時間：2019-01-30 來源：研究部 責(zé)任編輯：yyx
第二分會場民法典物權(quán)編
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主持人：
宋宗宇 重慶大學(xué)法學(xué)院教授
賈邦俊 天津師范大學(xué)法學(xué)院教授
與談人：
陳本寒 武漢大學(xué)法學(xué)院教授
戴孟勇 中國政法大學(xué)教授
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第二單元：
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報告人：（每人10分鐘）
1.董學(xué)立：中國海洋大學(xué)法學(xué)院教授
《民法典各分編（草案）擔(dān)保物權(quán)法修改建議》
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2.李林啟：河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授
《科技型中小企業(yè)專利權(quán)質(zhì)押融資研究》
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與談人發(fā)言（每人5分鐘）
自由討論（25分鐘）
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主持人（賈邦俊）：
我們繼續(xù)本場第二單元的研討，我們這個環(huán)節(jié)有兩位發(fā)言人。第一位發(fā)言人是中國海洋大學(xué)法學(xué)院董學(xué)立教授，他發(fā)言的題目是《民法典各分編（草案）擔(dān)保物權(quán)法修改建議》；第二位發(fā)言人是河南師范大學(xué)法學(xué)院李林啟副教授，他發(fā)言的題目是《科技型中小企業(yè)專利權(quán)質(zhì)押融資研究》。下面有請董學(xué)立教授發(fā)言！
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報告人：董學(xué)立（中國海洋大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《民法典各分編（草案）擔(dān)保物權(quán)法修改建議》
感謝主持人，感謝會議的安排！這個論文集里有我提交的有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的一個草案。我大概講一下論文的結(jié)構(gòu)，法工委的草案擔(dān)保物權(quán)一般規(guī)定有8條，我現(xiàn)在提交的是21條，在數(shù)量結(jié)構(gòu)上發(fā)生了根本性的改變。就一般抵押權(quán)，法工委草案是26條，我現(xiàn)在提供的草案是19條；就動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，法工委草案是15條，我現(xiàn)在提供的草案是9條；就權(quán)利質(zhì)權(quán)，法工委草案是7條，我現(xiàn)在提供的草案是5條。也就是說從整體結(jié)構(gòu)來看，法工委草案如果是“頭輕腳重”，那我的草案就是“頭重腳輕”。當(dāng)然這只是從形式方面來看的，從內(nèi)容方面來看，則會有更加顯著的變化。溫世揚(yáng)教授講到了有關(guān)所有權(quán)、用益物權(quán)方面的問題，這樣一些《物權(quán)法》的制度具有本土性，比如所有權(quán)的三分法、用益物權(quán)城鄉(xiāng)二元的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。我現(xiàn)在在這里提出一個問題供大家思考，擔(dān)保物權(quán)只是一個交易規(guī)則，它的本土性特征與所有權(quán)和用益物權(quán)相比極其少。在這樣的基礎(chǔ)上，當(dāng)我們?nèi)ゾ幹袊膿?dān)保物權(quán)制度時，學(xué)界對擔(dān)保物權(quán)制度到底缺陷在哪里既沒有討論，也沒有達(dá)成共識，就直接進(jìn)行操作了。
? 我們的擔(dān)保物權(quán)制度出了什么問題？作為一個交易的規(guī)則，擔(dān)保物權(quán)法自羅馬法以來發(fā)展到今天，從邏輯上是可以推定出它是一個完善的法律，但是今天編纂時還是有這么多問題，這些問題是怎么來的？從羅馬法以來，經(jīng)過法典化和物權(quán)的法定化，形成現(xiàn)在的擔(dān)保物權(quán)法律制度體系。德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典形成的擔(dān)保物權(quán)制度體系的一個最顯著特征是是嚴(yán)格區(qū)分不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)和動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)立法，不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)就是指我們法典里的抵押權(quán)，動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)就是指動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。“法律規(guī)定的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度和動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度已經(jīng)是一個非常完善的法律制度，所以我們今天無須對它進(jìn)行一個修改、編纂或者完善”，這種說法在邏輯上是不成立的。
