時間：2019-01-30 來源：研究部 責任編輯：qsr
第四分會場民法典人格權編、侵權責任編
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主持人：
尹志強 中國政法大學教授
葉知年 福州大學法學院教授? ??????????????????????????????????
與談人：
侯國躍 西南政法大學教授
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第一單元：
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報告人：（每人10 分鐘）
1.艾爾肯 遼寧師范大學法學院教授
《論醫(yī)療責任保險患方第三人的直接請求權》
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2.滿洪杰 山東大學法學院副教授
《論院外會診的醫(yī)療損害責任》
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3.朱曉峰 中央財經(jīng)大學法學院副教授
《動物侵權責任主體概念論》
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與談人發(fā)言（每人5分鐘）
自由討論? （20分鐘）
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主持人（尹志強）：
各位老師，大家上午好！按照議程，報告人每人發(fā)言十分鐘，我們倒也不用對時間特別地限制，葉老師和我兩個人的工作其實就是計時。我們現(xiàn)在就開始會議，計時的任務就先交給葉老師了。我們首先有請遼寧師范大學艾爾肯教授！
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報告人： 艾爾肯（遼寧師范大學法學院教授）
論文題目：《論醫(yī)療責任保險患方第三人的直接請求權》
我所提交的論文在《論文集》下冊的第1463頁，題目是：醫(yī)療責任保險患方第三人的直接請求權。首先說一下這篇論文的寫作背景。出于一個偶然的機會，我申報到中國法學會一個課題。這個題目就是中國醫(yī)療糾紛第三方調解立法研究。因為成果的形式是專著，一般需要法律出版社審核通過，目前正在進行，今年底或者是明年初就能看到結果。今天的報告內容是本人專著階段性成果的一部分，我覺得很有價值，所以摘出來按照文檔的格式整理后，把稿子投到了我們民法學研究會。我昨天看了《論文集》，我的文章被收錄，我這篇文章具有部分侵權法的內容，但更多的是關于保險法和商法。在醫(yī)療損害責任、交通事故損害賠償責任當中，我們的民法典各分編草案一審稿當中有關于醫(yī)療責任保險方面的規(guī)定，不過并不是專門針對醫(yī)療損害責任的規(guī)定，而是對機動車交通事故責任的規(guī)定。從結構上，論文分為以下幾個部分，第一部分是醫(yī)療損害責任保險患方第三人直接請求權的理論基礎。在這里我想提示一下，在查閱資料的過程中，我看到很多的文章將本文的研究主體稱為患方第三人、受害第三人，參考了很多資料以后，我采用了“患方第三人”的稱呼方法，這個患方包括患者及其近親屬。對于醫(yī)療保險責任保險患方第三人直接請求權的理論基礎，我總結為以下三點：
第二部分是醫(yī)療責任保險第三人直接請求權的功能作用。這個部分我就不細說了，只是簡單的強調以下三點：
一是直接、迅速保障患方權益的功能；二是減輕醫(yī)方處理醫(yī)療糾紛負擔的功能；三是節(jié)約醫(yī)療糾紛解決成本的功能。我之前在法院代理過這些醫(yī)療類的案件，醫(yī)院向我詢問過醫(yī)療糾紛一審和二審一般的持續(xù)時間，我告訴他們至少要三年的時間，還有些案件會持續(xù)七八年。我發(fā)現(xiàn)，這個時間成本太高。2009年開始研究這個領域時，我就在思考，我們現(xiàn)在有醫(yī)療糾紛調解中心，我想如果不需要訴訟而只用調解的方法解決醫(yī)療糾紛，會極大地節(jié)省訴訟的成本，這是我寫這個研究課題的初衷。
第三個部分就是醫(yī)療責任保險患方第三人直接請求權的行使，包括患方第三人直接請求權的主體和患方第三人直接請求權的內容兩個方面。
