[特稿]

論一體建設(shè)法治社會

張鳴起：全國人大法律委員會副主任委員，中國法學(xué)會副會長

內(nèi)容提要：法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)是中國建設(shè)發(fā)展的主觀選擇，是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的迫切需求，中國特色社會主義理論是其思想基礎(chǔ)，具有劃時代的意義。相對于法治國家、法治政府，法治社會是指全部社會生活的民主化、法治化。法治國家、法治政府與法治社會要一體建設(shè)而非分體建設(shè)、要同步建設(shè)而非分步驟建設(shè)。要從理念和思維層面、國家治理體系和治理能力層面、社會自治能力層面充分認(rèn)識法治社會建設(shè)的艱巨性、復(fù)雜性。我國法治社會建設(shè)的基本路徑在于：以堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)為根本保證，以政府主導(dǎo)與社會共治為基本方式，以培育法治信仰、增強(qiáng)全民法治觀念為突破口，以構(gòu)建政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制為重點，以形成多元融貫的規(guī)則體系為支撐，實現(xiàn)政府治理和社會自我調(diào)節(jié)、居民自治良性互動，達(dá)到整個社會和諧有序、健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法治社會　一體建設(shè)　政府主導(dǎo)　社會共治

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[本期聚焦：民法典立法與相關(guān)部門法的關(guān)系]

民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法

吳漢東：中南財經(jīng)政法大學(xué)資深教授，教育部人文社科重點研究基地知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)法法典化是現(xiàn)代民法法典化運動的重要組成部分。前者的基本任務(wù)，一是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的連接，二是在民法典之外再設(shè)專門法典，概稱為“入典”和“成典”問題。近代大陸法系國家是以“物權(quán)—債權(quán)”的物質(zhì)化財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)作為民法典編纂的“范式”；進(jìn)入20世紀(jì)以來，經(jīng)歷了體系化、現(xiàn)代化改造的知識產(chǎn)權(quán)法“入典”，成為“范式”民法典的歷史坐標(biāo)。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)立法從單行法到法典法，已成為法律現(xiàn)代化的一個重要趨向，并表現(xiàn)為先民法典后知識產(chǎn)權(quán)法典(或工業(yè)產(chǎn)權(quán)法典)的法現(xiàn)象特征。中國知識產(chǎn)權(quán)法的法典化道路，宜采取“兩步走”的方略：第一步，在民法典中實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)法的“點、面”鏈接，滿足知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的理性回歸；第二步，制定專門法典，實行知識產(chǎn)權(quán)法一體化、體系化的理性安排。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法　民法典“知識產(chǎn)權(quán)編”　知識產(chǎn)權(quán)法典

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民法典的編纂與商事立法

趙旭東：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：民法與商法的固有聯(lián)系決定了商事立法在民法典編纂中的特殊地位，為完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系而編纂民法典的立法定位突顯了商事立法的重大使命。民商合一既無必要也無可能，民商分立也并不可取，民商立法體例的理性選擇應(yīng)該是民法法典化與商法單行法并行的折中體例，此屬真正本土化的中國創(chuàng)制。商法通則的制定不僅有充分的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實根據(jù)，還將使商法的中國特色表現(xiàn)得更為鮮明、超越民商合一與民商分立模式的兩難選擇、并與我國民商立法以解決問題為導(dǎo)向的指導(dǎo)思想和現(xiàn)實格局高度契合。

關(guān)鍵詞：民法典立法　商事立法　商法通則　民商合一　民商分立

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民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇

肖海軍：湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：在營業(yè)行為普遍化和民事活動泛商化、民事主體轉(zhuǎn)型為商事主體十分便捷的當(dāng)代社會，如何應(yīng)對商事主體已成為我國民法典編纂中不能回避的問題。商事主體立法的最優(yōu)選擇應(yīng)是民法總則一般規(guī)定與商事主體單行法特別規(guī)定相結(jié)合的體例模式，即民法總則通過引入營業(yè)概念，確認(rèn)營業(yè)自由原則，以一般性營業(yè)條款作領(lǐng)引、統(tǒng)攝，由商事主體特別法負(fù)責(zé)具體化、精細(xì)化。如此，則可形成既有法理內(nèi)在邏輯、又具類型活潑多樣的龐大商事主體立法體系。

