他的近親屬可以直接行使停止侵害、精神損害賠償請求權(quán)，也可以代位行使。近親屬行使這種人格不可侵犯的權(quán)利，它的法理基礎(chǔ)是什么？可否認為就是人格或人格權(quán)的輻射性？近親屬因其輻射性可能遭受精神損害，這區(qū)別于一般的民事權(quán)利。三是公益性。譬如西安某公司制作的視頻篡改了《囚歌》內(nèi)容，褻瀆了葉挺烈士的大無畏革命精神，損害了葉挺烈士的名譽，不僅給葉挺烈士親屬造成精神痛苦，也傷害了社會公眾的民族和歷史感情，損害了社會公共利益。

　　第三點，加強私法自治研究。民法是私法，私法自治是民法基本原理。國家治理現(xiàn)代化，自治不能缺位；編纂民法典，自治自助不能缺席。民事權(quán)利不可侵犯，侵權(quán)必究，侵權(quán)必救。民法典編纂應(yīng)當以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想尤其是其中的民法重要論述為指導(dǎo)，貫徹落實黨的十九大報告關(guān)于自治、法治、德治相結(jié)合的精神，突出民法私法特色，保護人民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)，維護私權(quán)、保護產(chǎn)權(quán)，融合民法公權(quán)救濟與私權(quán)救濟各自優(yōu)勢。加強民法總則規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險和見義勇為等法律制度實施的研究。沃耘教授的選題“民事正當防衛(wèi)的理論反思與制度”很有意義。涉及正當防衛(wèi)的案件，譬如山東的于歡案等，刑法學(xué)界很踴躍，我希望這些案件也能喚起民法學(xué)界關(guān)注，正當防衛(wèi)也好，緊急避險也好，還有曹艷春教授講的自愿救助，不要把這些當成刑法學(xué)界可以壟斷研究的案件，民法學(xué)界也要關(guān)注。我們運用民法分析這些案件，怎么樣通過完善民法救助制度，發(fā)揮民法學(xué)者聰明才智，引導(dǎo)社會積極向上、向善的方向發(fā)展。換句話說，在正當防衛(wèi)刑民交叉或者不入罪時，損害賠償請求權(quán)可否成立？怎樣把民法上的正當防衛(wèi)、緊急避險制度激活？這些問題沒有超越民法學(xué)研究的范疇，還是值得研究的。

　　第四點，加強民事自救研究。民法是民事權(quán)利法，如何保護、救濟這些權(quán)利，這極其重要。民法分編（征求意見稿）建議增加民事自助行為制度，以便增加救濟方式的制度供給，提供民事權(quán)利保護新的選擇，同時規(guī)范自力救濟。黨的十八屆四中全會要求“健全公民權(quán)利救濟渠道和方式”。民法總則、民法通則、侵權(quán)責(zé)任法等實施中，其抑惡揚善、除暴安良、匡正社會風(fēng)氣，發(fā)揚社會主義核心價值觀的功能不足，與目前民事救濟制度薄弱直接有關(guān)。正當防衛(wèi)、緊急避險、見義勇為的正當性積極性不彰，自助被取締壓抑，自助者不知行為界限在哪里，自助行為制度欠缺、理論實踐均誤解嚴重，人民法院有時想支持合理自助者卻苦于于法無據(jù)。民事自助行為制度，是民法國家公認的相當成熟的制度，完全應(yīng)該在民法典當中吸收進來。建立民法自助行為制度，一是落實憲法保護人身自由維護人格尊嚴等民事權(quán)利，二是體現(xiàn)社會主義核心價值觀，落實十九大報告，三是落實習(xí)近平民法重要論述，四是彌補公權(quán)力救濟力度、程序、時間等不足。民事自助行為制度，概括說可以歸納為：“民事主體為維護自身的合法權(quán)益，在情況緊急而且不能獲得國家機關(guān)及時保護時，可以在必要的范圍內(nèi)扣留侵權(quán)行為人和義務(wù)人的財物，或者限制侵權(quán)行為人和義務(wù)人的人身自由。前述行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行為人實施前述行為后，應(yīng)當及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理?！币部梢栽诿穹ǖ浞志?，比如在侵權(quán)責(zé)任編當中規(guī)定什么是自助行為、自助的形式、范圍以及后續(xù)程序銜接等。

　　主持人（孫鵬）：非常感謝曹教授給我們帶來的若干思考。由于時間關(guān)系，我們再給一個發(fā)言機會，時間不超過三分鐘。???

