行政協(xié)議訴訟應(yīng)當(dāng)引起重視

　　內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院? 王旭軍　　

　　隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治體制改革的深入，行政協(xié)議作為“權(quán)力因素和協(xié)議精神有效結(jié)合”的行政手段越來(lái)越被廣泛的應(yīng)用，成為行政管理、實(shí)現(xiàn)政府職能的重要方式。但由于現(xiàn)代行政權(quán)的擴(kuò)張和民法與行政法的相互滲透，以及現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中民事、行政行為的交叉等多種因素引發(fā)了大量的糾紛， 新修訂的行政訴訟法將政府特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議與征收補(bǔ)償協(xié)議等納入了行政訴訟的受案范圍，但如何審理仍不得而知，各方的權(quán)益保障問(wèn)題亟待解決，因此，建立周延而有效的司法救濟(jì)機(jī)制以彰顯司法的權(quán)威性就顯得尤為重要。

　　一、行政協(xié)議訴訟存在的問(wèn)題

　　在司法實(shí)踐層面,各地法院對(duì)行政協(xié)議糾紛案件的認(rèn)識(shí)和審判存在較大差異,結(jié)果也是千差萬(wàn)別。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　(一)受案及分類(lèi)混亂

　　“行政協(xié)議案件是否可訴, 應(yīng)否納入行政訴訟的軌道, 是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。”有人建議，可以考慮先實(shí)行列舉受理，由最高人民法院在有關(guān)行政協(xié)議案件審查的司法解釋中直接明確行政審判庭可以受理的案件種類(lèi)，輔之以開(kāi)放性的彈性條款，逐步向以判例為注釋的概括受理過(guò)度。但行政訴訟也只能基于形式上的審查，而無(wú)法通過(guò)實(shí)質(zhì)審查撤銷(xiāo)行政協(xié)議中出現(xiàn)的違約行為，從而保障協(xié)議相對(duì)方的合法權(quán)益。而且如果全部按照行政案件操作，行政訴訟的被告恒定為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織,其利益受到損害時(shí)救濟(jì)渠道不暢。目前實(shí)踐中，很多行政協(xié)議案件由民事審判庭依民事協(xié)議規(guī)則處理。

　　(二)審查依據(jù)及方式不一

　　解決行政協(xié)議糾紛究竟應(yīng)該適用什么樣的規(guī)則和方式，是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則?在這個(gè)問(wèn)題上發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論。有人主張，應(yīng)首先適用行政法律規(guī)范和規(guī)則。也有人主張對(duì)行政協(xié)議案件的審理不能絕對(duì)排除民事法律規(guī)范和規(guī)則的適用。還有人認(rèn)為，對(duì)于行政協(xié)議訴訟，應(yīng)在行政訴訟基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政協(xié)議的行政訴訟。

　　(三)審理標(biāo)準(zhǔn)及原則各異

　　對(duì)行政協(xié)議案件到底采取什么樣的審查標(biāo)準(zhǔn)，如何去審查?有人認(rèn)為，與解決民事協(xié)議糾紛一樣，法院不僅要判斷協(xié)議當(dāng)事人有沒(méi)有違法問(wèn)題，也要判斷當(dāng)事人有沒(méi)有不恰當(dāng)履行行政協(xié)議的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。也有人主張，法院應(yīng)當(dāng)主要審查行政協(xié)議的簽訂過(guò)程中是否違法或者有過(guò)失?行政協(xié)議是否有效?行政協(xié)議的履行是否合法、適當(dāng)?是否存在違法或違約行為?還有的人建議，在審查原則上應(yīng)針對(duì)行政協(xié)議案件的特點(diǎn)，建立起由合法性、合理性、合約性三方面組成的審查原則體系。

