構建職務犯罪贓物跨境追繳機制的若干建議

北京師范大學刑事法律科學研究院 張磊 副教授

　　在全球化背景下，世界范圍內職務犯罪分子攜款外逃現(xiàn)象日益嚴重。據(jù)世界銀行初步估算，全世界每年約有2 萬億美元涉及職務犯罪的資金進行跨國流動，相當于全球33 萬億美元生產總值的6%。針對這種情況，國際社會進行了廣泛的職務犯罪跨境追贓的立法與實踐。如《聯(lián)合國反腐敗公約》在總結各國立法和實踐中的成功經驗基礎上設專章規(guī)定了直接和間接資產追回兩大類措施。一些西方國家如澳大利亞、美國、英國等也已經建立了較為完善的跨境追贓法律制度。

　　與其他國家相比，當前中國職務犯罪贓物流失狀況也不容樂觀。2010年1月8日中國中央紀委副書記李玉賦在中央紀委監(jiān)察部新聞通氣會上透露：近30年來中國外逃官員數(shù)量約為4000人，攜走資金約500多億美元，每人平均卷走約1億元人民幣。職務犯罪分子通過洗錢渠道將巨額資金匯出境外，為自己和家人留后路，逃避懲罰，已經是職務犯罪的經典公式。面對這種局面，近年來中國立法上注意建立健全職務犯罪贓物跨境追繳法律依據(jù)，特別是2012年新修訂的《刑事訴訟法》增設了刑事特別沒收制度，對于在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情況下境外資產的追繳具有重要意義。實踐中努力構建職務犯罪贓物跨境追贓機制，取得了一定成效，追回了大量涉案職務犯罪資產。但客觀來說，中國跨境追贓工作的開展并不順利，只是在極少數(shù)案件上取得了成功。與被轉移到境外的巨額資金相比，所追回的資產也許連“冰山一角”都算不上。在此情況下，認真分析我國跨境追贓工作的不足，提高資產追繳的效率，就成為我們必須面對的問題。

　　當前，我國職務犯罪跨境追贓的立法體系和實踐中存在以下不足：

　　第一，已經批準或者締結的國際公約和雙邊條約不能滿足實踐需要。如一些國際公約沒有強制性，其適用效果要受到締約國的數(shù)量和締約國遵守程度的制約，而且部分國家(如美國)排斥將多邊國際公約作為引渡或者是開展國際刑事司法協(xié)助依據(jù)。在雙邊條約方面，作為我國腐敗分子主要逃亡地的一些國家，如加拿大、美國、英國、德國、新西蘭、荷蘭等，我國均尚未與之締結引渡條約，這些國家在引渡中嚴格堅持條約前置主義原則，我國與其又沒有成功引渡的個案合作先例，就不能和其開展正常的引渡合作，導致數(shù)百名中國貪官至今逍遙法外、海外，他們轉移出去的數(shù)百億資產也無法追回。

　　第二，刑法典第64條中違法所得及相關追繳措施的含義模糊。我國贓物追繳的相關規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第64條，但是該條中“追繳”、“責令退賠”和“沒收”三者的含義并不明確，實踐中存在使用較為混亂;另一方面，我國當前贓物的內涵和外延界定較為模糊，缺少健全的贓物甄別制度。而實踐中犯罪分子在獲取違法所得以后，多會采用多種手段將其清洗，違法所得也會與其他財產混同，甚至轉變?yōu)槠渌敭a，表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生變化。在此情況下，混同或者替代后的財產是否還是違法所得，能否予以沒收，就值得思考。對此，相關立法并沒有明確。

　　第三，刑事訴訟法新增加的刑事特別沒收程序不必要采取刑事訴訟的證明標準。我國刑事訴訟法新增加的刑事特別沒收程序本質上是一種財產性質的糾紛，與民事訴訟程序的標的具有同質性，類屬于民事訴訟的確權之訴。所以獨立沒收程序應當類屬于民事訴訟程序，而非刑事訴訟程序。那么就沒有理由、更沒有必要采取刑事定罪和處罰的證明標準。我國當前刑事特別沒收程序“確實、充分”的證明標準過高，而且在證明對象和證明責任的分配上也并不明確。

　　第四，資產轉移監(jiān)測制度缺乏有效性和針對性。很多職務犯罪的實施者都具有高超的經濟手段，能夠成功地轉移和掩蓋贓物。所以，就贓物追繳來說，對于贓物的成功監(jiān)測是前提。但是我國當前資產轉移監(jiān)測制度缺乏有效性和針對性，無法構建贓物流轉完整的證據(jù)鏈條，不利于跨境追贓的展開。

　　第五，沒有建立承認和執(zhí)行刑事判決制度。在關于承認和執(zhí)行刑事判決方面立法缺位的情況下，我國主管機關很難通過承認和執(zhí)行外國法院“沒收令”或者罰金判決的方式，協(xié)助外國主管機關追繳在中國境內發(fā)現(xiàn)的職務犯罪贓物并且向請求方實行返還。

　　第六，缺少完善的被沒收資產管理、分享機制。對于被沒收資產分享的宗旨是鼓勵各國積極協(xié)助他國開展境外資產追繳，已經為許多國家(如美國、意大利等)所采納，并取得了良好的效果。我國現(xiàn)在尚沒有資產分享制度，限制了我國境外追贓的展開。

