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《中國法學(xué)》2012年第四期目錄與摘要

時(shí)間:2012-08-31   來源:  責(zé)任編輯:admin

1、中國法圈:跨文化的當(dāng)代中國法及未來走向?
鄭永流,中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院教授
【摘要】當(dāng)代中國法存在于一個(gè)實(shí)行著兩種政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的國家內(nèi),三種法系風(fēng)格兼?zhèn)?,?nèi)地、香港、澳門和臺灣四地各有獨(dú)立的法律體系,并在四個(gè)法域中分別適用各自的法律。中國四地不同的法律的未來,在全球地域化中,當(dāng)是走向一種新的中國法圈,它既是民族國家的,又是“溢出國家”的地理性的,具有一元的現(xiàn)代法律理念,應(yīng)透射出強(qiáng)烈的溝通理性。
【關(guān)鍵詞】中國法圈:跨文化的當(dāng)代中國法及未來走向
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2、憲法實(shí)施與中國社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)型?
韓大元,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】30年來,在中國社會(huì)的改革開放進(jìn)程中,1982年憲法成為國家與社會(huì)生活的重要內(nèi)容,奠定了國家治理的正當(dāng)性基礎(chǔ),確立了國家與社會(huì)的價(jià)值觀與目標(biāo),推動(dòng)了中國社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步。1982年憲法為中國社會(huì)發(fā)展做出的重要貢獻(xiàn)之一是通過憲法治理初步形成了社會(huì)共識,凝聚了民心,維護(hù)了國家統(tǒng)一與社會(huì)穩(wěn)定。未來的憲法發(fā)展應(yīng)當(dāng)以憲法理念為本,重視憲法運(yùn)行機(jī)制,以憲法意識處理國家和社會(huì)事務(wù),通過憲法的發(fā)展推動(dòng)國家社會(huì)的發(fā)展,維護(hù)人類和平與人的價(jià)值。
【關(guān)鍵詞】憲法實(shí)施與中國社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)型
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3、中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的法律基石:1982年憲法的歷史地位?
薛小建,中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】世界各國憲法無不是為應(yīng)對其面臨的“麻煩問題”而制定與變遷,美國憲法最為典型,中國憲法亦是如此?;仡欀袊茟椗c憲政歷程,其面臨著的多重問題;82憲法的歷史地位和時(shí)代背景也需要從歷史邏輯中進(jìn)行探尋,即82憲法承擔(dān)著穩(wěn)定國家秩序與推進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型改革的重任。從82憲法的歷史和文本中,可以看到憲法作為人民的基本共識,潛藏新中國憲法發(fā)展與變遷的歷史邏輯,契合了中國社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí),總結(jié)了歷部憲法的歷史經(jīng)驗(yàn),融入了先進(jìn)的憲政理念。由此展望82憲法之未來,其擁有足夠容量,能夠完成為中國社會(huì)進(jìn)一步轉(zhuǎn)型提供法律動(dòng)力之歷史使命。
【關(guān)鍵詞】中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的法律基石:1982年憲法的歷史地位
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4、憲法實(shí)施狀況的評價(jià)方法及其影響?
莫紀(jì)宏,中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員
【摘要】本文全面和系統(tǒng)地分析目前國內(nèi)外憲法學(xué)界對憲法實(shí)施的研究狀況出發(fā),指出當(dāng)下憲法實(shí)施理論研究方面存在的問題主要在于沒有準(zhǔn)確地界定憲法實(shí)施概念的性質(zhì),以及沒有對憲法實(shí)施建立起一套科學(xué)和合理的分析系統(tǒng)。作者認(rèn)為,從理論來看,憲法實(shí)施是使靜態(tài)憲法變成動(dòng)態(tài)憲法,憲法實(shí)施概念所要解決的主要理論問題是“行動(dòng)中的憲法”,但是憲法實(shí)施是一個(gè)集主觀評價(jià)與客觀實(shí)踐于一體的復(fù)雜現(xiàn)象,必須要在認(rèn)真分析憲法實(shí)施對象的特征,并在此基礎(chǔ)上做出分門別類研究,對實(shí)施可能性做出區(qū)別對待基礎(chǔ)上,才能進(jìn)行科學(xué)的分析;從實(shí)踐來看,憲法實(shí)施概念具有很強(qiáng)的目的性,需要解決特定的憲法問題,因此,離開了具體目的性的指引,純粹的抽象意義上的憲法實(shí)施,在實(shí)踐中,不僅不利于樹立憲法本身的權(quán)威形象,相反還會(huì)嚴(yán)重影響憲法作為根本法自身所具有的科學(xué)性和規(guī)范性。
【關(guān)鍵詞】憲法實(shí)施狀況的評價(jià)方法及其影響
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5、憲法修改的基本經(jīng)驗(yàn)與中國憲法的發(fā)展?