經(jīng)過近代民法的法典化和物權(quán)的法定化，在法典里缺少一種不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度，這是這些法典的缺陷所在。所以，近代的擔(dān)保物權(quán)發(fā)展，不是為了解決不動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)范本身和動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)范本身，而是為了彌補(bǔ)法典里未在動產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保物權(quán)制度的缺陷。德國是在法典之外通過讓與擔(dān)保的判例法解決；日本是在法典之外通過擔(dān)保物類型的不同，在不同的擔(dān)保物上創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押權(quán)的特別立法來解決；在我國臺灣地區(qū)是在法典之外通過在動產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)不同的擔(dān)保物權(quán)類型來解決。
這樣一個立法解決模式，是在有法典的前提下，通過在法典之外的判例法和特別立法來解決，這不會引起法典和單行法以及判例法的體系問題，因?yàn)樗鼈冞m用的對象是不一樣的。盡管其規(guī)范有一些矛盾的地方，但是因?yàn)檫m用的對象不一樣，所以法律本身沒有什么問題。問題在哪里？我們今天主要判斷我們的擔(dān)保物權(quán)法律制度，這個立法是從1995年《擔(dān)保法》開始的，當(dāng)我們1995年制定《擔(dān)保法》時，在動產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保物權(quán)制度是非常重要的問題。但是，我們和剛才講的那些國家或者地區(qū)不一樣，他們是有法典，法典是不能被修改的，所以要在法典之外解決這個問題。我們制定《擔(dān)保法》的時候是沒有法典的拘束，我們直接把傳統(tǒng)法典里缺失的動產(chǎn)不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保物權(quán)制度的立法缺陷，在《擔(dān)保法》里解決。我們的抵押權(quán)和原來的抵押權(quán)不一樣，原來的抵押權(quán)叫不動產(chǎn)抵押權(quán)，我們的抵押權(quán)是法律允許抵押的才可以抵押。到《物權(quán)法》便更加進(jìn)一步，法律不禁止的財產(chǎn)都可以抵押。所以，我們在抵押權(quán)制度里就解決了傳統(tǒng)法典國家或者地區(qū)在法典里沒有動產(chǎn)抵押制度的缺陷。
但是，我們沒有能力駕馭這樣的立法所引起的后果。這個立法導(dǎo)致在動產(chǎn)上相繼出現(xiàn)了動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的多元立法結(jié)構(gòu)，所以導(dǎo)致在動產(chǎn)上的擔(dān)保物權(quán)首先要切塊，分為動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，這具有結(jié)構(gòu)性的缺陷，它容易忽視整體的制度設(shè)計。當(dāng)按照這個邏輯去推演時，實(shí)證的法律研究表明《擔(dān)保法》沒有統(tǒng)一登記制度，沒有統(tǒng)一優(yōu)先次序規(guī)則，沒有完善的準(zhǔn)用規(guī)范。既然是先分開，那后面的可以準(zhǔn)用前面的，但是我們沒有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)對抵押權(quán)規(guī)則的準(zhǔn)用，為什么沒有？因?yàn)槲覀儌鹘y(tǒng)的抵押權(quán)叫不動產(chǎn)抵押權(quán)，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)一般認(rèn)為是不可以準(zhǔn)用不動產(chǎn)抵押權(quán)制度的。但是，當(dāng)?shù)盅簷?quán)這個概念發(fā)生改變的時候，我們的立法并沒有在這樣一個準(zhǔn)用的問題上跟進(jìn)，所以造成整個體系出現(xiàn)問題。
在此基礎(chǔ)上每一種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度都有九個方面，我的這個草案一直是按幾個方面來劃分。每一種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)必須有定義、擔(dān)保物的范圍、擔(dān)保合同、擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、擔(dān)保物權(quán)公示。擔(dān)保合同、擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、擔(dān)保物權(quán)公示“三部曲”。根據(jù)區(qū)分原則以及物權(quán)與公示的關(guān)系，我們知道物權(quán)本身和公示沒有關(guān)系，必須要確認(rèn)該物權(quán)法的原理。公示制度的出現(xiàn)是晚于物權(quán)的，在公示結(jié)束以后還有它的優(yōu)先次序、效力、實(shí)現(xiàn)和消滅，這九個方面在動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)是重復(fù)的。