商標(biāo)使用權(quán)人的法律保護(hù)研究

鄭輝

　　目前，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系現(xiàn)已初步形成。但隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題也愈發(fā)復(fù)雜、多樣。如何更好地理解、運(yùn)用以及完善相關(guān)法律制度，在當(dāng)下有著重大意義。本課題從“王老吉”商標(biāo)案入手，結(jié)合學(xué)界與實(shí)務(wù)界的討論與經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)對(duì)于此種案件，法律界存在以下重大爭議。

　　1.商譽(yù)的法律屬性問題

　　一種理論認(rèn)為，商譽(yù)當(dāng)被劃分為人格權(quán)范疇之內(nèi)。其下的“單一人格權(quán)說”認(rèn)為，商譽(yù)權(quán)當(dāng)屬法人名譽(yù)權(quán)的一部分;“特別人格權(quán)說”認(rèn)為，商譽(yù)權(quán)的本質(zhì)屬性是人格權(quán)，因其能夠轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益，故為特別人格權(quán)。另一種理論認(rèn)為，商譽(yù)權(quán)是一種兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)雙重內(nèi)容的復(fù)合權(quán)利，但對(duì)其具體細(xì)化歸類有不同意見，主要有“知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼人格權(quán)說”“知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”以及“獨(dú)立權(quán)利類型說”等。

　　2.商標(biāo)與商譽(yù)是否具有相互獨(dú)立性問題

　　學(xué)界對(duì)于該問題現(xiàn)處于反思與爭論狀態(tài)。有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)所承載的商譽(yù)，因此多將商譽(yù)與商標(biāo)視為不可分割之整體。但反對(duì)者認(rèn)為，此二者并非同一范疇，二者間亦非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，二者實(shí)為互相關(guān)聯(lián)但又彼此獨(dú)立的兩個(gè)概念。

　　3.“后發(fā)商譽(yù)”分配問題

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，后發(fā)商譽(yù)應(yīng)在商標(biāo)使用許可合同終止之時(shí)，隨商標(biāo)一同回歸于商標(biāo)所有權(quán)人。在此觀點(diǎn)下，針對(duì)被許可人在商標(biāo)使用許可合同終止后“移植商譽(yù)”行為的法律評(píng)判上，又分為兩種觀點(diǎn)：一者認(rèn)為，被許可人的行為系不當(dāng)競爭，同時(shí)侵犯了所有者的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。二者認(rèn)為，被許可人的行為雖未侵害所有權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，但系不正當(dāng)競爭行為。與之相對(duì)，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，后發(fā)商譽(yù)應(yīng)歸被許可人所屬。

　　4.包裝裝潢與商標(biāo)是否一體問題

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，從法源上看，“包裝裝潢權(quán)”為獨(dú)立權(quán)利;從法理上看，支配包裝裝潢與注冊(cè)商標(biāo)所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系由不同法律調(diào)整;從實(shí)務(wù)上看，未見將商標(biāo)權(quán)、包裝裝潢權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)混為一談的法院判決。但反對(duì)者認(rèn)為，包裝裝潢與產(chǎn)品商標(biāo)系同根同源，不可拆分。

　　5.知名產(chǎn)品認(rèn)定問題

　　法律界對(duì)此問題的分歧主要集中在：知名產(chǎn)品系因商標(biāo)、裝潢而“知名”，還是因產(chǎn)品本身為消費(fèi)者認(rèn)可而“知名”。