第四部分是完善醫(yī)療責任保險患方第三人直接請求權的立法建議。結合我國《保險法》中責任保險規(guī)則存在的不足，我提出了以下四個方面的建議：一是確立患方第三人直接請求權制度；二是確立患方第三人對醫(yī)療責任保險賠償請求權的優(yōu)先權；三是確立保險人和被保險人的保險協(xié)助義務；四是合理規(guī)范保險人的抗辯權。
以上就是我的觀點，如果大家有問題歡迎和我進行探討！
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主持人（葉知年）：接下來有請山東大學法學院滿洪杰老師發(fā)言，他發(fā)言的題目是《論院外會診的醫(yī)療損害責任》。
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報告人：滿洪杰 (山東大學法學院副教授)
論文題目：《論院外會診的醫(yī)療損害責任》
感謝各位老師！我今天匯報的題目是關于院外會診的醫(yī)療損害責任。最初這一篇論文針對的主要是民法典侵權責任編草案第66條以及醫(yī)療損害糾紛司法解釋第20條中關于被邀請醫(yī)務人員會診造成患者損害所承擔責任的規(guī)范問題。但是等文章寫完以后，突然發(fā)現(xiàn)第66條被刪除了，批判突然沒有了對象和目標，不過第一個問題院外會診的責任在醫(yī)療損害責任里還是有規(guī)定的，并且仍然值得我們討論。
最高法院司法解釋第20條涉及到這個問題，在現(xiàn)實中也有很多的案件會涉及到如何處理醫(yī)療責任中責任分擔的問題。昨天討論的時候談到了遠程醫(yī)療的問題，這些方面也都涉及到會診的問題，所以我想把這個問題繼續(xù)研究下去，今天給各位老師匯報一下本人研究的基本情況。草案第66條和最高法院司法解釋20條的基本思路，還是建立在醫(yī)療替代責任的基礎之上，即認為這樣的情形是醫(yī)療機構對醫(yī)療機構所屬的工作人員所應該承擔的替代責任。我的論文在第1538頁，首先我認為替代責任在解決院外會診責任時會出現(xiàn)失靈，最高法院司法解釋的起草者在論定這個問題的有效性時說到，判斷責任關聯(lián)的要件是雙方有無特定關系的事實與合同，加害人的活動是否受責任人的指示、監(jiān)督或監(jiān)護等約束，責任人是否給加害人勞務費，我把這一觀點稱為指示監(jiān)督論。第一，這種觀點將會診人員、醫(yī)療人員之間的關系理解為“指示監(jiān)督”，但是醫(yī)療活動不同于一般的活動，醫(yī)師除了受倫理和上級的指示的約束以外，其職業(yè)行為不受醫(yī)療機構的干預，在這一點上和一般的監(jiān)督管理是不一樣的。第二，會診人員和邀請機構之間并沒有雇傭的關系，不會受邀請機構的指示或者監(jiān)督。第三，會診人員不直接從接診機構收取費用，會診的費用不得支付給會診醫(yī)師本人。從上述的結論看，“指示監(jiān)督論”無法成為會診責任的基礎。我認為會診責任的基礎應該是組織過錯責任。以現(xiàn)行《侵權責任法》第54條為代表的替代責任理論不能反映現(xiàn)代醫(yī)療的基本結構?，F(xiàn)代醫(yī)療體系中實際發(fā)揮作用的不是某一個醫(yī)療人員，而是整個醫(yī)療體系，在這個醫(yī)療體系中，所謂的醫(yī)療機構也好、醫(yī)院也好，他們所發(fā)生的這種所謂過錯，不僅僅包括醫(yī)務人員在具體實施活動中所發(fā)生的過錯，而且包括整個醫(yī)療體系在監(jiān)督組織管理上存在的過失。與傳統(tǒng)的責任理論相比，組織過錯說有明顯的優(yōu)勢，一方面它可以減輕患者的舉證責任，因為此時患者不需要證明是哪一個具體的醫(yī)務人員出現(xiàn)了問題，而只要證明整個醫(yī)療系統(tǒng)出現(xiàn)了問題就可以了。第二方面就是有利于形成以患者安全為主的醫(yī)療體系，可以使醫(yī)療機構把自己的注意力更集中于防范這一種不良后果的出現(xiàn)上，而避免了醫(yī)務人員為逃避個人責任而采取的防衛(wèi)性醫(yī)療。第三方面它可以在理論上解決替代責任說中醫(yī)療人員就過失認定和責任承擔上出現(xiàn)的混亂局面。