關(guān)鍵詞：民法典立法　商事主體　營業(yè)　民法總則　商事特別法

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民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

李建偉：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：如何建構(gòu)民商法二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系，主要存在“民法典＋單行商事法”與 “民法典＋商法通則＋單行商事法”兩種范式主張。其中前者力主“在民商合一體例下制定民法典總則”，這一立法設(shè)想可行與否，涉及到民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其模式等問題。無論從構(gòu)建統(tǒng)一私法體系的形式理性立場，抑或從商事立法體系化的現(xiàn)實主義立場，“民法典＋單行商事法”范式都難稱最優(yōu)，“在民商合一體例下制定民法典總則”的范式應(yīng)受質(zhì)疑，民法總則制定應(yīng)該果決放棄民商合一的理想化追求，剝離難以承載的提供商法規(guī)范之重任，循“民法典＋商法通則＋單行商事法”范式構(gòu)建統(tǒng)一私法體系，藉由實現(xiàn)商事立法的體系化，是符合中國民商事立法現(xiàn)實的理性立法選擇。

關(guān)鍵詞：民法總則　商法獨立性　商事立法體系化　提取公因式　立法抽象

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民法典編纂與雇傭(勞動)合同規(guī)則

謝增毅：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

內(nèi)容提要：雇傭(勞動)合同規(guī)則在民法典中的體例大致經(jīng)歷了法國模式、德國模式以及瑞士和意大利模式三個階段，雇傭關(guān)系逐步演化為勞動關(guān)系。從雇傭合同到勞動合同，體現(xiàn)了法律對雇傭關(guān)系調(diào)整的理念和內(nèi)容的深刻變化，勞動法在民法之外獲得巨大的獨立發(fā)展。雖然民法典中的雇傭規(guī)則調(diào)整勞動關(guān)系的功能弱化，但雇傭合同規(guī)則尚有存在的基礎(chǔ)和必要。雇傭合同規(guī)則既為無法納入勞動法的一般雇傭關(guān)系提供規(guī)則，也架起勞動法和民法溝通的橋梁，為勞動關(guān)系適用民法規(guī)則提供制度的連結(jié)點。未來我國民法典應(yīng)規(guī)定雇傭合同規(guī)則，應(yīng)采德國模式在債法的合同法部分規(guī)定雇傭合同，規(guī)定雇傭合同最基本的規(guī)則。

關(guān)鍵詞：民法典　雇傭合同　勞動合同

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[學(xué)術(shù)專論]

作為方法論的“地方法制”

葛洪義：浙江大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：我國法學(xué)研究長期以來傾向于總體性的思維方式，導(dǎo)致習(xí)慣于自上而下的視角觀察研究法律問題，體現(xiàn)了一種本質(zhì)主義的立場。作為方法論的地方法制，則強(qiáng)調(diào)在處理統(tǒng)一與分散、權(quán)力與權(quán)利、中央與地方、中心與邊緣、法治與法制、自上而下與自下而上6組概念的關(guān)系中，給予分散、權(quán)利、地方、邊緣、法制、自下而上等更為積極的關(guān)注，從中挖掘法治發(fā)展的細(xì)節(jié)因素?；谶@一方法，可以觀察到中國40年的法治發(fā)展，一直植根于中國的改革開放進(jìn)程，逐步形成了公權(quán)與私權(quán)、中央與地方、國家與社會之間分工、合作及博弈關(guān)系基礎(chǔ)上的規(guī)則意識、權(quán)利意識與責(zé)任意識。這是中國法治發(fā)展最顯著的成就與最堅實的基礎(chǔ)。盡管中央的積極推動對中國法治發(fā)展具有關(guān)鍵性作用，但是，決定性的成果幾乎都來自于社會成員、社會組織以及相互競爭的地方國家機(jī)關(guān)的創(chuàng)造性實踐?；诖耍袊ㄖ伟l(fā)展的未來，或許同樣取決于如何保持和發(fā)揮地方層面法治實踐的積極性。

