我國檢察院上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系改革中的問題及其對策

江西財經(jīng)大學(xué) 謝小劍副教授

　　【要報要點】當(dāng)前，檢察一體化改革在強化上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的同時，也產(chǎn)生了一些新的問題，比如對上級命令的執(zhí)行呈現(xiàn)“上命下從”絕對化的特征，指揮權(quán)并未對檢察權(quán)內(nèi)部不同性質(zhì)的權(quán)力區(qū)別對待。檢察機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的進一步改革，應(yīng)當(dāng)限制上命下從的限度;尊重下級檢察院的管轄權(quán);明確逮捕與否不受上級指令;推進省級統(tǒng)一管理制度，強化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。

　　江西財經(jīng)大學(xué)的謝小劍副教授分析了我國檢察一體化改革中的問題，并提出了相應(yīng)的對策。

　　一、我國檢察機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系改革中的問題

　　1982年憲法明確檢察院既接受上級領(lǐng)導(dǎo)，又要接受同級人大及其常委會監(jiān)督。然而，我國出現(xiàn)了較為嚴重的司法地方化問題。1999年最高人民檢察院進一步推動檢察一體化改革，以強化上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，產(chǎn)生了一些新的問題。

　　(一)事后糾錯型為主，事前命令型為輔。我國檢察院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的立法主要采取事后糾錯型而非事前命令型。根據(jù)1998年刑事訴訟規(guī)則第七條規(guī)定，上級命令是針對“作出的決定”或“已辦結(jié)的案件”。這種方式對于保障上下級檢察院之間的相對距離，保障正常的“審級”具有重要意義，但是使上級領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的方式受到限制。2007年《關(guān)于加強上級人民檢察院對下級人民檢察院工作領(lǐng)導(dǎo)的意見》(以下簡稱《意見》)第二條改變了這一做法，其可針對“正在進行的執(zhí)法活動”進行指揮，已經(jīng)從“事后”走向“事前”。其規(guī)定：“上級人民檢察院認為下級人民檢察院作出的決定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正或者依法直接予以撤銷或變更;發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院已辦結(jié)的案件有錯誤，或者正在進行的執(zhí)法活動違反法律、司法解釋以及上級人民檢察院有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正”。

　　而且，我國檢察院的請示報告制度要求做出重要決定前進行請示，意味著上級檢察院可以對下級檢察院正在辦理的案件發(fā)布指示、建議，同時，對備案審查的案件，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正并沒有限制時間，這也意味著可以介入下級正在辦理的案件，事前發(fā)布指令。

　　(二)我國指揮命令權(quán)未對檢察權(quán)內(nèi)部不同性質(zhì)的權(quán)力區(qū)別對待。我國的檢察權(quán)包括了多種不同的權(quán)力，比如偵查權(quán)、逮捕權(quán)、公訴權(quán)、監(jiān)督權(quán)等，不同的權(quán)力遵循不同的司法規(guī)律。在領(lǐng)導(dǎo)力度上，偵查權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)力度應(yīng)當(dāng)最大，公訴權(quán)次之，逮捕權(quán)最弱。

　　但是， 2007年《意見》卻未注意到這種規(guī)律，而是采取“普遍規(guī)范”的方式，第二條規(guī)定，上級人民檢察院“發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院已辦結(jié)的案件有錯誤，或者正在進行的執(zhí)法活動違反法律、司法解釋以及上級人民檢察院有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正”，這樣對所有的“決定”“活動”都可以予以“糾正意見或指令撤銷”，反而可能造成其他的負面問題。比如，在逮捕與否問題上，辦案單位完全接受上級指令不符合逮捕權(quán)的司法性質(zhì)。

　　(三)對上級命令的執(zhí)行呈現(xiàn)“上命下從”絕對化的特征。我國的檢察機關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系呈現(xiàn)絕對的特征。1998年刑事訴訟規(guī)則第七條規(guī)定，“下級人民檢察院對上級人民檢察院的決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，如果認為有錯誤的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行的同時向上級人民檢察院報告?！?007年又在《意見》中第二條再次重審，上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級檢察院相關(guān)決定、活動、文件“有違反相關(guān)法律規(guī)定的，應(yīng)及時向下級檢察院提出糾正意見或指令撤銷，下級檢察院如認為上級檢察院的決定有錯誤，應(yīng)在執(zhí)行的同時向上級檢察院報告”。這已經(jīng)建立了即使錯誤也要執(zhí)行的絕對化的“上命下從”體制。