組織過錯責任在解決會診責任中的意義有以下四點：第一，在會診中的責任的歸屬判斷不再受報酬有無的限制；第二，可以突破空間的限制，為遠程醫(yī)療和非傳統(tǒng)模式醫(yī)療的責任認定提供可能性；第三，可以有效發(fā)揮組織過錯責任在保護患者安全上的機能；第四，可以更好地保證會診的正常有序開展，防止對會診人員造成過大的風險。
在這種基礎上，我認為會診責任的責任主體判斷應貫徹兩個基本的原則，即“醫(yī)療體系論”和“醫(yī)療決策論”。所謂“醫(yī)療體系論”即由醫(yī)療接診機構承擔責任，而無須考慮會診者與接診機構之間的關系。在一般情況下，“醫(yī)療體系論”可以決定責任主體，但是在某些特殊的情況下，醫(yī)療體系論無法準確地界定，此時需要以是誰做出具體的醫(yī)療決策作為判斷的依據(jù)，這就是所謂的補充性學說——“醫(yī)療決策論”。在這個地方我又探討了一個小問題，就是多個機構之間，各自應該承擔什么樣的責任。司法解釋第19條規(guī)定，要根據(jù)不同的情況，根據(jù)《侵權責任法》第八條、第十一條、第十二條的后果承擔責任。原來草案第66條，直接規(guī)定為連帶責任。但我覺得66條普遍規(guī)定連帶責任，明顯超出了《侵權責任法》第十條、第十一條的范圍，所以我認為不應當繼續(xù)規(guī)定為連帶責任，而應當根據(jù)不同的情況加以區(qū)別對待。
下面探討不同情形下，不同類型的會診責任，第一種是接診機構所應當承擔責任的情況，包括：
第一，非決策性會診，也就是說會診人員在會診中僅提供咨詢性的意見，而不獨立做出獨立性判斷的一種會診。
第二，決策性會診，在部分診療活動中，會診人員需要獨立地做出判斷，比如說獨立的坐診、決定醫(yī)療方案等。手術麻醉治療活動中會診人員必須要進行獨立的決策，因為進行手術和麻醉的時候不可能只是提供咨詢的意見，需要做出醫(yī)療的決策，此時應判斷該會診人員的醫(yī)療組織，比如說如果他是在接診的醫(yī)療組織機構內的，那就應當由醫(yī)療組織承擔責任。
第三，醫(yī)師外出會診未經(jīng)醫(yī)療機構批準的不得擅自會診。有觀點認為如果是未經(jīng)批準的會診，由醫(yī)務人員承擔責任，而不是由醫(yī)療機構承擔責任。在這種情況下，我認為仍然應當根據(jù)組織結構判斷，對于會診人員的責任通過行政責任來解決。
第四，不具備條件的會診，也就是說接診單位自己本身不具備會診的條件，這個時候應該根據(jù)組織過錯承擔責任。
第五，患者自行邀請的會診，《會診規(guī)則》將醫(yī)療機構作為發(fā)起會診邀請的唯一主體，同時也規(guī)定了應該征得患者的同意。
第二種情況是由被邀機構承擔責任，在會診人員缺乏相應資質或者是因延遲會診造成患者損害的，應當由被邀請機構，也就是派出會診人員的機構來承擔責任。
最后一種情況是由接診機構與被邀機構承擔共同責任，當診療行為由接診機構和被邀機構共同形成的醫(yī)療組織體系實施時，應當由雙方共同承擔責任。實踐中還存在醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)、家庭醫(yī)生服務，分級醫(yī)療分工合作和遠程會診等多種情況，我也根據(jù)上面兩個原則進行了相應的分析，由此確定責任的歸屬。以上就是我的匯報，謝謝！
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主持人（葉知年）：下面有請朱曉峰老師發(fā)言。
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報告人：朱曉峰（中央財經(jīng)大學法學院副教授）
論文題目：《動物侵權責任主體概念論》
文章圍繞草案中繼續(xù)沿用的《侵權責任法》動物侵權責任主體即飼養(yǎng)人展開。實踐中關于民法通則里面“飼養(yǎng)人、管理人”的理解，總共有以下幾個觀點：
