???特稿：

《中華人民共和國民法總則》的制定

張鳴起：十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會委員、法律委員會副主任委員，中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會民法典起草研究領(lǐng)導(dǎo)小組組長。

【摘要】《民法總則》的制定過程可以從政治決定與政治推動、立法進程、學(xué)者和公眾參與三方面進行闡述。《民法總則》在承繼《民法通則》相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，又有重大的理論創(chuàng)新，其規(guī)定具備體系性與合理性?！睹穹ㄍ▌t》以來的中國民事立法，曾受到德國民法和前蘇俄民法的影響，但是探索和走出了一條具有鮮明中國特色的道路?！睹穹倓t》的制定是我國全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的總體戰(zhàn)略的重要組成部分，注重對民事權(quán)利的保護，提升了公民的人身權(quán)地位，實現(xiàn)了維護公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)與財產(chǎn)權(quán)平等保護之間的合理平衡，充分體現(xiàn)了保護個人信息數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的時代特征、鞏固社會主義制度與發(fā)展市場經(jīng)濟的歷史任務(wù)、踐行社會主義核心價值觀的基本要求以及節(jié)約資源、保護生態(tài)的發(fā)展理念。

?

???本期聚焦：民法分則立法研究

民法分則合同編立法研究

王利明：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。

【摘要】在民法總則制定后，立法已展開民法分則的編纂工作。合同編的編纂應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好與民法總則的相互關(guān)系，在我國立法機關(guān)決定不再制定獨立的債法總則的背景下，合同編應(yīng)當(dāng)發(fā)揮債法總則的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會和經(jīng)濟交易的發(fā)展需要，合同編應(yīng)充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟的功能。在充分吸收司法解釋和審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)及時清理滯后規(guī)則，補充法律漏洞，完善合同訂立、履行制度、解除、違約責(zé)任和合同解釋等制度，明確規(guī)定情事變更原則，協(xié)調(diào)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的關(guān)系，為制定一部科學(xué)的民法典奠定基礎(chǔ)。

?

民法分則物權(quán)編立法研究

崔建遠:暨南大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院周枏講席教授。

【摘要】編纂中國民法典，仍應(yīng)設(shè)置物權(quán)編，而非財產(chǎn)法編。在物權(quán)種類上，應(yīng)當(dāng)緩和物權(quán)法定主義，保持物權(quán)種類的多樣性和開放性，增設(shè)居住權(quán)、典權(quán)和農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，區(qū)分地表、地上和地下三種不同的建設(shè)用地使用權(quán)，承認法定地役權(quán)制度。在物權(quán)效力上，應(yīng)當(dāng)明確物權(quán)的追及效力，取消抵押物轉(zhuǎn)讓需要取得抵押權(quán)人同意的規(guī)定，協(xié)調(diào)海域使用權(quán)與其他權(quán)利之間的關(guān)系，妥善設(shè)計房地權(quán)屬的基本內(nèi)容及其例外規(guī)則。在物權(quán)變動上，明確基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動都以登記為生效要件，指示交付無須以“依法占有”為前提，基于法律行為的特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動以交付為生效要件、登記為對抗要件，增加添附、先占等作為物權(quán)變動的原因。在物權(quán)客體上，創(chuàng)設(shè)共用物制度，慎重對待“動產(chǎn)用益物權(quán)”，明確礦藏、水流等特殊客體的法律地位。

?

民法分則繼承編立法研究

楊立新：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。

【摘要】1985年制定的《繼承法》，由于受到計劃經(jīng)濟和普遍貧窮的歷史局限，存在較多缺陷，不能適應(yīng)當(dāng)今我國市場經(jīng)濟下遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)的需要。在編纂民法典、將《繼承法》修訂為民法分則繼承編時，應(yīng)當(dāng)抓住機遇，對我國現(xiàn)行繼承制度進行全面改革。繼承編入典應(yīng)當(dāng)堅持的指導(dǎo)思想：一是繼承制度與社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r相一致原則，二是繼承制度繁簡與社會實際需要相一致原則，三是繼承制度與遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)規(guī)律相一致原則，四是繼承法改革與婚姻家庭制度等民法制度改革相一致原則，五是肅清“左”的思想與堅持民族習(xí)慣相一致原則。基于這些指導(dǎo)思想，繼承編的制定應(yīng)該妥當(dāng)設(shè)計篇章結(jié)構(gòu)、具體安排規(guī)范內(nèi)容，對繼承的一般規(guī)則、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和繼承協(xié)議、遺產(chǎn)的分割等制度全面作出具體規(guī)定，為自然人對其身后遺產(chǎn)的支配自由提供更好的法律保障。

?