比如說有抵押合同也有質(zhì)押合同，這就是一個重復(fù)。重復(fù)本身就是違反法典化要求的，這是其一。其二，如果有重復(fù)時，真話說三遍都會成假話，如果規(guī)范重復(fù)時立法者對同樣的問題使用了不同的語言。比如對于抵押物范圍，“法不禁止即自由”，到權(quán)利質(zhì)權(quán)時，質(zhì)押的權(quán)利變成法律允許質(zhì)押的才可以質(zhì)押，這是同樣的問題。當(dāng)然，動產(chǎn)抵押權(quán)是公示對抗主義，但是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)就是公示生效主義，這也是同樣的問題沒有做出同樣的處理。另外，應(yīng)該重復(fù)的卻沒有重復(fù)，動產(chǎn)抵押權(quán)沒有準(zhǔn)用規(guī)范，比如權(quán)利上的擔(dān)保物權(quán)能不能重復(fù)設(shè)置？當(dāng)然是可以的。但是，權(quán)利上的擔(dān)保物權(quán)重復(fù)設(shè)置時，它的優(yōu)先次序規(guī)則在我們今天的《擔(dān)保法》里面是沒有規(guī)定的，為什么？它并沒有規(guī)定可以準(zhǔn)用抵押權(quán)的優(yōu)先次序規(guī)則。所以，就導(dǎo)致了重復(fù)本身就是問題，在重復(fù)的基礎(chǔ)上會出現(xiàn)不一致，會出現(xiàn)矛盾，會出現(xiàn)漏洞，而這個漏洞又沒有準(zhǔn)用規(guī)范補(bǔ)齊?，F(xiàn)在我們中國的擔(dān)保物權(quán)規(guī)則在這些方面都有問題。我們剛才講了3個動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度類型的9個方面，一共27個方面幾乎都有問題，我用一個詞叫“千瘡百孔、不堪一用”來形容這樣的法律制度。大家剛才的談?wù)撜f明大家對今天的民法典各分編草案都不滿意，我也不滿意，整體制度的設(shè)計中沒有統(tǒng)一登記制度，把登記制度分散取消掉了，這樣的話將來我們的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)怎么連接單行的統(tǒng)一登記制度？這在法律制度上是很難聯(lián)系在一起。
再者，比如優(yōu)先次序規(guī)則，現(xiàn)在的《物權(quán)法》和草案因?yàn)槭欠謮K，各說各事，所以抵押權(quán)有抵押權(quán)的優(yōu)先次序規(guī)則，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的優(yōu)先次序規(guī)則。實(shí)際上，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)里找不到優(yōu)先次序規(guī)則，但是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)里有責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)就隱藏著一個優(yōu)先次序規(guī)則，權(quán)利質(zhì)權(quán)里面沒有優(yōu)先次序規(guī)則。我們研究過《物權(quán)法》的抵押權(quán)優(yōu)先次序規(guī)則，從第190條、第191條開始談優(yōu)先次序規(guī)則，第192—198條和優(yōu)先次序規(guī)則沒有任何關(guān)系，第199條是在同一個物上數(shù)個抵押權(quán)的一般優(yōu)先次序規(guī)則。我剛才所說擔(dān)保物權(quán)邏輯的九個方面是有邏輯次序的，但是立法時這九個方面是混亂地攪在一起的。所以，在法律的適用和法律的學(xué)習(xí)上存在著一個很大的問題。傳統(tǒng)《物權(quán)法》沒有購買價款擔(dān)保權(quán)，今天我們增加了草案第207條購買價款擔(dān)保權(quán)，但是大部分人看不懂這一條，因?yàn)槲覀儧]有這樣的一個學(xué)術(shù)上的介紹。而且這一條還和《合同法》里的所有權(quán)保留制度聯(lián)系在一起。前一段時間崔建遠(yuǎn)教授去華東政法大學(xué)召開一次會議，在那里我們產(chǎn)生了一個爭論?！稉?dān)保法》里的購買價款擔(dān)保權(quán)制度和《合同法》里的所有權(quán)保留制度會產(chǎn)生體系的沖突。崔教授認(rèn)為應(yīng)該取消草案第207條，不要購買價款擔(dān)保權(quán)，留下所有權(quán)保留制度。我有一個學(xué)生在德國讀書，德國是有所有權(quán)保留制度的，德國在民法典之外發(fā)展出來的特殊動產(chǎn)擔(dān)保叫讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保是以所有權(quán)的構(gòu)造來建立擔(dān)保物權(quán)關(guān)系的。但是，中國的擔(dān)保物權(quán)沒有所有權(quán)保留制度，只有抵押權(quán)這個傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，如果不用這個制度同步所有權(quán)保留制度，就會使《物權(quán)法》里的購買價款擔(dān)保權(quán)制度和所有權(quán)保留制度形成體系上的沖突和違反。所以，我們的結(jié)論是應(yīng)該取消《合同法》里面的所有權(quán)保留制度，保留草案第207條購買價款擔(dān)保物權(quán)制度。