一種是動物的“所有權人”、一種是“所有人和管理人”、還有一種是“所有人和占有人”，某些法院將其理解為“保有人”。2013年“喬新玉案”，是關于飼養(yǎng)流浪動物的，在這個案件里法院將“飼養(yǎng)人、管理人”作為保有人的概念來處理。由此可以看出司法實踐中對于這個問題的理解分歧是非常大的，究竟是飼養(yǎng)人還是管理人，是以物權意義上所有人的這種標準來界定，還是以實際管理控制的標準來界定，還是由其他的標準來界定，并沒有統(tǒng)一的意見。和司法實踐相對應的是學術上的觀點，學界對這個概念的理解也存在很大的分歧，有“所有人和保有人”的二元論，還有“占有人和所有人”的二元論。我們在討論這些概念的時候，把概念界定的內涵和外延上的焦點聚集在以下幾個問題上：
第一，“飼養(yǎng)人或管理人”的概念是不是科學。有的人認為這一種觀點很有創(chuàng)新性，還有一種觀點認為這些概念沒有反映物權法上的歸屬關系。
第二，責任主體概念需不需要反映物權的關系。其中具體的理由我就不詳細的展開了，論文里面有詳細的闡述。
第三，“飼養(yǎng)人或者是管理人”的概念是否反映了間接占有人的概念，理論上也有不同的認識。有一些人認為需要反映直接占有人，認為“飼養(yǎng)人和管理人”的概念是一個抽象的概念，可以把所有相應的內容全部包含進去。還有一種觀點就是這種概念不反映間接占有人，其有實際管理控制的標準。對于“飼養(yǎng)人或者管理人”是否包含非法占有人也存在不同的觀點。這就引發(fā)出來一個問題：對于民法的解釋，學術理論和司法解釋存在分歧。從法理的基礎上看，確定動物侵權責任主體的方法主要有兩個，第一個是看誰在動物的飼養(yǎng)或者是管理當中獲益，誰就對動物侵權承擔責任。第二個是看誰能夠控制該動物所產生的風險，誰就應該對這個動物造成的風險承擔相應部分的侵權責任。從比較法上的立法來看，早期的爭議問題一般比較簡單，即動物侵權責任和主體的界定是需要一個物權歸屬關系，但是從目前的實踐上來看，物權歸屬的關系已經(jīng)不那么重要，大家更加看重實際管理控制的問題。比如從德國法、日本法，還有我國臺灣地區(qū)關于這一問題的規(guī)定就可以看出，有得在概念的使用當中繼續(xù)原來的概念，但是在解釋論上對概念的解釋其實已經(jīng)含有所有權或者是物權的關系，包括所有或占有的關系。另外也有些地方在立法中直接把所有人修改成了管理人的概念，也有一些部分修改的，一部分維持以前使用的概念，另一部分進行修改。那么，我們應該怎么去考慮這個問題，我歸納了以下幾個方面：
第一，“飼養(yǎng)人或者管理人”的概念是不是應當繼續(xù)維持？從前面的分析來看的，對這個概念應該進行適當?shù)男薷?，否則的話司法實踐或者是學術理論的爭議就無法和我們的立法結合起來。
第二，是不是應該完全把之前“飼養(yǎng)人或者管理人”的概念全部推翻，另起概念？有人說應該借鑒德國法“保有人”的概念來進行界定，其實這個觀點是錯誤的，因為該觀點的實現(xiàn)需要重新進行民事立法，但是對民事立法我們不能推倒重來，只能進行匯編，所以推倒重來的觀點可能也不會被接受。從立法的現(xiàn)狀來看，對于這個概念我們還是延續(xù)了之前的做法，由此看來立法部門的態(tài)度還是比較保守的。
第三，概念的選擇其實就是立法基礎的選擇，它反映了法典概念的問題，而不是說概念本身的問題。所以我們需要做的不是選擇新的概念，或者是維持原來舊的概念，而是找到解決這個反映出來問題的辦法。把之前的“飼養(yǎng)人或者管理人”修改為“管理人”，好處在于第一變革比較小，立法部門容易接受。第二是管理部門具有開放性，可以把豐富的內容反映出來。第三是“管理人”的概念，和實際控制的標準是密切結合在一起的。最后，將不管是司法實踐還是學術理論中對于“管理人”概念聚焦的爭議點消除掉。以前的立法的爭議不是聚焦在“管理人”本身，就是聚焦在“飼養(yǎng)人或者管理人”本身，這是需要改變的。一旦確定“管理人”是責任主體，對于該“管理人”的判斷就應該把握以下要素：一個是主觀要素，主觀要素是探討意思要素和利益要素，意思要素就是管理人和動物之間有沒有建立一種聯(lián)系的意思，利益要素就是“管理人和飼養(yǎng)人”和動物之間是不是能夠通過動物獲益。另一個是客觀要素，其中涉及權屬要素。對于管理人的判斷是一個開放性的規(guī)定，不限于以上的要素，還包括實踐當中的管理動物的獨立性，以及管理人的專業(yè)程度等。最后一點是要將管理人的具體認定要素置于動態(tài)體系中綜合判斷，主要包括三種，一個是存在多個要素且作用方向一致；第二是存在多個要素但作用方向相反，因此需要根據(jù)要素之間的強度來確定責任主體；最后一種是僅有單一要素，該要素能否認定責任主體就取決于該有限要素的強度。
