鄭州大學(xué)副教授申惠文完成的中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)研究課題，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行集體建設(shè)用地使用權(quán)制度存在的問(wèn)題，結(jié)合集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方改革試點(diǎn)，明確指出國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)加快制定《集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

　　一、現(xiàn)行集體建設(shè)用地使用權(quán)制度存在的問(wèn)題

　　1.不允許集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓，不符合物權(quán)平等原則，不符合城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的要求

　　2004年修改后的《土地管理法》第43條第1款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！睋?jù)此，原則上只允許國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓，不允許集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓。

　　而2007年頒布的《物權(quán)法》第3條第3款規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！眻?jiān)持市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利，是我國(guó)物權(quán)法重要的社會(huì)政治原則。物權(quán)法不僅保護(hù)市場(chǎng)主體的平等權(quán)，而且還保護(hù)其發(fā)展權(quán)。集體土地不僅可以作為農(nóng)用地，還可以作為工業(yè)和商業(yè)用地，應(yīng)當(dāng)賦予集體土地與國(guó)有土地平等的發(fā)展權(quán)利。

　　2013年11月，中共十八屆三中全會(huì)審議通過(guò)的《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。

　　2.欠缺非因公共利益利用集體土地機(jī)制，集體土地征收的范圍被無(wú)限擴(kuò)大化，土地增值收益分配不合理

　　《憲法》第10條、《物權(quán)法》第42條第1款和《土地管理法》第2條第4款都規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地。2014年中央一號(hào)文件《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見(jiàn)》指出，加快推進(jìn)征地制度改革，縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制，保障農(nóng)民公平分享土地增值收益。

　　規(guī)范集體土地征收的權(quán)限和程序，縮小征地范圍，固然可以保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益。然而，現(xiàn)行法律欠缺非因公共利益利用集體土地的機(jī)制，無(wú)法滿足日益增加的建設(shè)用地需求。土地是不可再生的資源，是人類賴以生產(chǎn)和生活的基本條件。隨著我國(guó)工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，非農(nóng)建設(shè)用地的需求越來(lái)越大，城市國(guó)有土地難以滿足巨大的用地需求。在城市國(guó)有土地有限的情況下，征收集體土地便成為我國(guó)滿足建設(shè)用地需求的唯一方式。實(shí)踐中，把集體土地征收中的公共利益無(wú)限擴(kuò)大化，以至于演變成經(jīng)濟(jì)發(fā)展就是公共利益。

　　非公共利益征收集體土地普遍存在，農(nóng)民土地權(quán)益受損嚴(yán)重，土地財(cái)政問(wèn)題突出，土地資源浪費(fèi)嚴(yán)重。2011年征地補(bǔ)償約為103元/平方米，而土地出讓均價(jià)約為943元/平方米，這意味著農(nóng)民在土地收益中所獲得的比例不到11%。根據(jù)國(guó)家信訪局統(tǒng)計(jì)，群眾性上訪事件60%與土地有關(guān)，占社會(huì)上訪總量的40%，其中征地補(bǔ)償糾紛又占土地糾紛的84.7%，每年因?yàn)檎鞯夭疬w引發(fā)的糾紛在400萬(wàn)件左右。財(cái)政部數(shù)據(jù)顯示，2012年，地方政府獲取2.89萬(wàn)億的土地轉(zhuǎn)讓金收入，相當(dāng)于地方財(cái)政的47%。2013年全國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓收入高達(dá)4.12億元，相當(dāng)于地方財(cái)政的59.8%。國(guó)土資源部數(shù)據(jù)顯示，2014年全國(guó)開(kāi)展節(jié)約集約土地專項(xiàng)督查，清理出批而未供土地1300萬(wàn)畝和閑置土地100萬(wàn)畝。

　　二、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方改革試點(diǎn)

　　1.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方規(guī)章

　　省政府規(guī)章主要包括2002年《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》、2005年《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、2007年《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》、2008年《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》和《陜西省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、2013年《海南省集體建設(shè)用地管理辦法(試行)》等。省政府出臺(tái)的代表性規(guī)章包括《海南省集體建設(shè)用地管理辦法(試行)》、《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》和《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》等。

　　市政府規(guī)章主要包括2004年的《南京市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》;2004年的《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》;2006年的《東莞市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益用于社會(huì)保障的管理辦法》;2007年的《肇慶市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施細(xì)則》;2008年的《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》;2009年的《株洲市集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理實(shí)施細(xì)則》;2010年的《長(zhǎng)沙市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》;2011年的《廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》;2011年的《南京市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》;2012年的《洛陽(yáng)市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》和2012年的《杭州市人民政府關(guān)于開(kāi)展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作的實(shí)施意見(jiàn)》等。