在這樣的基礎(chǔ)上我們國家的法律應(yīng)該怎么解決？大家知道物權(quán)法是一個交易的法律，我們國家的法律體系從邏輯來講已經(jīng)不是德國這套邏輯體系了。世界銀行有一個統(tǒng)計，世界上150多個國家和地區(qū)都在適用《美國統(tǒng)一商法典》的結(jié)構(gòu)模式。《法國民法典》2005年增加了第四編，是動產(chǎn)擔(dān)保制度，也是學(xué)習(xí)和借鑒美國的商法制度，歐洲示范民法典草案第九篇動產(chǎn)擔(dān)保交易法也是完全照搬了美國的商法制度。
我剛才講到動產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)不應(yīng)該再分動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，它就叫動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，包括我剛才講的九個方面，這樣的立法模式叫一元化的立法模式。這個一元化的立法模式就可以解決我剛才講的結(jié)構(gòu)上可能的缺陷。但是立法者現(xiàn)在不讓我們做大的動作，只能在這個結(jié)構(gòu)上解決這些問題。所以，我最后提出的草案是我們的結(jié)構(gòu)是多元的，但是我們的規(guī)范是一元的。怎么解決結(jié)構(gòu)多元的情況下規(guī)范一元呢？就是剛才講的大量提取公因式，我設(shè)計的一般規(guī)定就包括基礎(chǔ)規(guī)范和公因式規(guī)范，把動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)共同的規(guī)范，比如擔(dān)保合同提取出來。比如時效制度不只有抵押權(quán)里有、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)也有，所以，把它上升為一個擔(dān)保物權(quán)時效的問題提取出來。通過這樣大量的提取，都提取到一般規(guī)定里，掏空了抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)里的重復(fù)性規(guī)范。所以，我剛才講了法工委草案中的一般規(guī)定是8條，我設(shè)計的草案現(xiàn)在是21條。抵押權(quán)現(xiàn)在包括不動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)抵押權(quán)，所以更多的抵押權(quán)制度就留給了不動產(chǎn)抵押權(quán)制度。其次，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)只保留與抵押權(quán)不同的制度，因?yàn)檫@是移轉(zhuǎn)占有的，所以它只保留移轉(zhuǎn)占有的情況下占有質(zhì)物的責(zé)任，或者是使用、或者是收益那些特殊的規(guī)范。而權(quán)利質(zhì)權(quán)只剩下了權(quán)利質(zhì)權(quán)特殊的規(guī)則：一是定義；二是擔(dān)保物的類型；三是擔(dān)保的債權(quán)到期了，但是擔(dān)保物權(quán)還沒有到期的問題；四是準(zhǔn)用規(guī)范。這樣形式不變，但是內(nèi)容發(fā)生了根本的變化。而且我的第二條是擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容法定，擔(dān)保物權(quán)的名稱當(dāng)事人自由約定，所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保、融資租賃、抵押權(quán)等都是同一個東西不同的觀察角度，它和用益物權(quán)不一樣。用益物權(quán)每一個名稱代表一個不同的東西，或者說不同的東西必須起一個不同的名字。擔(dān)保物權(quán)就是對擔(dān)保債權(quán)數(shù)額限度內(nèi)的擔(dān)保財產(chǎn)變價的優(yōu)先受償權(quán)，至于叫什么名稱，是對事情觀察的角度不同造成的，可以叫做所有權(quán)，也可以說這個電腦你先給我，我再抵押給你，那叫抵押權(quán)。法工委草案第207條雖然叫抵押權(quán)，但這個制度來自于所有權(quán)保留，所以擔(dān)保物權(quán)的名稱沒有意義。怎么去解釋這些現(xiàn)象？那天崔建遠(yuǎn)教授在北京的一個會議上講，我們最高人民法院有很多案例，當(dāng)事人簽訂了一個買賣合同，最后最高人民法院發(fā)現(xiàn)它實(shí)質(zhì)是一個擔(dān)保，為什么？因?yàn)楫?dāng)事人的真實(shí)意思是擔(dān)保關(guān)系而不是買賣關(guān)系。
我的發(fā)言結(jié)束，謝謝大家！
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主持人（賈邦?。?/strong>下面有請李林啟教授發(fā)言。
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報告人：李林啟（河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授）
論文題目：《科技型中小企業(yè)專利權(quán)質(zhì)押融資的研究》
各位老師，各位同學(xué)，上午好！
感謝大會給我這樣一次發(fā)言的機(jī)會!前面大家就一些宏觀方面提出了很多有意義的見解，我在此從一個比較小的問題切入。擔(dān)保物權(quán)是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的一個重要的法律制度，同時擔(dān)保物權(quán)制度也是金融市場里一個很重要的制度安排。昨天崔老師也提到擔(dān)保物權(quán)有很多需要完善的地方，前面各位老師也提出了很多的建議。其中，關(guān)于物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)的完善這一方面，昨天崔老師也提到了一個問題，就是完善動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押的規(guī)則。其實(shí)無論是完善動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)則還是權(quán)利質(zhì)押的規(guī)則，都需要落實(shí)到一個個具體的小制度上來。