???學(xué)術(shù)專論

基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度

劉志剛：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

【摘要】基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響是基本權(quán)利進入民法場域的重要管道。這種影響不是通過基本權(quán)利對民事法律行為的直接適用實現(xiàn)的，而是通過公法性強制規(guī)范和公序良俗原則發(fā)揮其影響。違反公法性強制規(guī)范不足以對民事法律行為效力產(chǎn)生絕對否定性的影響，法院審查和判斷的準(zhǔn)則是：否認違反公法性強制規(guī)范之民事法律行為的效力，是否會構(gòu)成對相關(guān)基本權(quán)利的過當(dāng)侵害。是否構(gòu)成過當(dāng)侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比例原則。違反公序良俗是導(dǎo)致民事法律行為無效的一個重要原因。法官在適用公序良俗原則判斷民事法律行為效力的時候必須借助基本權(quán)利對其進行客觀化塑造，但必須對注入私法場域的基本權(quán)利進行流量控制。

?

署名權(quán)主體規(guī)則的困惑及思考

張玲：南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【摘要】我國著作權(quán)法有關(guān)作者、著作權(quán)人、署名權(quán)的規(guī)則，沒有明確署名權(quán)的主體究竟是作者還是著作權(quán)人，需要在考察域外立法例的基礎(chǔ)上，從法理層面進行分析論證，重新審視作品、作者、署名權(quán)、著作權(quán)背后的價值理念，重構(gòu)作品之上的權(quán)利體系。應(yīng)該采用二元論，將作者權(quán)與著作權(quán)分置。作者權(quán)定性為作品創(chuàng)作事實的確認機制，由創(chuàng)作者獨享；著作權(quán)定性為作品經(jīng)濟利益的分配機制，由創(chuàng)作者與投資者分享。作者權(quán)中的署名權(quán)是表明創(chuàng)作者的身份，著作權(quán)中的署名權(quán)是表明著作權(quán)人的身份。

?

股東會與董事會分權(quán)制度研究

許可：中國人民大學(xué)法學(xué)院教師博士后。

【摘要】公司權(quán)力如何在股東會和董事會之間分配是公司法的核心問題之一。在股東優(yōu)位主義和董事會優(yōu)位主義的脈絡(luò)下，我國學(xué)者多認為中國公司法偏向前者，而后者為世界潮流。然而，比較法上的觀察表明：各國并無一定之規(guī)，我國法亦有另外解釋的可能。因此，公司分權(quán)的道路選擇不應(yīng)以一國一地的做法為圭臬，而應(yīng)訴諸功能進路和經(jīng)濟分析?；诮灰壮杀竟?jié)省的原則，不同類型的公司權(quán)力應(yīng)在充分考量具體情勢的前提下，在股東會和董事會之間妥當(dāng)分配，最終令股東會和董事會各自享有獨立且對等的權(quán)力，并通過合作共同促進公司治理的提升，這就是股東會和董事會“同等主義”的意義所在。

?

虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑

陳興良：北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士生導(dǎo)師。

【摘要】虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)衍生物，隨著網(wǎng)絡(luò)在社會生活中的普及，虛擬財產(chǎn)的重要性進一步凸顯。法律上如何看待虛擬財產(chǎn)的屬性，在刑法學(xué)界存在較大爭議，而這個問題關(guān)系到對侵犯虛擬財產(chǎn)案件的定罪量刑，所以極為重要。本文從民刑的雙重視角，對虛擬財產(chǎn)的財物屬性和權(quán)利屬性進行了探討；通過司法實踐中的三個案例，概述了我國司法實踐中對虛擬財產(chǎn)從非財物到財物再到數(shù)據(jù)的演變過程。本文認為，我國刑法中的財物是一個包括了有體物、無體物和財產(chǎn)性利益的最為廣義的概念，因此完全能夠涵蓋虛擬財產(chǎn)；對于具有財產(chǎn)價值的虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照財物予以刑事保護。

?

證據(jù)鏈與結(jié)構(gòu)主義

栗崢：國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授。

【摘要】證據(jù)是事實的理由，證據(jù)鏈?zhǔn)亲C據(jù)的理由或稱理由的理由，它決定著司法證明的邏輯命脈?！巴暾淖C據(jù)鏈”是證成事實的核心標(biāo)準(zhǔn)，其意義重大。就性質(zhì)而言，證據(jù)鏈屬于“非必要的但充分的條件中一個不充分但必要”的鏈條，具有“偶然中的必然”、“基于認知的證成”等屬性。通過“有助益的支撐”的似真推理，可以搭建證據(jù)之間最大可能性的支持鏈接。建立證據(jù)鏈的功能在于：推進證據(jù)分類，實現(xiàn)分類證據(jù)的可視化；以“涌現(xiàn)”的方式代替因果邏輯；實現(xiàn)對威格莫爾圖表法的突破與超越?；谧C據(jù)鏈對司法證明展開的邏輯分析屬結(jié)構(gòu)主義路徑，相比于證據(jù)的實質(zhì)性意義，結(jié)構(gòu)主義更注重證據(jù)的關(guān)系性意義，它認為只有在證據(jù)的相互解釋與相互界定的結(jié)構(gòu)之中，證明才有價值。在結(jié)構(gòu)主義看來，真實是被結(jié)構(gòu)生產(chǎn)出來的。

?