最后的結論就是動物侵權責任主體的界定需要將司法和學術理論結合起來，但是這個概念本身就具有開放性，在動物侵權場合，應選擇與之相適應的責任主體概念和界定的標準。謝謝！
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主持人（葉知年）：下面進入與談環(huán)節(jié)，首先請與談人侯國躍老師發(fā)言。
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與談人：侯國躍（西南政法大學教授）
三位老師的發(fā)言讓我深受啟發(fā)，艾老師研究的雖然是保險法方面的問題，但是涉及到醫(yī)療損害責任和醫(yī)療責任保險，因此跟侵權法的關系非常緊密，總得來看，艾老師是想對《保險法》第65條進行界定，我覺得他的觀點中涉及到兩個問題：第一個是類型區(qū)分的問題，就是強制保險和商業(yè)保險是不是應當有所區(qū)別。第二個是利益兼顧的問題，就是我們研究醫(yī)療損害責任，研究責任保險，在很多的時候比較強調患方的權益，比較強調受害方的權益，但是是不是也應該考慮醫(yī)方的利益，使得利益兼顧，因為大家好才是真得好。
我覺得朱老師的文章寫得非常細膩，結論是把我們現(xiàn)在《侵權責任法》中的責任主體，“飼養(yǎng)人或者管理人”修改成管理人，實際上在原來的《侵權責任編草案》征求意見時我們也提到相同的意見，但是沒有朱老師論證得那么充分。這個修改雖然看起來像是一個小的“手術”，但是實際上涉及到動物歸屬的基礎理論，即如果有危險，應該考慮是飼養(yǎng)人還是管理人作為危險的責任人，表面上是一個小問題，但實際上是一個大問題。除了動物飼養(yǎng)責任主體這個問題值得研究之外，我深覺有關動物的其他方面也都值得研究?，F(xiàn)在的《侵權責任法》講的動物是一般的人飼養(yǎng)動物，但是現(xiàn)實中還有動物飼養(yǎng)的動物，還有法律禁止飼養(yǎng)的動物，實際上這個“動物”是值得解釋和研究的，但是比如說我在家里養(yǎng)一個小金魚，這個就不是法律上涉及的動物的問題。
滿洪杰的文章針對的是司法解釋第20條和草案第66條，我認為第66條的規(guī)定確實過于草率，但是草案第66條被刪除了，所以我覺得不需要討論了，而且法律其他的規(guī)定是可以解釋得出滿洪杰研究結論的。因為《侵權責任法》從第八條，第十一條規(guī)定可以看出，如果是接受咨詢肯定是邀請的醫(yī)療機構承擔責任，所以沒有必要規(guī)定，但是沒必要規(guī)定并不等于該問題不重要，只是根據(jù)其他的規(guī)定是可以解決這個問題，洪杰認為用司法解釋把這個規(guī)定解釋好，想法很好，但是我覺得好像也沒有必要搞得這么復雜。如果受邀請的一方醫(yī)療機構可以證明其不是共同醫(yī)療機構，被邀請的醫(yī)生可以證明自己只是提供咨詢，這個問題就可以解決了。洪杰認為依照現(xiàn)行規(guī)定接受邀請醫(yī)療機構會束手束腳，只愿意做咨詢，不愿意做醫(yī)療接診，但是打個比方，有一個律師事務所請葉老師提供咨詢意見，由于葉老師要負得責任小，那么相應的收費就少，但是如果邀請葉老師代理，相應的責任就大了，那么收費就會變多，因為權利和義務是對等的！所以我覺得洪杰講的結論，草案第66條規(guī)定的結論立場是對的，但是并不需要規(guī)定這一條，因為僅僅依靠法律解釋就可以解決這個立場問題。以上就是我的觀點，謝謝大家。
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主持人（葉知年）：接下來進入自由討論階段。
自由討論：
艾爾肯：剛才侯教授說得很對，2009年制定的《侵權責任法》中第七章總共有11個條文，其中的條文安排都是有一條保護患者，就對應有一條保護醫(yī)療機構的，這就是一種平衡，因為有時候醫(yī)療機構才是弱者。學界寫文章做研究時傾向于保護受害人，保護患者，保護交通事故的受害人，但是我們欠缺對于醫(yī)療機構或者事故中保險公司利益保護的考量。立法機關對這一點比我們考慮得更全面。這個問題提的挺好的！謝謝！