　　(四)我國不尊重下級檢察院的案件管轄制度，通過管轄制度直接實現(xiàn)移轉(zhuǎn)權(quán)、收取權(quán)。我國上下級檢察院的偵查管轄非常模糊，并不存在明確的“級別管轄”規(guī)范，并未充分保障下級管轄的獨立性，基于偵查一體化，根據(jù)刑事訴訟法上級可以偵查其認為重要的下級管轄的所有案件，從而實現(xiàn)收取權(quán)，同時通過指定管轄實現(xiàn)職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)。對于公訴而言，也無明確的管轄規(guī)則，上級人民檢察院對認為有必要指定管轄的審查起訴案件，可以直接商同級人民法院依法指定管轄。但指定管轄制度未在批捕權(quán)中構(gòu)建。

　　可見，由于我國并未限制指定管轄的條件，上級檢察院完全可以通過管轄制度實現(xiàn)職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)、職務(wù)收取權(quán)。管轄上的模糊性，為上級檢察院直接通過管轄變更下級檢察院的辦案權(quán)提供了條件。然而，由于無需先聽取下級檢察院異議，至少沒有公開的正式程序，更沒有賦予當(dāng)事人申請管轄權(quán)救濟的權(quán)利，這不利于權(quán)利保障。

　　(五)檢察機關(guān)業(yè)務(wù)上領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的強化，是以廢除外部指令權(quán)為前提，但受制于非業(yè)務(wù)方面的地方化。我國憲法已經(jīng)明確檢察機關(guān)獨立行使職權(quán)，不受行政機關(guān)的非法干預(yù)，我國1979年中共中央廢除了黨委審批案件，2006年制定的監(jiān)督法未授權(quán)人大常委會以個案監(jiān)督的方式監(jiān)督司法，廢除了外部對檢察院辦案業(yè)務(wù)的指令權(quán)，為上級強化對下級檢察院的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)提供了可能和充分的條件。我們可以從時間上看出這種聯(lián)系，2006年個案監(jiān)督被否定，2007年就全面強化上級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。

　　但是，當(dāng)前仍存在檢察機關(guān)受制于地方的問題，這主要是由于檢察院的人事和財政等非業(yè)務(wù)受制于地方的原因所造成的。檢察院的編制、晉升基本上都由同級黨委、人大主導(dǎo)，檢察院的經(jīng)費主要由同級財政保障，除檢察長的任命外，對于非業(yè)務(wù)方面上級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)幾乎難于體現(xiàn)。這可能間接導(dǎo)致業(yè)務(wù)上上級領(lǐng)導(dǎo)下級的關(guān)系難于落實。

　　二、完善我國檢察機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的對策

　　我國上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的制度建設(shè)，采取在不同的領(lǐng)域頒布解釋的方式“單兵突進”，零散是其特點，未注意整體的協(xié)調(diào)性，構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)則。筆者認為，應(yīng)當(dāng)通過修改《檢察院組織法》的方式構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)則。

　　(一)限制上命下從的限度。事實上，絕對化的上命下從只在軍事活動中存在。因為，上級檢察院也可能濫權(quán)，也需要規(guī)制。在“行政兼具司法”乃至“行政化”模式下的西方檢察制度，上下級檢察機關(guān)都未采取絕對化的上命下從，而是充分保障了下級檢察官的相對獨立性，并設(shè)置了對上級命令的不服從機制。

　　我國檢察機關(guān)的性質(zhì)是法律監(jiān)督權(quán)，更應(yīng)當(dāng)保障下級檢察機關(guān)的辦案獨立性。如果要求絕對服從命令，上級檢察院的指令可能違反下級檢察院的客觀公正義務(wù)，而且這種絕對化的上命下從也使檢察機關(guān)的司法屬性弱化，行政屬性最大擴張，最終使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督屬性缺乏制度的支撐。