　　2.集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的個(gè)案實(shí)踐

　　四川代表性個(gè)案：(1)2008年11月10日，成都市錦江區(qū)兩宗農(nóng)村集體建設(shè)用地在農(nóng)村土地房屋交易中心公開(kāi)掛牌成功出讓。這是成都市首次公開(kāi)掛牌出讓農(nóng)村集體建設(shè)用地。(2)2010年7月22日，成都市都江堰柳街鎮(zhèn)御柳村30.38畝的一宗集體建設(shè)用地，以每畝26萬(wàn)元的價(jià)格，被都江堰市興隆投資有限公司競(jìng)得。這是都江堰市成功掛牌出讓的第一宗農(nóng)村集體建設(shè)用地。

　　廣東代表性個(gè)案：(1)2012年3月，中山市5宗集體建設(shè)用地通過(guò)公開(kāi)交易順利出讓，作為工業(yè)用地，出讓年限為50年，所有權(quán)仍屬于當(dāng)?shù)剞r(nóng)民集體所有。(2)2013年12月，深圳市農(nóng)村集體工業(yè)用地首次成功入市，深圳市方格精密器件有限公司以1.16億元競(jìng)得。

　　湖北代表性個(gè)案：2014年2月，恩施市東香有機(jī)茶業(yè)有限責(zé)任公司成功取得兩宗集體建設(shè)用地使用權(quán)，標(biāo)志著恩施市首例集體建設(shè)用地使用權(quán)以掛牌方式公開(kāi)成功出讓。

　　三、《集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的基本框架

　　1.條例的頒布主體

　　支撐地方改革試點(diǎn)的是省級(jí)和市級(jí)政府的地方性規(guī)章，而沒(méi)有國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)和部委的部門規(guī)章，也沒(méi)有全國(guó)人大和地方各級(jí)人大的參與。2008年，國(guó)土資源部出臺(tái)《農(nóng)村集體建設(shè)用地出讓和轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(征求意見(jiàn)稿)，隨后因各種原因沒(méi)有正式通過(guò)。1990年5月，國(guó)務(wù)院頒布《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)以此為參照，根據(jù)《立法法》的要求，根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)，加快制定《集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

　　2.條例的名稱

　　現(xiàn)行地方立法名稱大都采取了“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的表述，使用了“管理”和“試行”或“暫行”等表述。未來(lái)國(guó)務(wù)院頒布條例的名稱，應(yīng)當(dāng)放棄“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的表述，去掉“管理”的概念，沿用“暫行”的說(shuō)法，明確為“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”。首先，“流轉(zhuǎn)”并不是法定的法律術(shù)語(yǔ)，實(shí)質(zhì)包括出讓、出租、抵押、入股等多種方式。其次，集體建設(shè)用地出讓具有較強(qiáng)的國(guó)家強(qiáng)制性，居于核心地位。集體建設(shè)用地出讓，程序復(fù)雜，形成的是物權(quán)。而集體建設(shè)用地出租，程序簡(jiǎn)單，形成的是債權(quán)。再次，入股實(shí)際并不是獨(dú)立的流轉(zhuǎn)模式，要么是出讓，要么是出租，立法不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)做出規(guī)定。如廣東省立法將集體建設(shè)用地入股等同于集體建設(shè)用地出讓，河北省立法沒(méi)有明確規(guī)定集體建設(shè)用地入股的流轉(zhuǎn)形式。

　　3.條例的主要內(nèi)容

　　第X條【立法目的】

　　為了規(guī)范集體建設(shè)用地出讓，合理開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)集體土地，保障集體建設(shè)用地使用人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等，制定本條例。

　　第X條【集體土地出讓的界定】

　　集體建設(shè)用地出讓是指集體以土地所有者的身份，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向集體支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

　　集體建設(shè)用地出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同

　　第X條【調(diào)整對(duì)象】

　　本條例所稱的集體建設(shè)用地，是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和其他經(jīng)依法批準(zhǔn)用、用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。

　　鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)、農(nóng)村宅基地不得出讓。

　　第X條【集體決議】

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。

　　第X條【競(jìng)價(jià)程序】

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣、掛牌的方式。

　　第X條【集體土地出讓的期限】

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行集體土地使用權(quán)出讓的，最高年限不得超過(guò)七十年;其他法律有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　第X條【集體土地出讓的價(jià)格】

　　縣級(jí)以上人民政府土地行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門，依據(jù)國(guó)務(wù)院土地行政主管部門的規(guī)定，定期制定和公布基準(zhǔn)地價(jià)。

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓價(jià)格，可以參照當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T定期公布的基準(zhǔn)地價(jià)確定。

　　第X條【集體土地出讓的收益】

　　集體建設(shè)用地出讓取得的土地收益，屬集體所有，但應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定繳納各種稅費(fèi)。

　　第X條【集體土地出讓后的登記】

　　集體建設(shè)用地出讓后，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)辦理登記手續(xù)。

　　未按照前款規(guī)定辦理登記手續(xù)的，不得對(duì)抗善意第三人。

　　第X條【集體土地出讓后的轉(zhuǎn)讓】

　　集體建設(shè)用地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。受讓人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記，未經(jīng)登記，不能對(duì)抗善意第三人。

　　第X條【集體土地出讓后的開(kāi)發(fā)限制】

　　集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)符合土地利用規(guī)劃和土地用途管制，不得擅自改變土地規(guī)劃和用途。