我國的質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，《物權(quán)法》第223條也規(guī)定了關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的內(nèi)容，里面規(guī)定了不動產(chǎn)的收益權(quán)等等。在實(shí)踐中也有一個很重要的問題，就是關(guān)于專利權(quán)質(zhì)押的問題。它雖然作為權(quán)利的一個部分，但這種質(zhì)押在現(xiàn)實(shí)中還是存在很多問題的。
我的研究為什么要選在科技型中小企業(yè)領(lǐng)域？大家都知道在擔(dān)保過程中，傳統(tǒng)的一些銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，可能更喜歡不動產(chǎn)，對動產(chǎn)不是太喜歡，因?yàn)樗嬖诟鞣N各樣不確定性的權(quán)利，銀行等金融機(jī)構(gòu)在擔(dān)保的過程中往往不喜歡用這種方式。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我們現(xiàn)在已經(jīng)是知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國、知識產(chǎn)權(quán)大國，專利權(quán)每年的申請數(shù)量已經(jīng)很多。無論是從國家層面或者是從相關(guān)的法律規(guī)定上一直都主張專利權(quán)質(zhì)押，但實(shí)際上授予專利的量和能夠質(zhì)押的量在實(shí)踐中的比例是很低的。對于科技型中小企業(yè)而言，擁有的不動產(chǎn)很少，動產(chǎn)可能也不多。一些小型的科技型中小企業(yè)，可能就是租一個房子，但是他們一般有自己的知識產(chǎn)權(quán)，這也是它發(fā)展的很重要方面。所以，在這里我就提出科技型中小企業(yè)專利權(quán)質(zhì)押其實(shí)是解決我們國家融資難，特別是中小企業(yè)融資難的一個很重要的問題。對于專利權(quán)而言，大家知道專利權(quán)有各種各樣的特性，比如無形性，它在價值評估時具有很多的不確定性，再加上價值評估時，評估機(jī)構(gòu)、評估方法等因素，專利權(quán)在我們國家其實(shí)還是很不成熟的。另外，國務(wù)院包括各省知識產(chǎn)權(quán)局都開始搞一些專利權(quán)質(zhì)押過程中的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，但是這些機(jī)制在實(shí)踐中也帶來各種各樣的問題。
基于這些問題，我在文章里提出幾點(diǎn)建議，即完善相關(guān)的一些立法。其實(shí)在專利權(quán)質(zhì)押的過程中有一個問題，專利是要經(jīng)過申請的，那專利的申請權(quán)能不能用來質(zhì)押？這個其實(shí)大家也存在不同的觀點(diǎn)。有人提出專利申請權(quán)是一個申請權(quán)，能不能申請到其實(shí)還不一定。但是也有人認(rèn)為，對于一些科技型的中小企業(yè)來說，特別是它實(shí)力比較強(qiáng)的話，如果放貸的一方或者金融機(jī)構(gòu)以及其他融資機(jī)構(gòu)對此認(rèn)可，那其實(shí)也可以。何止專利申請權(quán)有不確定性，其實(shí)專利權(quán)也有不確定性，專利權(quán)在某個時候可能也有被撤銷。
另外，在專利權(quán)質(zhì)押的過程中變現(xiàn)的問題，擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)是擔(dān)保物權(quán)非常重要的效力，對于擔(dān)保物權(quán)人來說，他最看重的是擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。如果設(shè)定了一個擔(dān)保物權(quán)，但不能實(shí)現(xiàn)，或者實(shí)現(xiàn)的過程非常復(fù)雜，成本很高，此時權(quán)利人可能就不愿意用此制度。實(shí)際上我們國家出現(xiàn)的一些融資問題，和擔(dān)保物權(quán)不能很好的運(yùn)用有很大的關(guān)系。所以，在擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程中，《物權(quán)法》規(guī)定了協(xié)議折價、拍賣、變賣等等一些方法。在實(shí)現(xiàn)過程中能不能給當(dāng)事人更多的自由權(quán)利，特別是在實(shí)現(xiàn)的過程中權(quán)利人是否能有更多的一些自主性？這也是一個值得探討的問題。
其實(shí)在擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程中，對專利權(quán)的質(zhì)押而言，為什么有時它的變現(xiàn)和動產(chǎn)、不動產(chǎn)的變現(xiàn)相比存在一些問題？在于專利權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能需要一系列方法，比如專利運(yùn)行設(shè)備等等。所以，我們在專利權(quán)質(zhì)押時可否把它投入實(shí)施運(yùn)行的設(shè)備一并抵押做擔(dān)保，這樣在實(shí)現(xiàn)的過程中有意向的人才可能愿意接受。如果我把這項(xiàng)專利得來了，我要實(shí)施這項(xiàng)專利，我的投入可能比買這項(xiàng)專利的投入還要多，此時他可能就不愿意做這個事情。