　　二、關(guān)于行政協(xié)議訴訟的幾點(diǎn)建議

　　(一)關(guān)于訴訟模式的問(wèn)題

　　新修訂的行政訴訟法明確了政府特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議與征收補(bǔ)償協(xié)議等作為行政案件對(duì)待。但對(duì)于其他行政協(xié)議案件應(yīng)納入行政訴訟范疇還是民事訴訟范疇的問(wèn)題，我們認(rèn)為，對(duì)于在那些民法體系和民事審判庭中已經(jīng)得到處理，而且處理效果也不錯(cuò)的協(xié)議，沒(méi)有必要再重新調(diào)整管轄權(quán)。對(duì)于以往民事審判中感到純粹用民事規(guī)則解決起來(lái)比較棘手、必須適用一定的公法規(guī)則的行政協(xié)議案件，通過(guò)明確管轄權(quán)的路徑，劃歸行政審判庭。按照行政案件處理的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：第一，以協(xié)議標(biāo)的，即公法上的法律關(guān)系作為判斷基礎(chǔ);第二，案件糾紛中涉及公法因素，無(wú)法用民法規(guī)則解決;第三，從審判效果上看，對(duì)個(gè)案純粹適用民法規(guī)則會(huì)出現(xiàn)不合理的結(jié)果，或者不利于依法行政和法治政府建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但對(duì)于民事和行政案件的界分還應(yīng)在司法解釋中劃定標(biāo)準(zhǔn)，以便于實(shí)踐的操作，具體來(lái)講，就是根據(jù)前面對(duì)行政協(xié)議類(lèi)型的劃分來(lái)區(qū)分民事和行政的審理范圍，即按照行政協(xié)議有無(wú)給付內(nèi)容或?qū)r(jià)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分為行政化行政協(xié)議和民事化行政協(xié)議。對(duì)于前者，沒(méi)有給付內(nèi)容，也無(wú)對(duì)價(jià)義務(wù)的，一般納入行政案件的審理范疇。對(duì)于后者，有給付內(nèi)容或存在對(duì)價(jià)義務(wù)的，要根據(jù)糾紛性質(zhì)、主體地位、和訴訟請(qǐng)求綜合考慮審理類(lèi)型，例如對(duì)主要要求審查行政主體行為(包括協(xié)議行為)合法性的，即使有賠償?shù)恼?qǐng)求，也一般按照行政案件對(duì)待;對(duì)于其他基于平等地位關(guān)系產(chǎn)生的訴求，應(yīng)在協(xié)議類(lèi)型化的基礎(chǔ)上，考慮按民事案件對(duì)待。

　　(二)關(guān)于審查原則的問(wèn)題

　　行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)如何審查，把握什么樣的原則?實(shí)務(wù)界一直莫衷一是。我認(rèn)為，對(duì)行政協(xié)議案件的審理，要根據(jù)受理后的案件類(lèi)別來(lái)確定審查的原則和重點(diǎn)。第一，合法性原則，對(duì)行政協(xié)議行為合法性審查的重心應(yīng)放在行政主體是否有權(quán)簽定行政協(xié)議;行政協(xié)議有沒(méi)有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定;行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾;行政協(xié)議的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)相吻合;行政協(xié)議的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定;行政協(xié)議的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定;行政機(jī)關(guān)是否為相對(duì)人提供了足夠的信息，以保障其知情權(quán)和參與權(quán);行政協(xié)議是否違反形式要件之規(guī)定;行政主體行使監(jiān)督和指揮的行為是否合法;行政主體變更和解除協(xié)議是否合法;行政主體行使制裁權(quán)是否合法;主導(dǎo)性權(quán)利的行使是否遵循正當(dāng)程序的要求;行政主體行使法定優(yōu)益權(quán)的行為是否合法。第二，合理性審查原則 行政主體的意思表示是基于自由裁量權(quán)而做出的，對(duì)自由裁量權(quán)加以審查就必須適用合理性審查原則。對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行合理性審查，有助于防止行政主體以行政協(xié)議的“合法”形式出賣(mài)公權(quán)力。因此，在行政協(xié)議的合理性審查中著重應(yīng)審查行政協(xié)議的訂立是否符合協(xié)議的目的;協(xié)議的訂立是否出于正當(dāng)考慮，所為意思是否符合一般性常理;協(xié)議的變更、解除是否基于公共利益的考量。另外，在行政協(xié)議的履行過(guò)程當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)享有的特權(quán)是否以公益需要為前提。第三，合約性審查原則(有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo))，在行政協(xié)議中，行政主體不僅要遵循依法行政原則，還必須履行協(xié)議義務(wù)，因此，合約性審查原則必然是行政協(xié)議案件審查原則之一。法院必須審查行政協(xié)議的簽訂過(guò)程中是否違法或者有過(guò)失(締約過(guò)失);行政協(xié)議是否有效;行政協(xié)議的履行是否適當(dāng)，有無(wú)損害對(duì)方利益;是否存在違約行為。我們認(rèn)為主張，當(dāng)民事規(guī)則無(wú)法有效解決行政協(xié)議上出現(xiàn)的問(wèn)題時(shí)，可以考慮創(chuàng)設(shè)和適用新的公法規(guī)則。

