云計算環(huán)境下的臨時復制問題與對策建議

許穎

　　一、云計算環(huán)境下的臨時復制問題

　　臨時復制是由計算機和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)自身的工作原理所導致的，是計算機在運行過程中由于技術(shù)操作原因自動產(chǎn)生，是計算機處理數(shù)據(jù)的一個必經(jīng)過程，如果沒有這樣的臨時復制，計算機無法完成指定的應(yīng)用，因此，臨時復制具有計算機技術(shù)附帶性。如在云計算環(huán)境下瀏覽網(wǎng)頁，計算機內(nèi)部的隨機存儲器會自動生成復制件以供中央處理器運算，一旦運行新的指令或關(guān)閉計算機，該復制件就不復存在。臨時復制具有一定的動態(tài)復制特性，往往轉(zhuǎn)瞬即逝，具有隨機性、臨時性、暫時性，不具有穩(wěn)定性和長久性。由于云計算系統(tǒng)的動態(tài)分布存儲技術(shù)，一部作品可能會被分成若干份，分配在不同的存儲器中，臨時復制既可能產(chǎn)生完整的復制件，也可能產(chǎn)生部分的復制件。

　　云計算環(huán)境下，進行網(wǎng)絡(luò)傳輸、軟件運行以及在線瀏覽都會不可避免地發(fā)生臨時復制。復制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)中一項非常重要的權(quán)利，臨時復制是否納入復制權(quán)的規(guī)范范圍，關(guān)系到云計算服務(wù)提供商、著作權(quán)人及云計算服務(wù)用戶的切身利益，以及著作權(quán)的保護與云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。隨著云計算的迅速發(fā)展，臨時復制現(xiàn)象越來越普遍，對其性質(zhì)的界定以及應(yīng)如何對其進行法律規(guī)制，是非常必要和緊迫的。

　　二、國際上對臨時復制性質(zhì)的界定

　　(一)歐盟

　　2001年，歐盟頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的指令》(以下簡稱《歐盟版權(quán)指令》)第2條第1款規(guī)定，“以任何方法和任何手段直接或間接、臨時或永久、全部或部分進行的復制行為，成員國均應(yīng)予以禁止”。將臨時復制納入復制范圍。第5條對臨時復制作出了專門的例外規(guī)定，即臨時復制行為，如果是轉(zhuǎn)瞬即逝或附帶性的，以及是技術(shù)過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨立的經(jīng)濟意義，應(yīng)不受復制權(quán)的控制。

　　可見，歐盟原則上納入復制權(quán)規(guī)制的范疇，同時以一定條件加以限制，將滿足條件的臨時復制排除在復制權(quán)的規(guī)制范圍之外。

　　(二)美國

　　1998年美國國會通過《數(shù)字千年版權(quán)法》(CDMA)，沒有直接地將臨時復制納入復制權(quán)的范圍，但規(guī)定了僅以維護或修理計算機為目的的臨時復制計算機程序的行為不構(gòu)成侵權(quán)。2008年美國第二巡回上訴法院審理Cartoon Network LP,LLP v.CSC Holdings, Inc.案。該案中，被告向用戶提供一種名為“遠程遙控數(shù)字錄像系統(tǒng)”的服務(wù)，用戶根據(jù)電視機或其他接收裝置屏幕上顯示的節(jié)目單向自己感興趣的廣電節(jié)目電子圖書發(fā)出儲存錄制指令，轉(zhuǎn)換的特定數(shù)字信息就會按用戶要求儲存于運營商某一服務(wù)器中，然后用戶則可根據(jù)自己的需要隨時隨地將儲存信息從服務(wù)器中調(diào)出供自己觀賞。在聯(lián)邦地方法院的審理中，法院認為被告通過緩存存取原告節(jié)目的信息流形成了復制行為，侵犯了原告的復制權(quán)。但是在被告上訴后，美國第二巡回上訴法院認為，要構(gòu)成符合美國版權(quán)法含義的復制同時滿足兩個基本要素：一是作品須被存放于能夠被感知的實體媒介;其二是復制后的作品須得到較長時間而非短暫的保存。原告節(jié)目的數(shù)據(jù)僅在緩沖器中存在不超過1.2秒就被后來的數(shù)據(jù)快速而自動地覆蓋了，因此，不滿足第二個要素，不符合“附著”的構(gòu)成要件，不構(gòu)成對原告電視節(jié)目的非法復制。

　　可見，美國是將臨時復制納入版權(quán)法意義上的復制中，同時，將某些臨時復制規(guī)定了例外，排除在復制權(quán)規(guī)制之外。但依據(jù)復制件存續(xù)時間長短來判斷臨時復制是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制很困難，因為較長時間與短暫的界限根本無法找到一個確定的客觀標準。

　　(三)日本

　　日本是堅決反對將臨時復制規(guī)定在復制權(quán)下。日本著作權(quán)法第2條(15)明確將“復制”定義為：“指用印刷、攝影、復印、錄音、錄像等方法進行有形的再制作。”1973年日本文化廳計算機相關(guān)問題委員會在著作權(quán)審議會報告書中認為計算機內(nèi)存中自動存儲的臨時復制轉(zhuǎn)瞬即逝且具有過渡性特征的，不屬于作品的復制。2000年和2001年的立法會議上，對不將臨時復制納入著作權(quán)法中調(diào)整可能會產(chǎn)生的法律問題展開了專門的研究和討論，最終還是認為，目前仍舊缺乏將其解釋為著作權(quán)法中的復制行為的必要性。