當(dāng)然，在專利權(quán)質(zhì)押的過程中，它的評估和它的權(quán)利風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，可能涉及到政府的政策等等各方面的問題，我在這篇文章里面只是提出了簡單的看法，就不詳細(xì)論述了，主要是從法律的角度對專利權(quán)質(zhì)押里的一些具體細(xì)節(jié)問題和大家做一個交流，希望大家多批評指正。
我就說這么多，謝謝大家！
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主持人（賈邦?。?/strong>下面請與談人戴孟勇老師給我們做點(diǎn)評。
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與談人：戴孟勇（中國政法大學(xué)教授）
董學(xué)立老師提了一個非常詳細(xì)的關(guān)于修改民法典中擔(dān)保物權(quán)的建議，內(nèi)容非常詳盡，思路也非常清晰，正因?yàn)槿绱耍矣X得這樣的建議不太可能對立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生什么影響，因?yàn)檫@要對現(xiàn)有的草案框架做一個相當(dāng)于推倒重來的重構(gòu)。但董老師提出的方案我是贊同的，董老師還是堅持把現(xiàn)行的擔(dān)保要禁止流押條款、流質(zhì)條款都放在擔(dān)保物權(quán)一般規(guī)定里面，這點(diǎn)我也是贊同的。目前的爭論也比較多，因?yàn)樵诒本╅_會聽高圣平老師發(fā)言，也多次聽他說應(yīng)當(dāng)廢止禁止流押流質(zhì)條款，其實(shí)主要的原因是當(dāng)事人是理性的商事主體，但我們國家的實(shí)踐中很多交易最后被法院否定，往往是因?yàn)榻灰酌黠@對一方當(dāng)事人不公平，比如以物抵債，或者在債務(wù)期限屆滿之前約定一個以物抵債的協(xié)議。這種交易之所以被法院否定是因?yàn)檫@個交易明顯不公平，比如兩千萬的股權(quán)以一千萬轉(zhuǎn)讓給股權(quán)人，我覺得這方面法律還有必要保護(hù)債務(wù)人的。很多時候經(jīng)營企業(yè)的人員不是我們理論上所說的理性人，如果沒有這樣一個清算規(guī)則，最后會導(dǎo)致一些債務(wù)人因?yàn)榍啡辟Y金影響正常經(jīng)營，利益受到嚴(yán)重的損害。
在物權(quán)編的草案中，剛才董學(xué)立老師提到第207條涉及到購買價款擔(dān)保權(quán)問題，我覺得從條文中看不出來這個條文設(shè)立的目的。因?yàn)檫@個條文設(shè)計的過于巧妙，乃至于我們在這個條文中看不到它有一個明確設(shè)立的目標(biāo)。所以，在擔(dān)保物權(quán)方面我覺得還是有不少規(guī)則需要再討論。
李林啟老師討論了科技型中小企業(yè)的專利權(quán)質(zhì)押融資，這也是一個非常有趣的問題。專利權(quán)質(zhì)押和一般的財產(chǎn)質(zhì)押相比有一些特殊性，我覺得這個特殊性很大程度體現(xiàn)在專利權(quán)本身的特殊性。比如專利權(quán)如果被第三人拿去使用，此時專利權(quán)的價值會降低，對專利權(quán)的實(shí)現(xiàn)會有很大的影響，那專利權(quán)的質(zhì)權(quán)人可不可以替專利權(quán)人行使對第三人的賠償請求權(quán)。再比如出資人轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施專利權(quán)，對于專利權(quán)的實(shí)現(xiàn)也會有重大的影響。又如專利權(quán)被宣告無效或者專利權(quán)發(fā)生了貶值的情況，都會對專利權(quán)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成很大的影響。我覺得這些因素是在設(shè)計專利權(quán)質(zhì)押制度時要適當(dāng)加以考慮的，而現(xiàn)行的《物權(quán)法》和《民法典物權(quán)編（草案）》對這個方面似乎沒有太多的關(guān)注。
李林啟老師也提出了一些比較有意思的新問題，比如專利申請權(quán)能不能質(zhì)押？從現(xiàn)行規(guī)定來看，我認(rèn)為專利申請權(quán)可以作為一種財產(chǎn)權(quán)，既然它具有財產(chǎn)價值，又可以轉(zhuǎn)讓，還可以發(fā)生法定優(yōu)先購買權(quán)，那么把它作為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的應(yīng)該是沒有什么問題的。
至于李老師另外提到的一些建議，比如在專利權(quán)設(shè)定質(zhì)押時，能否把用來實(shí)施運(yùn)行專利權(quán)的設(shè)備一并提供擔(dān)保？我覺得這樣一個想法倒是比較有意思的，它的目的就是充分發(fā)揮擔(dān)保物的價值，可能兩者結(jié)合在一起價值更高，所以用它擔(dān)?？赡軙@得融資。這樣在擔(dān)保法上能不能設(shè)計一個浮動擔(dān)保式的規(guī)則進(jìn)行解決，這也值得討論。
謝謝大家！
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主持人（賈邦?。?/strong>謝謝戴老師，下面還有20分鐘的時間，我們進(jìn)入自由發(fā)言階段。
