刑事疑難案件的刑法適用研究

河南財經(jīng)政法大學 任彥君

　　一、該項目研究的目的和意義

　　刑法的適用包含著辨證性和創(chuàng)造性的東西，這需要一些專業(yè)的方法。法律方法的運用是增強刑事判決公正性和說服力的重要保證。從現(xiàn)行司法背景看，熱點案例的不斷出現(xiàn)，公眾對一些疑難案件的關(guān)注和質(zhì)疑，反映了刑法適用方法研究的不足，如何從熱點案件的反思中得出更有價值的東西——刑法適用方法論問題需要深入研究。一個學科成熟的標志在于其自身方法論的發(fā)展和更新。然而，長期以來，刑法理論與司法實務(wù)界對刑法適用方法的研究一直沒有給予應有的關(guān)注，尤其對于刑事疑難案件裁判的方法論研究比較薄弱。因此，我們需要尋求共同的法律話語平臺和共同的審判思維方式。本項目旨在強調(diào)社會和司法背景的情況下，運用刑法學理論和法理學知識，結(jié)合熱點案件的觀點爭議分析以及一些刑事判決書的實證分析來找出刑事案件裁判中存在的問題，進一步對刑事疑難案件如何適用刑法規(guī)范做深入分析，以豐富刑法適用方法論，指導刑事審判實踐，促進司法公正。

　　二、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點或?qū)Σ呓ㄗh

　　第一章：緒論。法律思維方法是指以司法適用為中心，針對個案如何得出判決結(jié)論的思考方法，即應用法律的方法。本書所說的法律思維方法包括兩個方面：一是案件裁判過程中的操作方法，如定罪方法、量刑方法，等等;二是刑法運用理論方法，如刑法解釋方法、論證方法等。刑事審判是形式推理與實質(zhì)推理的雙重演繹。法律適用不僅要進行形式上的判斷，還要做實質(zhì)上的判斷。形式推理能夠保證形式正義，但對于大小前提的發(fā)現(xiàn)，有時無能為力，得靠法官根據(jù)知識、經(jīng)驗和價值分析等做出判斷和選擇。實質(zhì)推理不拘泥于法律規(guī)范，能根據(jù)案件的具體背景做出合法合理的判決，有利于個案的實質(zhì)正義，但是，實質(zhì)推理會存在一些不確定性和司法主觀主義。因此，法律推理的科學模式應以形式主義為主，實質(zhì)主義為輔。其中，實質(zhì)推理主要解決大小前提的真實性、合理性，以及處理結(jié)論的妥當性問題;形式推理解決前提之間以及前提與結(jié)論之間的邏輯聯(lián)系，保證判決的合法性。

　　第二章：刑事疑難案件的特點與緣由。本書所說的刑事疑難案件是指刑法規(guī)范與案件事實之間沒有明確或單一的邏輯關(guān)系，難以準確對接，需要通過一些較為復雜的司法技巧才能妥當解決的案件，不包括事實認定疑難的案件。疑難案件產(chǎn)生的緣由在于：相對穩(wěn)定的法律與社會生活變遷之間的矛盾;案件事實的多樣性和復雜性、形式合理性與實質(zhì)合理性之間的沖突等。疑難案件介于刑法規(guī)范和個案事實之間的難以對接的地帶，其主要特征就是可以從多個合法和合理的角度進行解析，有多種可能，又都似是而非，因此，疑難案件不存在“唯一正解”，只能選擇相對合理的結(jié)論。

　　第三章：疑難案件的刑法解釋方法。刑法解釋的首要問題是立場的選擇問題。刑法解釋的立場決定著刑法解釋方法的選擇，解釋方法不過是刑法適用的技術(shù)手段而已。刑法解釋立場根據(jù)解釋目標的不同，分為主觀解釋論與客觀解釋論;在社會日益復雜的背景下，客觀解釋論應是刑法解釋的立場選擇。根據(jù)刑法解釋的根據(jù)不同，刑法解釋立場可分為形式解釋論與實質(zhì)解釋論;本書主張采取“以形式解釋為主、以實質(zhì)解釋為檢驗”的解釋路徑。刑法解釋的限度采取“解釋對象核心屬性說”，即把握概念的核心意義與被解釋對象的本質(zhì)特征，如果案件事實與刑法規(guī)范所規(guī)定的典型事實顯示出相同的意義性，或在價值評價上與刑法規(guī)范的立法目的一致，則此案件事實可歸類于該刑法規(guī)范。對于刑事疑難案件，不存在固定的解釋方法位階。選擇解釋方法的標準在于哪種解釋更符合刑法目的與解釋結(jié)論的合理性。