中國與“一帶一路”國家稅收協(xié)定優(yōu)惠安排與適用爭議研究

崔曉靜：武漢大學(xué)法學(xué)院國際法所教授，博士生導(dǎo)師。

【摘要】“走出去”企業(yè)在“一帶一路”國家投資過程中可能面臨企業(yè)的同一筆所得被重復(fù)征稅、未能在東道國享受本應(yīng)該享受的稅收待遇或稅收優(yōu)惠，存在受到稅收歧視或者不公平待遇等多種稅收風(fēng)險，以及在投資過程中與當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)發(fā)生的稅務(wù)爭議如何解決等問題。企業(yè)在“一帶一路”沿線國家進行投資時，要注意了解投資東道國與我國簽訂的稅收協(xié)定的內(nèi)容，主動利用利息、股息、特許權(quán)使用費等協(xié)定優(yōu)惠安排，降低企業(yè)涉稅風(fēng)險和成本。在與投資東道國發(fā)生稅務(wù)爭議時，要注意向我國稅務(wù)主管當(dāng)局申請啟動相互協(xié)商程序?qū)で缶葷跃S護自身的合法權(quán)益。

?

???立法與司法研究

論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)

崔國斌：清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

【摘要】網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的進步，將使得版權(quán)侵權(quán)的預(yù)防方式發(fā)生革命性變化。網(wǎng)絡(luò)安全港規(guī)則已經(jīng)成為充分利用這一技術(shù)的法律障礙。著作權(quán)法應(yīng)適當(dāng)修正這一規(guī)則，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人合作建立合理的版權(quán)內(nèi)容過濾機制，自動識別和阻止用戶的版權(quán)侵權(quán)行為。這將節(jié)省著作權(quán)人監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)和發(fā)送侵權(quán)通知的成本，也降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處理侵權(quán)通知的成本。通過設(shè)定合理的技術(shù)過濾標(biāo)準(zhǔn)，輔以配套的人工糾錯機制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠?qū)⒓夹g(shù)過濾的出錯率控制在合理的范圍內(nèi)，避免對網(wǎng)絡(luò)用戶的合理使用、言論自由等造成實質(zhì)性影響。

?

論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

謝望原：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授，博士生導(dǎo)師。

【摘要】“信息網(wǎng)絡(luò)”包括公用電話網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計算機網(wǎng)；本罪行為主體包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者；本罪行為事實必須同時滿足“不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正、行為符合刑法規(guī)定的四種情形之一”。作者主張，本罪主觀方面只能是直接故意，同時須有違法性認識；行為人發(fā)生違法性認識錯誤時，不宜以本罪論處。作者還認為：本罪與有關(guān)危害國家安全罪的核心區(qū)別在于有無危害國家安全的目的；本罪只有既遂而沒有未遂；不能以“中立幫助行為”為由否定信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的相應(yīng)責(zé)任。

?

???案例研究

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除權(quán)的司法判斷與法理研究

萬方：北京外國語大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

【摘要】《合同法》第174條并未明確對其他有償合同所參照的買賣合同有關(guān)規(guī)定的范圍，理論界和實務(wù)部門對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否能直接參照買賣合同相關(guān)規(guī)定都存在爭議。通過對第67號指導(dǎo)案例以及同類股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件的分析，可以總結(jié)出該類案件的法律適用規(guī)則：首先，作為特殊標(biāo)的物，股權(quán)的移轉(zhuǎn)和交付方式?jīng)Q定了其轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第167條規(guī)定的分期付款解除權(quán)；其次，在適用其他法定解除權(quán)時，應(yīng)當(dāng)從商事交易的特殊性角度出發(fā)，從嚴(yán)把握解除權(quán)的適用條件。由于商法與民法體系之間的價值取向各有側(cè)重，商法更偏重效率價值以及外觀主義而民法更偏重追求當(dāng)事人間的公平正義，導(dǎo)致了同一行為的內(nèi)外部價值評價出現(xiàn)矛盾，因此，從行為本身的屬性來判斷異類規(guī)則的適用性和適用程度是更為合理的解決方式。

?

???爭鳴

我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)

章武生：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授。

【摘要】我國證券市場虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱股價等大規(guī)模侵權(quán)事件頻發(fā)，但由于行政監(jiān)管和司法救濟乏力，遭受損失的投資者往往投訴無門，很難獲得有效的救濟。增設(shè)對證券市場侵權(quán)者威懾力極強的退出制證券集團訴訟制度在我國不僅具有必要性，而且具有可行性。我國目前已經(jīng)具備了建立退出制證券集團訴訟制度的環(huán)境和技術(shù)條件。同時，導(dǎo)致美國集團訴訟負面作用較大的因素，有的在我國并不存在，例如錯綜復(fù)雜的雙重法院制度；有的在我國比較容易得到控制，例如巨額的律師費用和好訟的法律文化。從現(xiàn)實情況來看，我國增設(shè)證券退出制集團訴訟的價值可能會遠遠大于美國等發(fā)達國家，其弊端則可能明顯小于上述國家。