　　(四)國際公約

　　世界上第一部國際著作權(quán)公約《伯爾尼保護文學和藝術(shù)作品公約》第九條第一款規(guī)定：“受本公約保護的文學藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權(quán)利?！笔澜缰R產(chǎn)權(quán)組織出版的《伯爾尼公約指南》把它解釋為“足以包括所有的復制方法…以及其他所有已知和未知的復制過程”雖然條文表述中包括了任何方式和任何形式的復制，但當時還沒有出現(xiàn)“臨時復制”的技術(shù)，因此不能當然認為，這里的復制包括臨時復制。

　　《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》草案最初有“復制權(quán)適用范圍”的條款，即“復制權(quán)”中所包含的“復制”，應(yīng)該是“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性的復制”，同時締約國可以通過立法對其加以限制。該草案條款的提出雖然得到歐盟和美國的支持，但卻遭到了大多發(fā)展中國家的抵制。該草案條款由于各與會國間未能達成一致而被刪除。但是在條約的“議定聲明”第1條中指出：“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復制權(quán)及其允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況，不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制?！彪m然該議定聲明缺乏法律上的強制效力，而且以“數(shù)字形式存儲”來概括復制的表述比較含糊，它并沒有解決和停止有關(guān)“臨時復制”的爭議，但該條文解釋實際上也給了條約成員依本國情況自行以立法或者司法解釋來解決臨時復制問題的權(quán)利。

　　三、云計算環(huán)境下臨時復制問題的對策建議

　　在云計算環(huán)境下，直接從云端調(diào)取信息將成為公眾獲取信息的主要方式，而這種調(diào)取信息的方式從技術(shù)上不可避免地會對被調(diào)取信息進行臨時復制。臨時復制是基于計算機和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)而產(chǎn)生，一般情況下用戶基于自身需要向云系統(tǒng)發(fā)出指令，云系統(tǒng)在執(zhí)行指令的過程中，不可避免地產(chǎn)生了臨時復制，也就是說，臨時復制是云系統(tǒng)為了執(zhí)行用戶的需求指令從而滿足用戶需求的一個必要環(huán)節(jié)，是云系統(tǒng)運行在技術(shù)上無法避免的客觀現(xiàn)象。臨時復制雖然具有臨時性、暫時性，但事實上已經(jīng)構(gòu)成了對原作品的非創(chuàng)造性的再現(xiàn)，符合傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上復制的特征，應(yīng)將其納入到復制權(quán)的控制范圍之內(nèi)，同時為了平衡著作權(quán)權(quán)利人和社會公眾的利益，通過合理使用制度來限制臨時復制受著作權(quán)法保護的范圍。

　　首先，將臨時復制納入著作權(quán)法復制權(quán)的范疇。

　　如前所述可見，將臨時復制行為納入復制權(quán)進行規(guī)制已經(jīng)成為世界各國未來立法的發(fā)展趨勢。我國《著作權(quán)法》《計算機軟件保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等著作權(quán)相關(guān)法律、法規(guī)均未對臨時復制作出規(guī)定，因此需要盡快完善立法，對著作權(quán)法中的復制權(quán)進行修改，明確臨時復制屬于復制權(quán)的范疇，增加規(guī)定“復制包括部分或全部的復制、直接或間接的復制以及長久或臨時的復制。”將臨時復制納入到復制權(quán)的控制范圍，一方面為作品的創(chuàng)作者提供強有力的權(quán)利保護，激勵其不斷創(chuàng)新，從而促進我國科學文化的發(fā)展，實現(xiàn)著作權(quán)法激勵創(chuàng)新的目的；另一方面提高我國著作權(quán)保護水平，適應(yīng)科學技術(shù)的發(fā)展，與國際接軌。

　　其次，在臨時復制以復制權(quán)進行規(guī)制的同時，通過合理使用制度對臨時復制進行限制。

　　制定著作權(quán)法的目的，不僅是為了更好地保障創(chuàng)作者的權(quán)益，以激勵創(chuàng)新;同時也是為了有效協(xié)調(diào)著作權(quán)人與社會公眾之間的利益沖突，使之處于一個平衡的狀態(tài)。將臨時復制納入到復制權(quán)的控制范圍，加強了對著作權(quán)人利益的維護，但也會影響作品的正常流通和妨礙公眾對信息的獲取。當臨時復制被納入的著作權(quán)人的全面控制之下，云計算環(huán)境中大量利用作品的行為則很有可能面臨一種動輒就是侵權(quán)的局面。在云計算環(huán)境中，臨時復制是技術(shù)上不可避免的，而且大多數(shù)情況下，公眾并不知曉臨時復制的發(fā)生，若給予著作權(quán)人對于臨時復制的絕對保護，對于社會公眾來說并不公平，因此要對著作人的權(quán)利進行一定的限制，以達到著作權(quán)人和社會公眾利益的平衡。我國現(xiàn)行的著作權(quán)法通過合理使用制度對著作權(quán)人的權(quán)利進行限制，在此基礎(chǔ)上完善合理使用制度，將對臨時復制的限制也通過合理使用制度實現(xiàn)。具體而言，根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢測法”(即屬于相關(guān)的特殊情況;不與作品的正常使用相抵觸;不無理損害著作權(quán)人合法權(quán)益)進行檢測，通過檢測的臨時復制納入到合理使用范圍內(nèi)。同時，可以借鑒《歐盟版權(quán)指令》對臨時復制限制的規(guī)定，將符合以下條件的臨時復制作為特殊情況歸入合理使用的范圍：如果臨時復制行為，是轉(zhuǎn)瞬即逝或附帶性的，以及是技術(shù)過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨立的經(jīng)濟意義。