張平華：但是艾教授，我覺得目前可能存在這樣的一個問題，如果我們把患者和保險機構之間建立直接請求權，那么保險機構跟醫(yī)療機構在責任承擔上請求權的位次應該是怎樣的，因為直接請求就意味著打破了在立法判斷上的位次。
艾爾肯：打破了合同的相對性。
張平華：這個相對性是肯定打破的，但是比如說道路交通事故的損害賠償，是有位次的，這個位次中就包含著補充，現(xiàn)在如果承認了直接請求權就會打破這個位次，這是第一個問題。
第二個就是說第三人具有直接請求權之后，還有沒有代位請求權，或者代位清償權？這幾個權利跟第三人的直接請求權之間是什么關系？如果提起訴訟，想要解決這個問題，到底需要提起一個訴訟還是需要分開提起訴訟？所以第三人直接請求權制度直觀上看起來有“短平快”的效果，但是后續(xù)需要許多的補充性制度才能得到完善。
尹志強：在聽大家的發(fā)言的過程中，我就一直在思考改變現(xiàn)在的代位權制度的必要性問題，因為雖然通過代位權能夠解決以前的問題，但是現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)這一方法有其他的漏洞。我還想問一個提過很多次的問題，即超出保險金額的部分損失，受害人能不能要求責任人補足？當然這一問題不僅僅存在于在艾教授所提的醫(yī)療損害保險領域，還有比如工傷保險，其他的保險領域也存在這個問題，我們國家對于這個問題的規(guī)定以及處理辦法并不統(tǒng)一，有一些國家規(guī)定保險公司應該全額賠，超出保險金額部分由責任人補足，有的國家規(guī)定兩種方法選一個。根據(jù)我國規(guī)定，有的情況下只能選一個，但是在保險并不能滿足所有受害人的賠償請求的情況下應該怎么辦？所以想請問艾教授，司法實踐中，有沒有遇到類似的情況，處理方法又是怎樣的？
艾爾肯：平華教授和志強教授的問題，我覺得提得特別中肯。首先是平華教授提的這個問題，直接請求權在現(xiàn)在的《保險法》第65條中有一個前置性的規(guī)定，就是“保險人對于責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險金”。在這樣的情況下，受害人可直接向保險人行使請求權，但他依據(jù)的前提是什么呢？就是按照《保險法》的規(guī)定，如果醫(yī)療機構沒有行使請求權的話，患者才能夠請求，但是這里有一個問題，按照我們現(xiàn)在的保險法的規(guī)定，包括合同條款的規(guī)定，就是保險人有抗辯權。因為合同具有相對性，只對合同雙方當事人產生效力，受害第三人和保險人之間不存在有效的合同，即第三人不能對保險人主張權利，而是應由被保險人向保險人主張權利過后，由被保險人再補償給第三人。如果說被保險人不行使權利，那么受害人的權利就得不到保障，這是我的理解。
剛才尹志強教授提的問題特別好，不管是醫(yī)療損害責任還是其他領域都存在保險的問題，草案交通事故責任一章第988條規(guī)定，在機動車發(fā)生交通事故時，機動車有強制保險，有商業(yè)保險，造成交通事故以后，保險人，被保險人和責任人三方的關系是怎么樣的？以前的侵權責任法中沒有規(guī)定，但作為一個理論性的問題，我給研究生講過這個順序，在此次立法過程中當中，我們會將該順序規(guī)定引用到其他的領域。草案第988條明確規(guī)定先由承保機動車保險的單位在強制保險范圍內賠償，不足的部分由商業(yè)保險根據(jù)合同賠償，商業(yè)保險不足的部分由侵權人賠償，順序規(guī)定就是這樣。我覺得這個條文可以被引用到其他的領域。
尹志強：在工傷保險領域該條規(guī)定并不適合。
陳界融：我念金融學的時候，金融學的老師講保險制度，說到財產保險只能接受一方的賠償金，但如果是人身保險既可以接受保險金賠償，還可以索要責任人賠償，當然我是個“門外漢”，這個制度更深入的規(guī)定我也不懂。您繼續(xù)！
艾爾肯：財產保險可能存在道德危險，如果針對一項財產投保以后可以得到雙份的賠償，這叫不當?shù)美?，但是人身保險的規(guī)定是以人為本，已經(jīng)殘疾了，法律規(guī)定他可以多得一份，對他有好處。因此，人身損害保險和財產保險不一樣。
陳界融：所以，您這種理念就是美好生活。