關(guān)鍵詞：方法論　規(guī)則意識　權(quán)利意識　責(zé)任意識　地方法制

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央地關(guān)系視角下的司法改革：動力與挑戰(zhàn)

姜　峰：山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：對1994年分稅制改革及其后果的舉例分析表明，大量上訪和群體性事件顯示的公共治理危機(jī)既是地方人大制度運轉(zhuǎn)不良的結(jié)果，也源于央地關(guān)系失衡對地方政府形成的逆向激勵。新一輪司法改革的根本動力，是擊碎司法地方保護(hù)主義的硬殼，以訴訟方式將涌入上訪渠道的社會矛盾解決重新地方化。由此，雖然司法改革會被強(qiáng)力推進(jìn)，但基于對司法功能的過度期待而設(shè)計的改革措施既與法理規(guī)律存在緊張，也將加重法院本已沉重的案件壓力和功能負(fù)荷，削弱其賴以安身立命的獨立、專業(yè)和穩(wěn)定品質(zhì)，長遠(yuǎn)來看反而不利于既定改革目標(biāo)的實現(xiàn)?；貞?yīng)治理困境的權(quán)宜之計，一方面是憑借中央權(quán)威平衡央地人、事、財權(quán)關(guān)系以減少滋生社會矛盾的外部激勵，另一方面是將“矛盾回應(yīng)型”司法改革轉(zhuǎn)向“規(guī)則確認(rèn)型”司法改革以促進(jìn)央地關(guān)系的優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：央地關(guān)系　司法改革　上訪困局　民主過程　司法過程

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論政府購買公共服務(wù)合同中的公法責(zé)任

胡敏潔：南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：作為晚近中國政府改革的措施之一，政府購買公共服務(wù)逐漸為各地政府所推崇。這其中，民事責(zé)任已不足以解決所有問題，需要公法責(zé)任的補(bǔ)足。此時，公法責(zé)任的基礎(chǔ)、主體和內(nèi)容都發(fā)生了變化，其基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)科層制和市場的耦合，主體包括行政機(jī)關(guān)(服務(wù)提供商)、私主體(服務(wù)購買商)兩個維度。同時，內(nèi)容上包括監(jiān)管責(zé)任、保護(hù)性責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任等。由此，可對公私責(zé)任的分配窺見一斑，這也是未來行政法學(xué)研究的新課題。

關(guān)鍵詞：政府購買公共服務(wù)合同　公法責(zé)任　契約治理

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稅收法定視域中的地方稅收立法權(quán)

苗連營：鄭州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：稅收法定直接決定著稅收立法權(quán)的性質(zhì)與歸屬，統(tǒng)領(lǐng)著稅收立法權(quán)的配置體系，并演繹著三對最基本的憲法關(guān)系。地方立法無權(quán)涉足稅收問題不僅是我國的一以貫之的基本立場和法制傳統(tǒng)，也符合長期以來人們關(guān)于單一制的思維定式。央地財政關(guān)系的失衡表明，僅僅讓地方分享一定的稅收收益，難以適應(yīng)提升地方政府治理能力和水平的改革需求。賦予地方相應(yīng)的稅收立法權(quán)，使其擁有相對完整的稅權(quán)，是破解地方財政困難、合理建構(gòu)央地財政關(guān)系的現(xiàn)實考量，同時也具有法理上的正當(dāng)性和邏輯上的自洽性。只有對《立法法》上的稅收法定條款做適度的修正并使稅收法定回歸其本來意義，才能在規(guī)范層面上為地方稅收立法權(quán)開辟生存空間。在證成地方稅收立法權(quán)的同時，還需特別強(qiáng)調(diào)對其的監(jiān)督與制約，這或許可以成為激活我國憲法實施監(jiān)督制度的突破口。