董和平,西北政法大學(xué)教授
【摘要】1982年憲法頒布以來的30年,是我國憲法修改頻率最高、幅度和力度最大的歷史時(shí)期。憲法修改是對改革開放成果和社會(huì)變遷的真實(shí)記錄。30年憲法修改的歷程,呈現(xiàn)出務(wù)實(shí)性、人性化和國際化的特點(diǎn),但也存在缺少憲政體制優(yōu)化整體思路、經(jīng)濟(jì)機(jī)制修補(bǔ)具體化、政治機(jī)制完善空泛化、修改進(jìn)程被動(dòng)化的不足。未來我國的憲法修改和完善,要有整體修憲計(jì)劃,提高修憲的前瞻性、主動(dòng)性和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)性;要與憲法解釋相結(jié)合,避免盲目修憲和倉促修憲。
【關(guān)鍵詞】憲法修改的基本經(jīng)驗(yàn)與中國憲法的發(fā)展
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6、統(tǒng)一司法考試與合格法律人才的培養(yǎng)及選拔?
李紅海,華中科技大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】合格法律人才的培養(yǎng)和選拔是中國法治事業(yè)的基礎(chǔ),但我國目前的法學(xué)教育、司法考試、職前職后培訓(xùn)等制度無論是作為個(gè)體還是整體都存在諸多問題。本文以武漢市司法局的司考數(shù)據(jù)為基礎(chǔ),對司法考試制度進(jìn)行了全面深入探討;同時(shí)對法學(xué)教育、司法研修和入職后的繼續(xù)教育進(jìn)行了深入分析和一條龍式的總體規(guī)劃,闡明合格法律人才的培養(yǎng)和選拔不僅要注重知識,更要注重技能,這樣才能真正培養(yǎng)和篩選出合格的法律人才。
【關(guān)鍵詞】統(tǒng)一司法考試與合格法律人才的培養(yǎng)及選拔
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7、制度利益衡量的邏輯?
梁上上,浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
【摘要】司法審判特別是疑難案件審判往往需要進(jìn)行利益衡量,其中制度利益的衡量極為關(guān)鍵。制度利益具有現(xiàn)實(shí)性、具體性、廣泛性等特性。與法律制度構(gòu)造的類型化相適應(yīng),制度利益的衡量需要區(qū)分內(nèi)部不同的具體類型來實(shí)施。在利益衡量時(shí),需要對潛藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析,可采取兩個(gè)步驟:一是理清核心利益;二是以制度涉及的社會(huì)廣泛性為依據(jù),對制度所涉具體利益作廣泛的鋪陳與羅列,以便作出妥當(dāng)?shù)睦婧饬?。?yīng)當(dāng)與社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào)是制度利益衡量的基準(zhǔn),它提出兩個(gè)要求:第一,在復(fù)數(shù)制度中選擇妥當(dāng)制度,避免誤入歧途;第二,結(jié)合法律情境探尋制度利益,避免利益誤判。依其功能看,制度利益衡量既是牽引法律制度演進(jìn)的內(nèi)在動(dòng)力,又是判斷法律制度效力的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)據(jù)。
【關(guān)鍵詞】制度利益衡量的邏輯
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8、企業(yè)的商法意義及“企業(yè)進(jìn)入商法”的新趨勢?