艾爾肯：根據(jù)以前的規(guī)定，有醫(yī)保的，如果在治療過程中發(fā)生了醫(yī)療損害，醫(yī)療損害賠償款拿到了，醫(yī)保這邊也扣除了相關費用，這是不允許的，因為得到了損害賠償，就不能同時使用醫(yī)保了，因為醫(yī)保屬于社會保障，但是目前在司法實踐當中已經(jīng)逐漸放開了，認為受害者已經(jīng)是殘疾人了，得到雙份賠償并不過分，這也是一般法院的法官會做出的判斷。
王? 竹：剛談到的會診的問題，認為會診問題應該用侵權責任法一般規(guī)則來解決，但是我在思考可不可以適用勞務派遣呢？因為在雙方會診的情況下，被邀請醫(yī)院派遣醫(yī)生到另外一個醫(yī)院也許是提供咨詢意見，也許是進行醫(yī)療行為，此時勞務派遣的關系就變得復雜了。勞務派遣的范圍很簡單，要么是高科技要么就是低端的勞工，醫(yī)生屬于是比較高端的。雖然把醫(yī)生作為勞務派遣對象感覺有一點怪，但是我覺得特點是符合的，這種劃分對這個概念也是一種豐富。
滿洪杰：勞務派遣肯定是派遣單位承擔責任，接收單位不承擔責任。我的觀點是不管醫(yī)護人員原本屬于哪個醫(yī)療機構，只要是加入到接診機構，他就是成為這個機構的醫(yī)療組織體系的一部分，在此期間醫(yī)生應負的損害責任就應當根據(jù)組織體系過失原則由接診機構來承擔，比如《人民日報》2017年曾經(jīng)報道過一個浙江和美國的醫(yī)院通過視頻進行遠程會診，請德克薩斯的癌癥診所的醫(yī)生進行會診，此時會診的責任應該由誰來承擔，我認為不管這個醫(yī)生原本屬于哪個醫(yī)療機構，只要他加入到接診醫(yī)院的醫(yī)療體系中來，就應該根據(jù)一般原則由這個體系來承擔組織過錯責任，這也是我在論文開頭部分用了很大的篇幅談替代責任和組織過錯責任之間的區(qū)別問題的原因，我認為這個問題用簡單的替代責任解決不了，但現(xiàn)在的情況是最高法院在解釋這方面內容的時候還是在適用替代責任的理論。我覺得存在以下幾個方面的問題：
第一，醫(yī)生和醫(yī)院并不是傳統(tǒng)意義上的雇傭的關系，醫(yī)務人員和雇員是不一樣的，醫(yī)務人員應該和法官一樣，遵循的不是雇主的意見，而是自己的醫(yī)療準則，唯一能讓他改變主意的是他的上級醫(yī)師，而不能像雇員在工作時一樣從經(jīng)濟利益出發(fā)，在治療考慮省錢而制定不同的醫(yī)療方案，開不同的藥。
第二，在會診時用替代責任理論無法解決替代責任的建立基礎問題。因為醫(yī)生和接診醫(yī)院既沒有雇傭的關系，也沒有指導或者所謂監(jiān)督的關系，說是替代關系未免有些牽強。關于醫(yī)療組織過錯責任也有很多的學者在討論，也有學者贊成醫(yī)療組織過錯責任的觀點，我覺得組織過錯責任與替代責任相比有很大優(yōu)勢，它能夠解決現(xiàn)代醫(yī)療機構組織復雜的問題。其實在最開始的時候，法律將這個責任規(guī)定為醫(yī)生個人的責任，醫(yī)療機構是免責的，但是后來實踐中發(fā)現(xiàn)，在整個醫(yī)療活動中，醫(yī)生個人的過失往往不是處在一個最絕對的位置上，一般是整個醫(yī)療組織的醫(yī)療的過程出現(xiàn)了問題，比如說核對上，又比如說醫(yī)院給醫(yī)生施加太大的壓力，讓這個醫(yī)生每天做十臺手術，第二天再做手術時醫(yī)生可能就會精力不集中，因此這是一個整體的系統(tǒng)性的過失，于是法律不再把過失的觀念集中在單個醫(yī)生身上。從避免醫(yī)療損害的角度出發(fā)，直接讓醫(yī)療機構承擔這樣的一個責任，要比苛責作為個體的醫(yī)生更為重要。
侯國躍：我的觀點就是法律都是有成本的，現(xiàn)在已經(jīng)有規(guī)定可以解決問題，就不用去制定新的規(guī)則，我為什么覺得刪掉了第66條是正確的，因為我覺得第66條的立場雖然是對的，但是不需要單獨規(guī)定出來，按照《侵權責任法》第8條、第11條是可以解決問題的。至于受邀請的醫(yī)療機構和接診醫(yī)院不是共同醫(yī)療行為的判斷，這是抗辯過程中需要證明的，通過舉證就可以解決，不需要法條加以規(guī)定。
滿洪杰：您剛才談到成本的問題，如果所有的情況都是讓醫(yī)療機構去承擔責任的話，您認為還有醫(yī)療機構愿意去做這個會診？
侯國躍：如果我只是接受咨詢，顯然和我共同診療的責任是不一樣的，但是我的利益也不一樣。