關(guān)鍵詞：稅收法定　地方稅收立法權(quán)　憲法關(guān)系

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論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)

馮術(shù)杰：清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法領(lǐng)域的“應(yīng)知”應(yīng)涵蓋過失和故意兩種過錯形態(tài)。既有的法律規(guī)則將歐美法上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)條款中的過錯概念用于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成條款，導(dǎo)致法律解釋和適用的混亂以及免責(zé)條款的適用范圍擴(kuò)大。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過失”，應(yīng)以?“采取合理、有效的侵權(quán)預(yù)防措施”的注意義務(wù)來定義，而不必考察其對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的實際知曉情況。即便不構(gòu)成幫助侵權(quán)，過失間接侵權(quán)產(chǎn)生連帶責(zé)任的規(guī)則也符合我國侵權(quán)責(zé)任法的理論和規(guī)范體系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任　間接侵權(quán)　過失　網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

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刑事司法實證研究：以數(shù)據(jù)及其運用為中心的探討

何　挺：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授、法學(xué)博士

內(nèi)容提要：實證研究數(shù)據(jù)的核心內(nèi)涵在于研究者基于自身經(jīng)驗的直接發(fā)現(xiàn)，其外延應(yīng)基于這一核心內(nèi)涵延展，而不受形式、載體等外在表現(xiàn)的過多限制。用數(shù)據(jù)進(jìn)行測量是實證研究的基本觀念，測量的實施需要經(jīng)由概念化、操作化。刑事司法領(lǐng)域的測量具有自身的特點，如何在紛繁復(fù)雜的刑事司法實踐中開展科學(xué)有效地直接測量，是實證研究的核心環(huán)節(jié)和難點。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將刑事司法實證研究涉及的數(shù)據(jù)劃分為不同的類別，能夠提供很多觀察不同種類數(shù)據(jù)特征、優(yōu)劣與運用規(guī)則的視角。刑事司法實證研究中數(shù)據(jù)的運用應(yīng)當(dāng)遵循尋求較佳數(shù)據(jù)、量力而行、組合運用以及不迷信數(shù)據(jù)的原則。我國刑事司法實證研究的數(shù)據(jù)運用亦存在多方面的問題值得反思?，F(xiàn)階段大數(shù)據(jù)尚未對刑事司法實證研究產(chǎn)生質(zhì)的影響，但卻能提供多方面的有益啟示與思考。

關(guān)鍵詞：刑事司法　實證研究　數(shù)據(jù)　測量　大數(shù)據(jù)

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[立法與司法研究]

中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型及其體系化構(gòu)建

劉艷紅：東南大學(xué)反腐敗法治研究中心主任、東南大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：中國正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型以來腐敗治理的重要轉(zhuǎn)折點與戰(zhàn)略機(jī)遇期，積極推進(jìn)國家反腐敗立法戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型與體系化構(gòu)建，實現(xiàn)反腐敗立法由形式治理向?qū)嵸|(zhì)治理功能的轉(zhuǎn)化，是破解當(dāng)下“中國式”腐敗治理困局之關(guān)鍵?？茖W(xué)評估反腐敗立法治理能力的狀況，確立“積極治理主義”理念在國家腐敗治理體系中的首要地位，創(chuàng)新由國家法與政黨法“二元”規(guī)范體系與銜接機(jī)制，創(chuàng)立國家腐敗治理基本法、分步推進(jìn)體系完善，是推進(jìn)中國反腐敗立法戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的必然選擇。明確立法原則，實施功能立法，公布立法清單，實施重點化構(gòu)建、系統(tǒng)化推進(jìn)、協(xié)同化銜接，形成以《反腐敗法》為中心，重點預(yù)防性立法為支撐、控權(quán)性法律相配合的多層次、立體化、綜合化的反腐立法體系，是中國反腐敗立法之體系化構(gòu)建的核心。