葉林,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】目前,有些國家和地區(qū)已廢棄了傳統(tǒng)商法典,轉(zhuǎn)而制定了企業(yè)法典,降低乃至廢棄了“商人”和“商行為”在傳統(tǒng)商法中的支配地位。新型商法體系沖擊了傳統(tǒng)商法的理論基礎(chǔ)。在我國,部分商法學(xué)者注意到“商法企業(yè)法化”的現(xiàn)象,主張應(yīng)在“企業(yè)”的基礎(chǔ)上整合現(xiàn)有的商法規(guī)范和體系。然而,對于境外商法上的“企業(yè)”,多數(shù)國內(nèi)學(xué)者存在誤解,主要是忽視了主體性企業(yè)和客體性企業(yè)之間的差異,從而未能準(zhǔn)確把握“商法企業(yè)法化”的本質(zhì)。我國現(xiàn)有商法未采用“商人”和“商行為”的概念,商法學(xué)術(shù)界卻堅(jiān)持將“商人”和“商行為”作為商法基礎(chǔ)概念,這使得我國商法理論基礎(chǔ)和發(fā)展方向不很明確。應(yīng)該在厘清相關(guān)法律術(shù)語含義的前提下,采用“企業(yè)”或“主體性企業(yè)”以及對應(yīng)的其他范疇,這樣可以發(fā)展出適合我國國情的新型商法模式。
【關(guān)鍵詞】企業(yè)的商法意義及“企業(yè)進(jìn)入商法”的新趨勢
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9、參與自殺的可罰性研究?
錢葉六,清華大學(xué)博士后研究人員
【摘要】生命屬于個(gè)人法益。從為了保護(hù)本人利益的“家長主義”立場出發(fā),應(yīng)否認(rèn)法益主體對自己生命的自己決定權(quán),亦即自殺具有違法性。但自殺因源于自己決定,其違法性低,不值得處罰;從刑事政策的視角來看,也欠缺處罰自殺的必要性和合理性。參與自殺是否定、侵犯他人生命權(quán)的行為,相較于自殺者的自殺意思,更有必要保護(hù)其生命的絕對價(jià)值。參與自殺在我國應(yīng)以(情節(jié)較輕的)故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯論處。參與自殺與利用被害人為工具的故意殺人罪的間接正犯之性質(zhì)及其刑罰效果大相徑庭,應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分兩者的界限。
【關(guān)鍵詞】參與自殺的可罰性研究
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10、論詐騙罪中作出事實(shí)性說明的欺詐?
趙書鴻,德國弗萊堡大學(xué)博士后研究人員
【摘要】詐騙罪的理論通說一般認(rèn)為,實(shí)施欺詐的行為人通過虛假意思說明引起了被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識。因此,詐騙罪中的欺詐必須是以虛假信息為前提的行為。但如果根據(jù)正常的社會(huì)交往經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則,從行為人的意思說明中間接得出的結(jié)論表明,他作出了符合事實(shí)的意思說明,在引起被害人錯(cuò)誤認(rèn)識的前提下,該行為同樣構(gòu)成欺詐。由此可見,詐騙罪中的欺詐行為并不必然以虛假信息為前提。對行為人這種作出事實(shí)性說明的欺詐,無論認(rèn)知優(yōu)勢理論還是危險(xiǎn)支配理論,都不能合理地理解這種行為。因此,必須從理論上對這種欺詐作出新的論證。
【關(guān)鍵詞】論詐騙罪中作出事實(shí)性說明的欺詐
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11、現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準(zhǔn)?
?余凌云,清華大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】本文以英國的“非正式規(guī)則”為參照系,結(jié)合我國實(shí)踐和理論,逐一分析了指南、手冊和裁量基準(zhǔn)的效力、公開、制定主體和程序問題。指出它們對內(nèi)因行政科層制而具有拘束力,對外呈現(xiàn)多樣化的效力形態(tài),應(yīng)運(yùn)用合法預(yù)期、“直接的權(quán)力因素檢查”和相關(guān)考慮等理論,對其內(nèi)容和條文逐個(gè)分析判斷。它們提供了有益的裁量建構(gòu),只有公之于眾,才能有效規(guī)范自由裁量。可以引入類似立法的程序予以控制,但要適度克制,避免其喪失靈活性。
【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準(zhǔn)
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12、拆遷亂象的根源分析與制度重整?