　　第四章：刑事疑難案件裁判思維模式解讀及結(jié)果導向思維的運用。疑難案件中，事實與規(guī)范不易對接，其實際上的裁決思維過程包括“問題解決”(包括“發(fā)現(xiàn)”與“檢測”)和“法律論證”兩大階段?！鞍l(fā)現(xiàn)”是指法官根據(jù)知識、經(jīng)驗等所產(chǎn)生的直覺得出一個初步的裁判結(jié)論，“檢測”是對“發(fā)現(xiàn)”的初步結(jié)論進行理性審視與形式邏輯的檢驗，以選出合法合理的結(jié)論?！胺烧撟C”是對裁判結(jié)論進行形式上的論證，目的是讓判決具備合法性、合理性和可接受性。這是結(jié)果導向的思維方式。在疑難案件定罪中，法官基于其知識等所產(chǎn)生的直覺選擇一個初步的罪名，并反復核實或檢測是否正確，直至定出合適的罪名。在量刑時，法官也是“捕獲”一個刑量，再回頭衡量“捕獲”的刑量是否合適，如果綜合考慮不合適，再進行調(diào)整。這種裁判思維在運用中要受到罪刑法定原則和罪刑均衡原則的限制。

　　第五章：類型思維在刑事疑難案件裁判中的運用。類型思維是一種以事物本質(zhì)為基礎(chǔ)的思維，它是與概念思維不同而互補的思維方式。在刑事疑難案件中，概念思維和單純的演繹推理不能解決疑難案件的裁判問題，可以運用類型思維，將案件事實的本質(zhì)與規(guī)范類型的核心意義做類比，才能找到合適的刑法規(guī)范，使規(guī)范類型與事實類型恰當對接，從而得出合適的結(jié)論。在這個過程中，對“事物本質(zhì)”的把握，是類型描述和判斷的基礎(chǔ)。在案件事實能否歸屬于類型的判斷中，并不強調(diào)每個特征的逐一吻合，某一要素程度上的減弱，甚至欠缺，不影響其類型的歸屬性。適用類型思維的方法或標準包括：案件事實的根本特征與刑法中某一罪名典型特征的一致性;案件事實的價值評價與某一刑法規(guī)范價值評價的一致性。

　　第六章：利益衡量方法在刑事疑難案件裁判中的運用。由于社會變遷、利益的多元化、法規(guī)范的沖突和滯后等因素，刑事疑難案件屢見不鮮，法律形式主義的弊端日益凸顯。利益衡量方法是達到判決的法律效果和社會效果統(tǒng)一的有效方法之一。利益衡量方法的優(yōu)勢在于能夠克服和彌補邏輯推理的局限性，為各種法律解釋和推理方法的適用提供實質(zhì)合理性基礎(chǔ)。利益衡量方法的運用場域：由于法律規(guī)定的重疊、沖突或案件的復雜性，使得某一刑事案件有多個可選擇的刑法規(guī)范;雖有明確的法律規(guī)定，但刑法規(guī)范已嚴重滯后于社會發(fā)展，或者過于超前于社會發(fā)展(如借鑒西方立法等)，與公眾的一般觀念不符合，有可能出現(xiàn)合法不合理或者社會效果不佳的裁判結(jié)果;刑法存在漏洞，而行為又確實存在嚴重的社會危害性。利益衡量的基本原則：節(jié)制適用原則;實質(zhì)正義與形式正義統(tǒng)一的原則;法律效果與社會效果相統(tǒng)一的原則。利益衡量的思維步驟是：1.分析案件所涉的各種利益關(guān)系;2.運用法律知識、經(jīng)驗常識、經(jīng)濟分析方法以及價值判斷等確定利益衡量的初步結(jié)論;3.論證與修正利益衡量的初步結(jié)論;4.賦予結(jié)論形式理由。