　　第七，對他國資產追繳立法和規(guī)則了解不夠。在我國追贓實務工作中，許多辦案部門和人員對國際合作法律制度知之甚少，對相關的司法協(xié)助規(guī)則缺乏了解，不能很好地加以運用。

　　第八，污點證人制度的缺位。職務犯罪具有一定的隱蔽性，證據(jù)往往難以收集。而刑事訴訟中的污點證人制度則非常有利于瓦解共同犯罪人之間的聯(lián)盟，促使部分犯罪人同司法機關合作，全面掌握職務犯罪的扎實證據(jù)。我國現(xiàn)在還沒有真正意義上的污點證人制度，不利于瓦解職務犯罪人，限制了追贓工作的開展。

　　第九，檢察機關的獨立性有待加強。人民檢察院是我國刑訴訟法明文規(guī)定的打擊腐敗犯罪的專門機構，負責對國家工作人員的貪污受賄等腐敗犯罪的行為行使偵查和審查起訴權。但是當前我國檢察機關的獨立性還存在一定問題，不利于跨境追贓的開展。

　　針對上述問題，我們可以通過以下方式完善我國跨境追贓制度：

　　第一，推動中國視角下刑事司法協(xié)助國際立法的發(fā)展。一方面我們應當充分利用國際公約的現(xiàn)有規(guī)定，站在我國的立場提出對于國際公約的修改意見，推動國際公約向有利于我國的方向發(fā)展，另一方面積極推動同西方主要發(fā)達國家簽訂雙邊引渡條約。加強同我國腐敗分子逃亡的主要西方發(fā)達國家特別是美國、加拿大、英國、荷蘭等國之間的對話和談判，力爭早日締結引渡條約，或者就個案嘗試與其開展引渡合作，為與這些國家開展引渡國際刑事司法合作提供法律或實踐依據(jù)，掃清障礙。

　　第二，明確刑法典中違法所得追繳措施的含義，建立贓物甄別制度。理清刑法第64條“追繳”、“責令退賠”和“沒收”三者的含義和關系，明確“追繳”和“責令退賠”的程序性強制措施的性質以及“沒收”的實體性處分措施的性質，避免實踐中使用的混亂局面。同時，考慮建立完善的犯罪收益甄別、確認制度，提高認定和追繳犯罪收益的及時性和精準性。

　　第三，完善刑事特別沒收程序的證明標準和舉證責任。修改中國相關司法解釋中刑事特別沒收程序“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，采用民事訴訟中的證明標準。同時明確該程序的證明對象應當主要是與違法所得有關的事實，賦予提出異議的利害關系人對其主張的舉證責任。

　　第四，完善中國資產轉移和監(jiān)測制度。進一步完善儲蓄實名制，改革銀行保密法規(guī)，進一步完善儲蓄實名制，改革銀行保密法規(guī)，限制銀行保密制度，防止其成為隱瞞犯罪收益的工具;進一步加強中國反洗錢監(jiān)測分析中心的地位，提高監(jiān)測的有效性;強調金融系統(tǒng)配合司法機關監(jiān)測犯罪收益的義務，對于金融系統(tǒng)保密法規(guī)和保密制度進行適當修改和限制，完善金融系統(tǒng)客戶身份識別制度和交易儲蓄記錄制度，促使資金流向適當透明化;增強偵查部門的追贓意識和責任心，明確追贓不是為了創(chuàng)收，而是為了換回經濟損失和嚴懲犯罪;改善監(jiān)測方法，加強資產轉移監(jiān)測的針對性;同時完善公務人員財產申報制度。

　　第五，建立承認和執(zhí)行刑事判決制度。建立承認和執(zhí)行外國刑事裁決制度，應當注意取消刑法典第10條關于對外國刑事判決消極承認的規(guī)定。同時在相關立法中規(guī)定對于外國刑事裁決的審查機制，明確審查的主體、審查的方式、提請審查的程序和途徑、承認與執(zhí)行的條件和原則等內容，

　　第六，完善對于贓物追繳后的管理、分享制度。建立對外國犯罪收益的沒收制度，和對名聲收益的追繳制度;對于依法被扣押但尚未確定沒收的財產，應當設立專門人員進行監(jiān)管，確保被控制財產的保值增值;客觀看待資產分享制度在我國境外追贓的積極作用，建立符合我國國情的合理務實的資產分享制度。

　　第七，加強對他國跨境追贓立法研究并及時總結境外跨境追贓經驗。針對他國刑事司法協(xié)助立法、實踐缺乏足夠了解的現(xiàn)狀，應當加強對域外特別是我國犯罪資產主要流入國法律、實踐的梳理和研究，了解其國際刑事司法協(xié)助法、刑事法、民事法關于跨境追贓立法的基本規(guī)定和實踐中追贓的基本做法。

　　第八，考慮建立符合我國國情的污點證人制度。建立污點證人制度，可以從以下方面努力：在刑訴法中明確任何人不受強迫自證其罪權，這是建立污點證人制度的前提;將污點證人制度適用于所有腐敗犯罪，而不僅僅是賄賂犯罪;明確規(guī)定對于污點證人應當從輕、減輕或者免除處罰。同時注意加強對于證人的保護。

　　第九，加強檢察機關在跨境追贓國際合作中的作用。采取有效措施，切實提高檢察機關偵查和控制手段的技術條件和現(xiàn)代化水平，加大對于腐敗分子及其資產監(jiān)控的力度和打擊的及時性、有效性。