?劉東亮,浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士
【摘要】《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的以司法強(qiáng)拆取代行政強(qiáng)拆的制度難負(fù)眾望,因?yàn)榉ㄔ喝狈Ρ3炙痉ㄖ辛⒌闹贫刃员U?,同時(shí)又缺乏對作為拆遷根據(jù)的法規(guī)、規(guī)章等違法性“法律”進(jìn)行解釋和審查的權(quán)力。司法強(qiáng)拆并不能終結(jié)拆遷悲劇。解決拆遷問題的關(guān)鍵是對被拆遷人作出公平、合理的補(bǔ)償,這就要求必須從補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償形式等各方面全面調(diào)整目前的拆遷制度設(shè)計(jì),特別是要對土地使用權(quán)的價(jià)值作出補(bǔ)償。從深層次上說,解決拆遷問題必須解決土地征收背后的財(cái)政、人事等體制性根源,并推進(jìn)、深化司法與政治體制改革。
【關(guān)鍵詞】拆遷亂象的根源分析與制度重整
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13、論善意取得制度中善意要件的證明?
吳澤勇,河南大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】《物權(quán)法》第106條確立的善意要件的證明責(zé)任規(guī)則,只能解釋為主張善意取得的第三人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。盡管善意要件的證明有一定難度,但通過間接證據(jù)的運(yùn)用、經(jīng)驗(yàn)則的援引以及對方當(dāng)事人事實(shí)主張責(zé)任的加重,證明該要件是完全可能的。立法論上關(guān)于這一問題的討論,需要結(jié)合諸如進(jìn)攻者角色、蓋然性衡量、證明接近之類的實(shí)質(zhì)性因素,以及公示方式與交易習(xí)慣、訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作、法律政治考量之類的外部因素進(jìn)行。
【關(guān)鍵詞】論善意取得制度中善意要件的證明
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14、二審和解后的法理邏輯:評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”?
嚴(yán)仁群,南京大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士
【摘要】二審和解后撤訴與撤回上訴皆有可能,但撤訴應(yīng)受更多限制。一審判決生效后法院應(yīng)依請求按法定條件立案執(zhí)行,協(xié)議未履行不是立案條件。既判力“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”后達(dá)成的和解協(xié)議可變動(dòng)判決確定的民事債權(quán),但不能凍結(jié)或取消執(zhí)行力,法院應(yīng)依請求判決排除原判的部分執(zhí)行力。和解協(xié)議具備成立要件和有效要件即為有效,與是否違約無關(guān)。法律已規(guī)定違約責(zé)任,不必也不應(yīng)援用誠信原則。對債務(wù)人的實(shí)體異議應(yīng)無選擇地依實(shí)體審理程序處理。由于未能把握前述法理,吳梅案出現(xiàn)了多個(gè)問題:混同撤訴與撤回上訴,違法設(shè)置執(zhí)行立案條件,錯(cuò)誤理解生效判決和和解協(xié)議的關(guān)系,異議處理程序欠缺正當(dāng)性,類推適用民訴法第207條,裁判要點(diǎn)與裁判理由不符,案例名稱不當(dāng)。
【關(guān)鍵詞】二審和解后的法理邏輯:評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”
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15、中國與北非中東變局中的國際法?
?朱文奇,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】北非中東一些國家的形勢突變,反映了西方國家正在努力構(gòu)建有利于己方價(jià)值觀的世界格局,也表明在構(gòu)建國際秩序方面,除了經(jīng)濟(jì)、政治及軍事因素以外,還有“人道”和“人權(quán)”的考量。聯(lián)合國安理會(huì)關(guān)于利比亞問題的決議與國際法的新走向,反映了國際關(guān)系中新的價(jià)值取向。然而,國際法規(guī)則存在于多個(gè)領(lǐng)域,有多種視角和原則。在這些領(lǐng)域,不同的規(guī)則有不同的的考量:基于一定價(jià)值理念的“人權(quán)”或“人道”,與國家主權(quán)原則等國際法其他規(guī)則之間存在沖突。當(dāng)今國際社會(huì)對是否要對敘利亞局勢予以干涉的博弈,反映了國際法規(guī)則在國際秩序形成過程中的重要性。所以它不僅事關(guān)敘利亞國家和人民,也關(guān)乎整個(gè)世界局勢的走向與發(fā)展。中國在聯(lián)合國安理會(huì)合理運(yùn)用國際法,體現(xiàn)了她作為大國對國際責(zé)任的堅(jiān)持。
【關(guān)鍵詞】中國與北非中東變局中的國際法

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