張平華：在實踐中，患者的近親屬往往要拿著會診單去找醫(yī)療機構而不是直接找到哪一個醫(yī)生。醫(yī)院接到會診單之后也是是單位對單位，在整個的診療活動當中，醫(yī)生的診療行為，涉及到會診這個問題，這個行為具備較強的組織共同性，它是在一個組織架構下的行為，醫(yī)生服從的是整個組織的安排。
滿洪杰：您剛才說的是會診中的一種類型——意見性會診、咨詢性會診，也是比較規(guī)范的類型。
侯國躍：沒有經(jīng)過批準擅自跑出去的根本就不叫會診。
滿洪杰：關于會診我們原來的界定太狹隘了，其實會診有不同的特性，一種是咨詢性的會診，一種是進行診療活動，這個是很常見的。
張平華：這個就像車輛，占有人和所有人分離，有的情況是基于租賃使用合同進行的分離，是合法的，有的則是非法的，那是另外一個問題。
滿洪杰：我認為這是私自走穴，但這個走穴的人如果沒有經(jīng)過接受醫(yī)療機構的同意是不能進手術室的。因此，不管醫(yī)生是出于什么原因參加了診療活動，只要加入這個環(huán)節(jié)，就應該由這個接診組織承擔責任。當然第66條為什么被刪除了，我覺得一方面可能是因為太麻煩，另一方面立法者可能認為能不改就別改了。但如果不區(qū)分情況，將會診責任都規(guī)定為連帶責任，我覺得對會診行為會起到遏制的作用。作為會診的醫(yī)生我只是提供意見，讓我承擔連帶責任，那我為什么還要去會診？我們的遠程醫(yī)療都是解決偏遠地區(qū)醫(yī)療水平差的問題，如果不能夠給醫(yī)療會診的機構提供相應的法律保障，他們可能就不愿意會診了。關于剛剛提及的立法成本問題，我認為第54條在理論上是有問題的，我們現(xiàn)在為了要用替代責任，還要去考慮組織責任，要在過失責任、產品責任以外創(chuàng)造出一個組織責任的概念，把所有責任形態(tài)包括在其中。與其這樣還不如用組織過錯責任的概念，把所有的問題都放在里面，因為現(xiàn)在的醫(yī)療體系不像以前那樣由每個人對自己的行為承擔責任。在這個過程中，所有的行為，不管是組織行為、管理行為、護理行為、產品銷售的行為，全都是一個案子里面解決，這個時候在責任承擔的判斷上，在整個醫(yī)療組織的體系上，對鼓勵醫(yī)療機構從安全角度出發(fā)都極為有利，從這個角度來說進行立法的變革也不是說沒有收益的。
嘉? 賓：我提一個問題，比如說網(wǎng)絡醫(yī)生這一種現(xiàn)象應該怎么解釋呢？
滿洪杰：這個問題不是會診，因為會診實際上是有首診的，有首診才有會診，我得先接待看過?，F(xiàn)在有很多的醫(yī)療機構就是拍一個照片來，微信傳過去就給你開藥了，這一種不屬于會診的。因為會診會在診療的基礎之上，根據(jù)治療的需要提出意見，或者是接診醫(yī)療機構做不了的時候會找一個另外一家醫(yī)療機構來做，這一種我覺得是會診。我的文章里面也談到了一些和會診相似的，比如說家庭醫(yī)生、三級診療，這些方式和會診有相似的地方，但是不能被當成是會診，還需要要做一些區(qū)別和判斷。還有一些新型的方式，比如美國的二次意見，即如果病人在某個醫(yī)療機構里被診斷患有惡性腫瘤，患者的家屬不放心，找其他的機構重新鑒定，比如舊金山大學醫(yī)學院，他們就是提供這樣服務的，患者把所有的醫(yī)療病歷上傳，交了錢，由機構提供一個最終意見，如果該意見和原來的意見不一致，就需要根據(jù)醫(yī)療決策原則來進行判斷。
陳界融： 醫(yī)療行為的發(fā)生首先需要有合同，對于合同性質的界定很重要，因為界定成委托合同還是界定為個體服務合同，對應的權利義務是不同的，在此基礎上才可以研究加害給付。剛才朱曉峰說的動物飼養(yǎng)人責任問題，把這個責任界定為行為責任還是結果責任？如果是界定為行為責任，那么就是誰所有這個動物誰承擔責任，如果界定為結果責任，就是誰是占有人誰承擔責任。
朱曉峰：這個是實際管理控制的問題。
陳界融：如果有一個占有人，這又出現(xiàn)一個問題了，他人是不是可以主張消除危險？比如說你養(yǎng)一個烈性犬，我看著都害怕，那我可以起訴你。???????????????????????
主持人（葉知年）：謝謝各位老師，第一單元的時間到了，大家休息二十分鐘，十點半再回到這個會場。
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