　　熊進光：我回應(yīng)一下。就英雄烈士的界定，普通烈士跟著名烈士還是有區(qū)別的，一般非常著名的烈士才有可能是英雄，烈士為什么有的時候也被說成英雄，一是抽象意義，二是像人民英雄紀念碑所紀念的這樣，作為群體的時候也被稱為英雄。我的動態(tài)體系論就是把英雄，活著的也包括在里面，以定義清楚。對于耿林教授提出的問題，后面那部分的界定，是為了回應(yīng)法律規(guī)定，因為是死者的人格利益，所以進行了限縮，包括他的榮譽，要限定為國家級的，就是這樣的思路。

　　主持人（孫鵬）：針對今天我主持的做報告的兩位，關(guān)于《民法總則》第184條“好人法”，我們現(xiàn)在規(guī)定好人完全免責(zé)，學(xué)界無論有什么看法，必須正視一個基本的現(xiàn)實，好人做好事的時候要避免犯錯誤，那他就必須掌握施救的技能。而好人的技能從哪里來呢，我們國家和社會沒有提供掌握技能的機會，現(xiàn)在我們欠缺普及公眾緊急救助知識，如果我們廣泛普及了，那到時候?qū)萌藭岢龈叩囊?，但現(xiàn)在還不成熟。

　　關(guān)于第185條，有學(xué)者認為這個規(guī)定是沒必要的，屬于死者人格利益的保護，我要表達不同觀點。這不應(yīng)當是死者人格利益保護的話題，這是英雄烈士所凸顯出的對中華民族精神的保護，這是對公共利益的保護。我們孤立看待第185條也許沒有太大的價值，但是我們是否可以思考如下兩個問題：

　　第一，通過私法的手段保護這種具有公共利益性質(zhì)的社會評判應(yīng)當擴充到什么程度，而英雄烈士屬于全國人民，屬于中華民族。當英雄烈士被褻瀆的時候，是我們中華兒女受害，嚴格而言，特定的受害人是不存在的，這是一個抽象的群體，我們民法總則對這個抽象群體的感覺給予了關(guān)愛。然而現(xiàn)在也存在地域歧視的行為，被歧視地域的人民去提起訴訟，人民法院不受理，因為受害人不特定。在英雄烈士受到攻擊的時候，受害人也是不確定的，絕對不要說受害人是英雄烈士的近親屬，因為近親屬主張權(quán)利不是根據(jù)第185條，而是根據(jù)死者人格利益保護的通常規(guī)定。

　　第二，司法能不能確定公共利益評判的一般框架？現(xiàn)在我們將英雄烈士所彰顯的中華民族精神這種公共利益通過司法途徑救濟，通過公益訴訟去救濟，難道中華民族的歷史瑰寶僅僅是英雄烈士創(chuàng)造的嗎？當然是英雄烈士創(chuàng)造的，但不僅僅是英雄烈士創(chuàng)造的，有太多的人參與奉獻塑造中華文明。如果對英雄烈士創(chuàng)造的民族精神有人褻瀆，有人侮辱，傷害了民眾的情感，能不能將英烈保護上升到更高的層面，構(gòu)建一種通過司法保護帶有公共利益性質(zhì)評判的一般框架，我覺得如果能夠做到這樣，也許更好。

　　我們這個階段討論就結(jié)束了，謝謝大家！

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