　　第七章：對話思維在刑事公案中的運用。社會關(guān)系以及個案的復雜性，要求案件的裁判不能僅僅依賴于法官的獨斷得出結(jié)論的司法模式。自劉涌案以來，法學界、實務(wù)界與公眾在刑事公案中的沖突日益凸顯：許霆案、梁麗案、“天價過路費”案等，風起云涌，解決這類公案的一個方法是對話思維。根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，真理或者正確性的標準，是達成各方的合意。由于司法裁決無法避免利益立場、政治態(tài)度、意識形態(tài)或其他外在因素的影響，因此，司法過程有必要讓各方充分表達意見、互相論辯，并注重各方意見(包括訴訟參與人、公眾等)的采納而尋求共識或達成妥協(xié)，經(jīng)過這樣一個論證過程的判決結(jié)果，訴訟雙方甚至公眾才會認為它是合理的而加以接受。對話思維方法的運用不僅體現(xiàn)在訴訟程序上，也體現(xiàn)在刑法適用以及判決書的論證上。

　　第八章：逆向定罪思維模式在刑事疑難案件中的運用。罪與刑不僅僅是一種制約與被制約的關(guān)系，二者存在互動。刑法理論主流觀點強調(diào)的是罪對刑的決定作用，定罪量刑的進路是“由罪而刑”，它的適用前提是假設(shè)案件定罪有惟一正確結(jié)論以及合理的法定刑。然而，完整真實的罪刑關(guān)系并非犯罪對刑罰的絕對決定性，刑罰對犯罪也有一定的影響和制約作用。另外，由于法條競合或沖突等立法的原因，使得由罪而刑的思維模式無法妥當解決所有案件。刑對罪的制約包括是否定罪、對罪名的選擇以及罪數(shù)的確定。刑事疑難案件的定罪應該運用“由刑而罪”的逆向定罪思維模式，即以量刑公正為基點從相關(guān)的數(shù)個刑法規(guī)范中選擇合適的罪名，以達到罪刑均衡的目的。罪刑法定原則是“由刑而罪”的逆向定罪模式的制約因素。

　　第九章：刑法漏洞是造成刑法適用困難的情況之一。刑法漏洞分為真正的漏洞和非真正漏洞，真正漏洞一般是通過立法的方式填補。非真正漏洞用刑法解釋方法進行處理。非真正漏洞主要指刑法規(guī)范實際存在，只是概念過于抽象、模糊或存在疑義，需要通過解釋方法或價值判斷方法使其明確化、具體化的情況。非真正漏洞(犯罪構(gòu)成方面)可以通過目的性擴張、目的性限縮、當然解釋以及合類型性解釋等方法處理。對于刑罰方面的漏洞，應在刑法框架內(nèi)根據(jù)罪刑相稱原則作出變通。非真正刑法漏洞的處理受到刑法基本原則的限制。

　　第十章：法律修辭及其在刑事判決中的運用。修辭方法是一種有力的說服技巧，尤其在法律推理的大小前提存在爭議或難以確定的時候，修辭論證就是一種彌補形式邏輯推理缺陷的有效方法，它有利于在多種可能的推理前提中選擇最好的可能性。修辭方法起的作用不僅僅簡單的語言裝飾，而是能夠用于案件事實的建構(gòu)，推動案件事實的形成，并且對判決書的論證也會起到加強說服力的作用，具有一種構(gòu)成論證上的意義。法律修辭的運用應注意語言的情理交融、特定時空下語言的準確與模糊運用、特定背景下的簡潔與繁復以及語言的規(guī)范和質(zhì)樸，等等。在強調(diào)修辭方法對判決的重要價值及其運用時，要看到其本身的一些局限性，注意其濫用問題。