　　(三)關(guān)于法律適用規(guī)則的問(wèn)題

　　在行政協(xié)議案件中，如何適用法律?我認(rèn)為，應(yīng)以行政實(shí)體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范為主,同時(shí)根據(jù)行政協(xié)議的特別法規(guī)和法律關(guān)系的具體性質(zhì)參考適用經(jīng)濟(jì)和民事法律規(guī)范和規(guī)則，如合同法。因?yàn)樾姓f(xié)議、經(jīng)濟(jì)協(xié)議和民事協(xié)議的性質(zhì)界定和范圍歸屬在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)處于相對(duì)不確定和不穩(wěn)定狀態(tài)，為了彌補(bǔ)行政立法的不足,兼顧行政協(xié)議公法和私法的雙重性質(zhì),因而對(duì)行政協(xié)議的司法審查不能絕對(duì)排除經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)和民事法律法規(guī)的適用。在此問(wèn)題上，我認(rèn)為，畢竟行政協(xié)議是借助了一種協(xié)議觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的協(xié)議調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出的一些共性的東西，在行政協(xié)議糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。這一觀點(diǎn)在2003 年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中得到證實(shí)，即審理行政協(xié)議案件,法律有特別規(guī)定的,適用法律的規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的,可以適用合同法的規(guī)定。

　　(四) 關(guān)于判決的問(wèn)題

　　對(duì)于行政協(xié)議的判決類(lèi)型化是必要的。針對(duì)原告認(rèn)為行政主體一方違法或撤銷(xiāo)協(xié)議的行為，法院可以做出對(duì)該行為的維持、撤銷(xiāo)判決，并且可以判令行政主體繼續(xù)履行協(xié)議。行政主體承擔(dān)責(zé)任的方式主要是停止違法侵權(quán)、糾正不適當(dāng)?shù)男姓f(xié)議行為、撤銷(xiāo)違約的行政行為、責(zé)令履行協(xié)議義務(wù)和行政賠償;相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要是強(qiáng)制履行法定義務(wù)、接受行政主體的監(jiān)督和制裁以及損害賠償?shù)取Ａ硗?，?duì)于行為主體行使行為優(yōu)益權(quán)的行為可以作出維持、撤銷(xiāo)等判決方式;在協(xié)議履行過(guò)程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)在行使變更或撤銷(xiāo)權(quán)、對(duì)相對(duì)人監(jiān)督、制裁等行為過(guò)程中顯失公正時(shí)，可以作出變更判決;對(duì)行政機(jī)關(guān)以行政協(xié)議處理的事項(xiàng)，有的雖然違法或不當(dāng)，可以判決行政機(jī)關(guān)重新訂立和執(zhí)行行政協(xié)議。針對(duì)行政協(xié)議的效力，法院可以做出行政協(xié)議無(wú)效的確認(rèn)、撤銷(xiāo)、變更、解除四種類(lèi)型的判決。同時(shí)還要針對(duì)行政協(xié)議中的效力的確認(rèn)以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。因重大誤解而訂立的;在訂立時(shí)顯失公平;以欺詐脅迫手段或乘人之危而訂立的，法院可根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，撤銷(xiāo)行政協(xié)議。如果撤銷(xiāo)會(huì)導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷(xiāo)，但應(yīng)責(zé)令行政主體補(bǔ)償原告因繼續(xù)履行協(xié)議所遭受的損失。以下情形可以認(rèn)定行政協(xié)議無(wú)效：行政協(xié)議的形式違反法定的強(qiáng)制性規(guī)定;協(xié)議當(dāng)事人不具備法定的締約能力;行政協(xié)議的締結(jié)方式或程序違反法定的強(qiáng)制性規(guī)定;協(xié)議內(nèi)容侵害國(guó)家利益、公共利益或第三人利益。人民法院認(rèn)為行政協(xié)議有效，行政主體應(yīng)繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)判令在合理期限內(nèi)繼續(xù)履行。行政主體一方違法的，可以判決撤銷(xiāo)該行為，同時(shí)，還應(yīng)設(shè)立變更或解除協(xié)議和確認(rèn)協(xié)議效力的裁判形式。