陶麗琴（中國計量大學(xué)法學(xué)院教授）：各位老師好，我對董學(xué)立老師的觀點(diǎn)非常贊成。我認(rèn)為《擔(dān)保法》應(yīng)該更多關(guān)注《美國統(tǒng)一商法典》上擔(dān)保制度的發(fā)展趨勢，其他具體規(guī)則不一一再說。我重點(diǎn)想對李林啟老師做一個回應(yīng)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資擔(dān)保我還比較有研究，因?yàn)槲覄偼瓿闪藝疑缈苹痦?xiàng)目，在這之前也完成了國家知識產(chǎn)權(quán)局的重大課題。
第一，我們現(xiàn)在把知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押、專利權(quán)質(zhì)押定位為解決中小企業(yè)融資難的一個重要途徑，這個定位實(shí)際上是有偏頗的，在操作過程中此定位容易造成誤導(dǎo)。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押可以作為中小企業(yè)融資的一個途徑，但不是重要途徑，因?yàn)閷＠麢?quán)確實(shí)有價值性，但是其他知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押也有這樣的作用。知識產(chǎn)權(quán)價值的可控性是非常弱的，在知識產(chǎn)權(quán)存續(xù)期間的價值量，以及在擔(dān)保物權(quán)要實(shí)現(xiàn)時價值量的變化度是具有巨大空間的，對作為擔(dān)保物所需要的屬性來說，最大的是價值量的控制，尤其是在擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)時價值量的控制，知識產(chǎn)權(quán)在這方面應(yīng)該說具有巨大的不確定性。這也是造成銀行等金融機(jī)構(gòu)不太愿意接受知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的主要原因。
第二，我們在現(xiàn)實(shí)中為了解決融資難的問題，把質(zhì)押和抵押擔(dān)保合起來，擔(dān)保和保證合起來，這些機(jī)制實(shí)際上沒有解決根本性的問題，仍然集中在知識產(chǎn)權(quán)價值量宏觀變現(xiàn)的問題。
第三，實(shí)踐操作的人仍然會回歸到價值量控制的問題上，包括專利申請權(quán)的質(zhì)押是否可行，包括在專利權(quán)質(zhì)押的過程中，結(jié)合專利設(shè)備一并質(zhì)押的問題，實(shí)際上這是兩個問題，兩個問題最后是否能真正實(shí)現(xiàn)專利權(quán)質(zhì)押融資這樣一個功能，這個功能是否在實(shí)踐操作中使對方可接受、實(shí)踐可操作？難度非常大，所以在某種意義上以知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押作為解決中小企業(yè)融資難的途徑，這種方式是被我們拔高的。另外，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資不適用于在一般的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行操作，更有利的操作是在政策性銀行，基于政策性的需求，對某些具有重大發(fā)展前景和知識產(chǎn)權(quán)重大提升空間的企業(yè)，出于對該企業(yè)給予一種政策性的偏向，從而采取在知識產(chǎn)權(quán)這樣一個視角上給予鼓勵，這是有重大政策牽引的。這種政策牽引可以在一定程度上降低對擔(dān)保物控制能力的評價，目的是為了引導(dǎo)該企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)價值還沒有足夠爆發(fā)的情況下，對此種知識產(chǎn)權(quán)延伸投入。
張子陽（湖北今天律師事務(wù)所律師）：
我認(rèn)為專利權(quán)也好，著作權(quán)也好，本質(zhì)是一種知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的客體不是物。所以，我認(rèn)為它的復(fù)雜性、專業(yè)性也與一般我們對物的特征和權(quán)能的理解不太一樣。因此，我傾向于把草案第231條、第235條與擔(dān)保相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)條款刪除。物權(quán)應(yīng)該規(guī)定用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)相關(guān)的制度，而知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該設(shè)立專編，相關(guān)的擔(dān)保知識產(chǎn)權(quán)可以另外通過知識產(chǎn)權(quán)編做出規(guī)范，因?yàn)樗奶厥庑詻Q定并不是用這兩個條款就可以解決問題的，還需要有很多條款展開規(guī)則配置。
自由發(fā)言人：各位老師好，我談一下參加這次民法年會的感受。首先老師們的發(fā)言讓我深受啟發(fā)，但是有時候越聽越覺得很矛盾、很沖突，感覺整個物權(quán)編的討論存在兩種猶疑的態(tài)度，一種是倒向所有制的思維。另外一種是將純粹理性經(jīng)濟(jì)人思維作為出發(fā)點(diǎn)。我覺得可能我們很多爭論產(chǎn)生的原因就是基于我們出發(fā)點(diǎn)的不同。如果這兩個沖突沒有一種協(xié)調(diào)統(tǒng)一的共識，那爭論還會繼續(xù)，而且這些爭論對于現(xiàn)實(shí)的立法幫助也是有限的。