　　第十一章：刑事判決書論證的結(jié)構(gòu)和方法。判決書應該具備合法性、合理性與可接受性三個方面。合法性顯示出形式上的正義，是判決正當性的淺層要求，而合理性屬于實質(zhì)正義的范疇，是判決正當性的深層要求。在對事實或規(guī)則有爭議的疑難案件中，應通過多元地、平形式的、協(xié)商式的思維模式，運用各具功能的多種方法綜合論證判決，如邏輯方法、修辭方法和對話方法，以達到案件的形式公正、實質(zhì)合理以及程序公正，追求刑事判決的兩個效果的統(tǒng)一。在判決書的論證中，需要借助邏輯分析工具對法律發(fā)現(xiàn)過程及其結(jié)果加以處理，也需要借助于修辭方法對形式邏輯手段不能解決問題的情況加以處理，還要運用對話論證體現(xiàn)裁決的過程性和交涉性。

　　第十二章：疑難案件中刑法適用的評價標準。德沃金的“惟一正確答案”的觀點實際上只能理解為是法律上的一種應然狀態(tài)，即法官在司法裁判中應盡力追求的、并且在完整封閉的法規(guī)范內(nèi)可獲得的結(jié)果。由于疑難案件本身就屬于法律規(guī)范和案件事實難以對接的灰色地帶，有可能從多個合法和合理的角度進行解析，或者都似是而非，所以，“惟一正解”只是一種理想而已。合法性是刑事判決的基礎(chǔ)性標準。在疑難案件中，當存在多種不同的價值取向且難以兼得的時候，法官需要作出法律價值的取舍，這就需要進行合理性上的審查判斷;可接受性因其“具體問題具體分析”的靈活性而成為論證標準上對法官是服從還是創(chuàng)造法律這一問題的超越。

　　第十三章：刑法適用走向方法時代之路(刑法適用方法研究綜述)。刑法適用方法的運用是增強判決正當性和說服力的重要保證。在刑法適用方法研究中，刑法解釋方法理論成果最多，研究的深度和廣度都是其他方法無可比擬的。對于刑法適用中的思維方法、推理、論證、利益衡量方法以及刑法漏洞的處理方法等等問題，雖有一定的研究成果，但與司法實踐中存在的問題和需求相比還存在不足，需要進行深入細致的研究。加強刑法適用方法研究，豐富刑法理論，是提高司法效率、實現(xiàn)司法公正的重要途徑之一。

　　三、成果的學術(shù)價值、應用價值，以及社會影響和效益

　　本項目對于刑事疑難案件審判中的各種思維方法、法律解釋方法、漏洞處理以及判決書論證等都作了較為深入系統(tǒng)的分析和研究，并對我國刑法適用的方法研究作了較為詳細的回顧和總結(jié)，對于以后的刑法方法論研究作了展望，這些對于豐富和發(fā)展刑法方法論，進一步促進刑法學研究的實踐性，引起刑法學界對于法律適用方法研究的熱情以及推進刑法學的成熟，具有重要的理論意義。

　　本項目的研究能夠指導刑事審判實踐。長期以來，我國刑法學界與實務(wù)界對方法論問題一直未能給予足夠的關(guān)注。如果沒有深入的方法論研究以及系統(tǒng)的法律適用方法的理論指導，司法實踐中疑難案件的裁判結(jié)果不一定達到兩個效果的統(tǒng)一，會影響判決的嚴肅性和司法的公信力。近年來出現(xiàn)的一些熱點案件凸顯了刑法適用方法對于處理疑難案件的重要性。因此，刑事疑案中法律適用方法研究能夠?qū)λ痉▽嵺`有指導意義，具有重要的應用價值。本項目中的各種思維方法或裁判方法都具有可操作性，對于服務(wù)審判實踐、指導刑事司法具有重要意義。另外，項目的階段性成果(4篇論文)發(fā)表在核心雜志上，引注率和下載次數(shù)都比較高，其中一篇發(fā)表在《法商研究》上的論文被中國人民大學復印資料《刑事法學》轉(zhuǎn)載，在刑法學界和司法實務(wù)界都產(chǎn)生了一定的影響。