關(guān)鍵詞：腐敗治理　反腐敗立法　體系化

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我國受賄罪量刑地區(qū)差異問題實證研究

王劍波：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：模型回歸結(jié)果顯示，我國部分地區(qū)對受賄罪的量刑存在顯著差異。進(jìn)一步檢驗發(fā)現(xiàn)，這種差異的存在不能完全歸結(jié)于受賄數(shù)額和量刑情節(jié)的不同，而是既與各地區(qū)對相同受賄數(shù)額的危害性評價不同有關(guān)，又與各地區(qū)對從輕、減輕處罰功能的選擇不同有關(guān)，還與各地區(qū)對從輕、減輕處罰幅度的計算不同有關(guān)；且不能排除是由其他因素所導(dǎo)致。研究結(jié)論表明，《刑法修正案(九)》和“兩高”最新司法解釋確立的“數(shù)額＋情節(jié)”的彈性定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)亦難以消減受賄罪量刑的地區(qū)差異。所以，需要因地而異地調(diào)整受賄罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，明確從輕、減輕處罰功能的選擇依據(jù)，統(tǒng)一量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的具體比例，以盡可能地消減受賄罪量刑的地區(qū)差異。

關(guān)鍵詞：受賄罪　量刑差異　實證研究

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[案例研究]

論民事訴訟突襲性裁判的防止：以現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用為中心

楊嚴(yán)炎：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：德日等大陸法系國家從民事訴訟法誕生之際就對突襲性裁判防止作出了規(guī)定，并在近一百多年來不斷的強(qiáng)化。即便如此，突襲性裁判在德國仍被認(rèn)為是司法之癌，可見其防范的難度和危害的嚴(yán)重性。對我國突襲性裁判的分析可以看出，其涉及范圍和危害程度遠(yuǎn)超德日等國家。我國突襲性裁判的產(chǎn)生除與國外有大致相同的原因外，還有許多自己的特點，其中落后的庭審方式與不合理的考評制度是我國產(chǎn)生突襲性裁判的兩大主因。爭點不明的法庭調(diào)查使突襲性裁判大幅上升，不合理的案件評價制度又使許多錯案難以得到糾正。突襲性裁判防止的路徑，一是引入現(xiàn)代庭審理論，二是強(qiáng)化正當(dāng)程序，使裁判產(chǎn)生正當(dāng)化的效果。

關(guān)鍵詞：突襲性裁判　現(xiàn)代庭審理論　釋明權(quán)　心證公開

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[爭鳴]

民事證明責(zé)任分配的實質(zhì)性原則

胡東海：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：民事證明責(zé)任分配的實質(zhì)性原則問題是當(dāng)代證明責(zé)任理論的中心議題，但學(xué)界至今未提出令人信服的解決方案。當(dāng)代證明責(zé)任理論的各種學(xué)說所提出的蓋然性原則、證明危機(jī)原則和消極事實原則等，均不是證明責(zé)任分配的實質(zhì)性原則，不能為證明責(zé)任分配提供正當(dāng)性理由。既然證明責(zé)任是民法概念，那么就應(yīng)當(dāng)從民法價值理念的角度探尋其實質(zhì)性原則。由于證明責(zé)任概念的功能僅在于實現(xiàn)相關(guān)民法概念的功能，所以它的實質(zhì)性原則就是相關(guān)民法概念背后的民法基本原則。對民事證明責(zé)任分配的實質(zhì)性原則的厘清，有助于我們從實質(zhì)性原則出發(fā)，對具體制度中的證明責(zé)任分配進(jìn)行目的論解釋。

關(guān)鍵詞：民事證明責(zé)任分配　實質(zhì)性原則　表見代理　善意要件