我提一個例子，比如關(guān)于宅基地使用權(quán)的爭論也很大，我想談一下我的基本觀點(diǎn)。我覺得在宅基地使用權(quán)這個問題上要虛化所有權(quán)，做實(shí)資格權(quán)，突出宅基地使用權(quán)的資本功能，它唯一受限制的就是規(guī)劃用途。這樣的好處是我們承認(rèn)農(nóng)民獲得宅基地使用權(quán)以及上面的房屋，給他一個充分的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)。例如，我們宅基地使用權(quán)繼承問題，農(nóng)民的兒子進(jìn)城了，沒有農(nóng)村的戶籍了，他就沒有這個繼承資格。在繼承農(nóng)村的宅基地使用權(quán)和房屋的問題上，他只能繼承破舊的房屋，無法對宅基地使用權(quán)進(jìn)行繼承，也無法對房屋進(jìn)行修繕改進(jìn)，他繼承的只是一個破房子，這個房子幾十年以后倒了、壞了，這個地就要被政府收回去。我覺得這是非常糟糕的問題，它無法保留文化遺存，這是一個傷筋動骨的政策。所以，我建議應(yīng)該承認(rèn)農(nóng)村土地和房屋充分的財產(chǎn)性，給它配置一個充分的繼承規(guī)定，只要它是基于相關(guān)的土地規(guī)劃，不管他去自己住還是租，我覺得都可以。
這就是我的觀點(diǎn)，謝謝各位！
劉森（河南周口師范政法學(xué)院）：各位老師辛苦了，我是河南周口師范學(xué)院政法學(xué)院的老師，我叫劉森。這兩天也是一直在向各位前輩學(xué)習(xí)，之前孟勤國老師講到了建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題，在這里向大家請教一下。孟老師說的一個觀點(diǎn)是讓建筑物區(qū)分所有權(quán)回歸單棟房屋，這里存在一個問題即車位怎么分？尤其是現(xiàn)在的地下車位不可能單棟劃分，所以他這種提法牽扯到車位，包括車位之外的綠地和其他相應(yīng)的東西。我的觀點(diǎn)是仍然按照小區(qū)，要不然以小區(qū)成立的意義是什么？現(xiàn)在業(yè)主委員會成立的時候比較困難，我們是否可以在這找到一個新的突破口？比如孟老師提到三分之二進(jìn)行不下去了，那是不是可以縮小一下，比如二分之一，二分之一不行四分之一，這是我的一點(diǎn)淺薄的看法，希望各位老師可以給我一點(diǎn)明示。
魯曉明（廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）：各位老師好，我是來自廣東的一名老師，我認(rèn)為我們在討論問題時可能不要完全局限于一個邏輯，或者一個推理，更多要有一個大的視野，政治的視野、發(fā)展的視野。宅基地“三權(quán)分置”也好，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”也好，都應(yīng)該放在這樣一個視野里去探討才有意義。所謂的“三權(quán)分置”是一個特定歷史時期的產(chǎn)物，因?yàn)槲覀冮L期實(shí)行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，我們也知道未來的趨勢方向是城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，但是如何找到一條穩(wěn)妥的發(fā)展道路？這種情況下提出“三權(quán)分置”的政策，其實(shí)就是希望通過逐步放開，逐漸走向城鄉(xiāng)一體化。如果我們單純從學(xué)者的角度談，這都是我們自己自說自話。因此，如果把“三權(quán)分置”看成是一個過渡時期、特定歷史時期產(chǎn)物的話，有時我們就沒有必要那么糾結(jié)了。
我是極度反對居住權(quán)的。已經(jīng)21世紀(jì)了，我們還在用羅馬法思維來考慮這個問題，現(xiàn)在有很多東西，比如公租房、以房養(yǎng)老等，這其中有很多問題都是居住權(quán)無法解決的，我們總在古羅馬法里去找，而不去進(jìn)行一個現(xiàn)代化的改造，那要我們這些法學(xué)學(xué)者干嗎呢？所以，我們的規(guī)定一定要立足于現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行現(xiàn)代化改造，而改造的方式和方法就是把它的人身性去掉，使它成為一種典型的完整形態(tài)的用益物權(quán)。這種用益物權(quán)的作用是什么？就是我們單一以土地為中心的不動產(chǎn)用益物權(quán)，改變?yōu)橐酝恋貫橹?、以住房為輔的多元的用益物權(quán)形態(tài)，我覺得這樣才有意義。
? 鄧建中（南昌大學(xué)法學(xué)院教授）：我假期做了一些調(diào)研，我覺得調(diào)研在實(shí)證方面可能還不夠，所以問題就很難切入到痛處。剛才有老師提出為什么政策性銀行更傾向于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押？因?yàn)檎咝糟y行是國家政策指定的。所以，實(shí)際操作過程中我問了一下，我調(diào)研的企業(yè)很少有單獨(dú)的專利或者商標(biāo)打包質(zhì)押。我的意思是一定要做實(shí)證研究，否則咱們的研究會流于邏輯。
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主持人（賈邦俊）：謝謝會場的報告人給我們做的精彩報告，也十分感謝點(diǎn)評人和各位發(fā)言人，對大家的支持表示感謝。本單元討論結(jié)束，散會！
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【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】
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