　　針對(duì)上述重大爭議問題，課題組給出以下分析及對(duì)策建議。

　　1.將商譽(yù)劃分至知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為合理

　　首先，商譽(yù)權(quán)的來源具有非國家授予性的特點(diǎn)，即商事主體取得商譽(yù)權(quán)不需要經(jīng)過申請(qǐng)、登記、授予等法定程序，并非由主管機(jī)關(guān)依法授予或確認(rèn)產(chǎn)生，而是在生產(chǎn)者、經(jīng)營者在生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)中，在與之相對(duì)應(yīng)的消費(fèi)者間，自發(fā)形成的一種市場評(píng)價(jià)。其次，商譽(yù)權(quán)的效力具有非確定地域性的特點(diǎn)，換言之，商譽(yù)權(quán)的空間范圍并不確定。商譽(yù)權(quán)的產(chǎn)生，從本質(zhì)上講，需要生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費(fèi)者等多方主體的共同參與，其體現(xiàn)著生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的某種關(guān)系。如果某一主體在某一地域并未從事某種商品的生產(chǎn)或某種服務(wù)的提供活動(dòng)，就無所謂其與消費(fèi)者之間建立某種“特別關(guān)系”，從而形成商譽(yù)，更談不上商譽(yù)權(quán)的形成。因此，商譽(yù)權(quán)的效力范圍需以權(quán)利主體將其商譽(yù)擴(kuò)展至何種領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，易言之，商事主體在什么樣的區(qū)域內(nèi)建立了商譽(yù)，即在該區(qū)域內(nèi)享有商譽(yù)權(quán)。再次，商譽(yù)權(quán)的存續(xù)具有非一定時(shí)間性的特點(diǎn)。這一特點(diǎn)應(yīng)從“相對(duì)短”和“無限長”兩個(gè)角度理解：一方面，商譽(yù)權(quán)的享有并無法定存續(xù)期間，一般而言，“商譽(yù)權(quán)與特定企業(yè)共存亡”，只要企業(yè)存在，其商譽(yù)權(quán)就會(huì)繼續(xù)存在的可能性。另一方面，企業(yè)的商譽(yù)權(quán)也并非恒定存續(xù)，生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)以及消費(fèi)者評(píng)價(jià)的變化，有可能會(huì)使商譽(yù)不斷貶損直至消失。因此，取得商譽(yù)并不意味著即可永久享有商譽(yù)權(quán)。此外，還需注意結(jié)合商譽(yù)的無形財(cái)產(chǎn)性、依附性、動(dòng)態(tài)性特點(diǎn)，綜合考量理解商譽(yù)的法律特征。

　　2.承認(rèn)商標(biāo)與商譽(yù)的相互獨(dú)立性較為妥當(dāng)

　　首先，從世界各國主流立法來看，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓情形下，除美國采用“連同轉(zhuǎn)讓原則”，即不允許商標(biāo)脫離其所代表的商譽(yù)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓外，多數(shù)國家皆采用“自由轉(zhuǎn)讓原則”。其次，從商譽(yù)來源根本歸屬角度看，商譽(yù)來自于其創(chuàng)建者而非商標(biāo)。再次，從商譽(yù)法律保護(hù)制度角度看，大陸法系國家主要通過侵權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法(而非商標(biāo)法)來保護(hù)商譽(yù)。

　　3.“后發(fā)商譽(yù)”分配問題存在多元解決對(duì)策

　　“后發(fā)商譽(yù)”得以分配的理論基礎(chǔ)在于：勞動(dòng)者得對(duì)其勞動(dòng)產(chǎn)生的增加價(jià)值享有利益，商標(biāo)使用許可人和被許可人的利益平衡，商標(biāo)使用產(chǎn)生的公眾信賴?yán)姹Ｗo(hù)。面對(duì)這一問題，存在以下四種解決方案。

　　(1)完全意思自治

　　在現(xiàn)行法律制度框架下，商標(biāo)使用許可合同當(dāng)事人享有高度的意思自治。因此，被許可人在簽訂商標(biāo)使用許可合同時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意的便是與商標(biāo)所有權(quán)人在合同內(nèi)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)作出盡可能詳盡的約定。同時(shí)必須清醒地認(rèn)識(shí)到：商標(biāo)許可必然伴隨著商標(biāo)權(quán)的運(yùn)行、品牌增值與利益分享問題。立法機(jī)關(guān)或相關(guān)職能部門可通過多種途徑引導(dǎo)當(dāng)事人主義在合同訂立之時(shí)，注意選擇適宜的商標(biāo)許可類型，關(guān)聯(lián)商標(biāo)一并許可，約定較長的商標(biāo)許可使用期限，許可期間宣傳投入責(zé)任約定，商標(biāo)增值價(jià)值利益歸屬約定，強(qiáng)調(diào)對(duì)廣告創(chuàng)意等的著作權(quán)歸屬等問題。

　　(2)構(gòu)建商標(biāo)使用許可合同引導(dǎo)性條款

　　我國現(xiàn)行商標(biāo)許可使用制度在許可主體利益平衡設(shè)計(jì)方面尚屬空白。在后續(xù)商標(biāo)許可使用制度立法完善中，可就商標(biāo)增值價(jià)值的分配等內(nèi)容設(shè)置引導(dǎo)性規(guī)定，督促當(dāng)事人就該事項(xiàng)做出明確約定，以減少相關(guān)糾紛的發(fā)生，確保商事交易的穩(wěn)定及消費(fèi)者利益的穩(wěn)固。