　　因此，其一，上級檢察院領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)是一種柔性領(lǐng)導(dǎo)，通過柔性的方式實現(xiàn)，應(yīng)先聽取下級檢察院的意見，溝通之后再做出，并且要充分保障下級檢察院的異議權(quán)。在發(fā)出指令時，應(yīng)當(dāng)遵循法定義務(wù)，但“疑問排除不法”、“裁量排除不法”，同時，遵循客觀義務(wù)，不得違反事實做出指令。其二，下級依法不服從時，上級應(yīng)行使事務(wù)承繼權(quán)和移轉(zhuǎn)權(quán)，可通過指定管轄變更案件管轄。其三，對于故意拒不執(zhí)行上級合法命令的行為，應(yīng)有切實可行的措施加以懲戒。其四，為了避免上級直接指令下下級，打破上下級之間的平衡，應(yīng)當(dāng)要求上級檢察院只能對其下一級檢察院檢察長做出指令，不能直接向下下級檢察院、檢察官發(fā)出指令。其五，為了更好地接受外部監(jiān)督，我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定上級指令采取書面方式。

　　我國保障下級檢察機關(guān)的獨立性，主要的路徑是保障上下級檢察院在案件辦理上的相對獨立。其一、檢察官在行使是否逮捕、是否起訴等司法性權(quán)力時，必須依據(jù)其對法律的理解和對事實的判斷來解決案件，所以，下級檢察院有一定程度的消極抗命權(quán)，認為上級命令不合法或者違反其對事實和證據(jù)的確信和良心時，可以拒絕服從，要求上級行使事務(wù)承繼和移轉(zhuǎn)權(quán)。但是，檢察院不得拒絕服從上級的指令而自行積極作出相反的決定。服從上級命令不能免除下級檢察院、檢察官的責(zé)任，不服從合法命令則構(gòu)成懲戒理由。其二、弱化我國檢察院內(nèi)部辦案的行政審批模式，主訴檢察官辦案責(zé)任制有必要繼續(xù)完善和加以落實。其三、在司法人事管理上，推進財政人事制度改革，為檢察一體化創(chuàng)造必要條件，雖然需要強化上級檢察院對下級檢察院檢察官的人事任命權(quán)，但司法懲戒上卻應(yīng)當(dāng)通過職業(yè)自治、內(nèi)部民主、外部參與保障下級檢察院檢察官的獨立性，為相對獨立性提供制度保障。

　　(二)尊重下級檢察院的管轄權(quán)。我國臺灣建立了案件分配制度，避免上級通過選擇承辦檢察官而影響案件的審理結(jié)果。我國也應(yīng)當(dāng)明確上下級檢察院之間管轄的分配規(guī)則，一旦下級檢察院立案偵查、審查起訴案件后，上級不能輕易變更承辦案件的檢察院，一旦需要變更都必須說明理由以法定的方式做出。同時，賦予當(dāng)事人對變更管轄申請救濟的權(quán)利。

　　(三)明確逮捕與否不受上級指令。在檢察業(yè)務(wù)上，存在偵查、起訴、逮捕等不同業(yè)務(wù)產(chǎn)生的指令權(quán)效力不同的問題，至少在起訴問題上“上命下從”的力度要弱于偵查。而逮捕是最具司法性的權(quán)力，在許多國家都屬于司法保留的范圍，屬于中立性的權(quán)力，不應(yīng)當(dāng)在控辯雙方未申請的情況下主動做出，所以對于逮捕與否上級檢察院不應(yīng)直接發(fā)布指令。

　　(四)以事前救濟為主，事后糾錯為輔。檢察院做出相應(yīng)決定，必然對當(dāng)事人產(chǎn)生影響，甚至損害犯罪嫌疑人的權(quán)利，根據(jù)檢察一體化原則，檢察院代表整個檢察機關(guān)做出決定，一旦檢察院做出決定，就發(fā)生法律效力，則需要維持其必要穩(wěn)定性，以保障犯罪嫌疑人權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)以事前救濟為主、事后糾錯為輔的理念，盡量事前行使指令權(quán)。為了保障上級檢察院領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的實現(xiàn)，我國設(shè)計了許多配套制度，比如上級審批制度、下級請示報告以及備案制度等等。這些制度使上級可以隨時了解下級辦理案件的進度及其即將做出的決定，并對其予以指揮，這是中國特色的制度，應(yīng)當(dāng)予以堅持、完善。

　　(五)強化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。檢察院上下級領(lǐng)導(dǎo)也體現(xiàn)在政策、人事、財政等司法行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)。當(dāng)前，我國仍存在地方保護主義的特征，為了克服地方干預(yù)，2013年十八大提出省級以下地方檢察院、法院人財物統(tǒng)一管理，省以下檢察院在上述方面的領(lǐng)導(dǎo)必將進一步強化。這是我國改革的方向，需要通過強化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，來削弱地方保護主義，也使上級對下級檢察院的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)得以最終貫徹。

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