　　(3)競爭法規(guī)則在商標(biāo)使用權(quán)人保護(hù)中的適用

　　防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人借助對(duì)其法定壟斷權(quán)利的濫用而從事限制競爭，甚至排除競爭的行為的競爭法規(guī)則可以對(duì)后發(fā)商譽(yù)商標(biāo)使用權(quán)人的保護(hù)提供制度支持。當(dāng)商標(biāo)所有權(quán)人與使用權(quán)人相分離時(shí)，且商標(biāo)價(jià)值的增值主要依靠商標(biāo)使用權(quán)人的使用投入而獲得時(shí)，商標(biāo)所有權(quán)人并不能當(dāng)然的完全無償?shù)厝〉蒙虡?biāo)增值利益，而忽略商標(biāo)使用權(quán)人的投入。因此時(shí)商標(biāo)所有權(quán)人與使用權(quán)人存在著競爭關(guān)系。若商標(biāo)所有權(quán)人借助其法定壟斷權(quán)利完全取得商標(biāo)增值利益，則必然不利于商標(biāo)使用權(quán)人的使用行為，實(shí)際上是一種借助合法外衣妨害充分競爭的行為。

　　(4)民法添附制度借鑒

　　商標(biāo)使用權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)從所有權(quán)人處移轉(zhuǎn)(或部分移轉(zhuǎn))至被許可人處，而后再由被許可人處回轉(zhuǎn)至所有權(quán)人處的過程。商標(biāo)使用權(quán)在發(fā)生第一次移轉(zhuǎn)時(shí)，除對(duì)價(jià)支付外，仍可附以一定條件，解決使用權(quán)人應(yīng)在何時(shí)、何地、如何使用標(biāo)的商標(biāo)的問題;在發(fā)生回轉(zhuǎn)時(shí)，則是完全無條件的。然而，值得注意的是：在商標(biāo)使用權(quán)回轉(zhuǎn)階段，當(dāng)商標(biāo)價(jià)值因被許可人的勞動(dòng)而得到顯著提高時(shí)，被許可人所“返還”的使用權(quán)所對(duì)應(yīng)的商標(biāo)，并不全同于所有權(quán)人在商標(biāo)使用權(quán)移轉(zhuǎn)階段時(shí)，被移轉(zhuǎn)的使用權(quán)所對(duì)應(yīng)的商標(biāo)，其間之差即為商標(biāo)增值(后發(fā)商譽(yù))。在存在后發(fā)商譽(yù)的語境下，商標(biāo)使用許可合同要求被許可人到期“返還”其先前受讓的“原”商標(biāo)使用權(quán)，而被許可人卻“返還”了一個(gè)“新”商標(biāo)的使用權(quán)。此時(shí)“新”商標(biāo)完全包含了“原”商標(biāo)的原有屬性，并附加了“新”的內(nèi)涵。所以，被許可人“返還”“新”商標(biāo)使用權(quán)的行為完全包含了“返還”“原”商標(biāo)使用權(quán)的行為，亦即其“原”商標(biāo)使用權(quán)的“返還”義務(wù)已被其“新”商標(biāo)使用權(quán)的“返還”行為所吸收，故不構(gòu)成違約(出現(xiàn)商標(biāo)價(jià)值貶損時(shí)則不同)。相反，對(duì)所有權(quán)人而言，其不但收回了“原”商標(biāo)使用權(quán)，還獲得了造成商標(biāo)發(fā)生“新、舊”變化的根本泉源——商標(biāo)增值部分。而這一增值部分，來源于使用權(quán)人的勞動(dòng)，且無法與“原”商標(biāo)剝離。因此，添附制度中的加工制度，在此便顯現(xiàn)出其值得借鑒之處。因此，民法添附制度之加工規(guī)則是可以適用于商標(biāo)許可價(jià)值增值利益分配問題的，但為了防止不必要的商標(biāo)掠奪，可以不轉(zhuǎn)移注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)，僅對(duì)加工人即商標(biāo)使用權(quán)人分配增值利益即可。

　　4.包裝裝潢與商標(biāo)相互獨(dú)立

　　商標(biāo)與知名商品特有包裝、裝潢有兩層關(guān)系：其一，商標(biāo)與商品包裝、裝潢都能夠起到識(shí)別商品或服務(wù)的作用。因此，從某種意義上來說，包裝裝換權(quán)實(shí)際上是一種未注冊(cè)的商標(biāo)。其二，包裝裝潢并不依附于商標(biāo)而存在，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條即是法律依據(jù)，從兩種權(quán)利分別對(duì)應(yīng)的主、客體即可予以區(qū)分。同時(shí)，從我國立法分別通過競爭法與商標(biāo)法對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別保護(hù)亦可看出此點(diǎn)。

　　5.認(rèn)定知名產(chǎn)品應(yīng)緊扣商品本身

　　從文意上看，“知名商品”系一偏正詞語，其中，“商品”是中心語，“知名”是修飾語。顯然，這一語詞自身就決定了對(duì)知名商品的認(rèn)定不能離開商品本身，與產(chǎn)品的名稱沒有直接關(guān)聯(lián)，與商標(biāo)權(quán)使用的變動(dòng)也沒有關(guān)系。正如“知名商品”不能與“馳名商標(biāo)”相混淆，其也不能與產(chǎn)品包裝裝潢相混淆。