網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)難題與對(duì)策建議

原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng) 張守良

　　原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)張守良主持完成的中國(guó)法學(xué)會(huì)自選課題《網(wǎng)絡(luò)犯罪的無邊界性與司法管轄合作機(jī)制》，梳理總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變對(duì)傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)的沖擊，對(duì)網(wǎng)絡(luò)背景下刑事管轄權(quán)的調(diào)整提出了對(duì)策建議。

　　一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變帶來的管轄權(quán)難題

　　現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)由“三屏分立”向“三屏合一”的變化，三屏(特指大屏——電視屏、中屏——電腦屏及小屏——手機(jī)屏)逐漸實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)間的信息傳輸和網(wǎng)絡(luò)融合，發(fā)布的動(dòng)態(tài)信息可以被同時(shí)獲取，造成網(wǎng)絡(luò)使用地點(diǎn)的即時(shí)性、不確定性和多變性。由此，網(wǎng)絡(luò)開始由犯罪工具逐漸演變?yōu)榉缸锟臻g，成為一個(gè)犯罪場(chǎng)域，使過去以信息和網(wǎng)絡(luò)控制為主要特色的網(wǎng)絡(luò)犯罪，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐圆《緜鞑サ确绞街苯釉诰W(wǎng)絡(luò)中實(shí)施犯罪。對(duì)傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論和實(shí)踐形成了較大的沖擊，主要表現(xiàn)在：

　　1.在過去以網(wǎng)絡(luò)為手段實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的階段，犯罪地點(diǎn)容易查找和確定，在傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則基本上可以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題。但網(wǎng)絡(luò)在由犯罪工具向犯罪空間轉(zhuǎn)變后，犯罪分子不再直接面對(duì)受害人，通過網(wǎng)絡(luò)傳播、網(wǎng)絡(luò)操控等形式直接在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施犯罪，導(dǎo)致犯罪地確定上的困難。

　　2.在三屏合并之前，人們上網(wǎng)工作、生活都有固定的IP地址，實(shí)施犯罪行為也是如此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的查證較為容易;而三屏合一后，利用智能手機(jī)等移動(dòng)終端上網(wǎng)的方式得以迅速普及，龐大的網(wǎng)民基數(shù)和多點(diǎn)上網(wǎng)的方式，使網(wǎng)絡(luò)犯罪獲得更多的平臺(tái)和通道，也為犯罪分子逆向、反向的多點(diǎn)侵害提供了契機(jī)，犯罪的地點(diǎn)開始轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間，由此導(dǎo)致犯罪地點(diǎn)變得開放和不確定，僅僅依靠傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則很難作出合理評(píng)價(jià)。

　　二、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)調(diào)整的對(duì)策建議

　　針對(duì)上述問題刑事法律的調(diào)整方向應(yīng)該是對(duì)傳統(tǒng)的管轄規(guī)則，尤其是屬地管轄進(jìn)行有限的擴(kuò)張解釋，在此基礎(chǔ)上推動(dòng)國(guó)家、地區(qū)之間的司法管轄合作機(jī)制的建立和完善。

　　1.確立網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄的原則

　　(1)傳統(tǒng)管轄權(quán)優(yōu)先原則

　　傳統(tǒng)的管轄規(guī)則經(jīng)過長(zhǎng)期的理論和實(shí)踐探索，比較成熟，行之有效，在確立網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)時(shí)首先應(yīng)關(guān)注傳統(tǒng)的管轄規(guī)則，而不是過分強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)因素的影響。傳統(tǒng)管轄權(quán)優(yōu)先原則的基本內(nèi)容是：首先考慮按照傳統(tǒng)的管轄規(guī)則能否確立管轄權(quán)，如果能夠確定實(shí)際的行為地或結(jié)果地，按照傳統(tǒng)的屬地、屬人、保護(hù)管轄等原則能夠確立管轄權(quán)的，應(yīng)照此確立管轄權(quán)。

　　(2)實(shí)害聯(lián)系原則

　　該原則認(rèn)為，一行為對(duì)本國(guó)是否造成了實(shí)際侵害,是確立刑事管轄的最低關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。要確定某一網(wǎng)絡(luò)行為要素能否成為屬地管轄的連結(jié)點(diǎn)，最根本的標(biāo)準(zhǔn)是“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”，即該行為要素與所涉及的地點(diǎn)之間是否有“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”，如果有，則可以據(jù)此確定該地點(diǎn)為犯罪的行為地或結(jié)果地，享有屬地管轄權(quán);否則就不能作為行為地或結(jié)果地享有屬地管轄權(quán)。這里的“關(guān)聯(lián)性”是指某一具體的犯罪行為對(duì)于本國(guó)國(guó)家或者公民已經(jīng)形成實(shí)際侵害或者影響,即已經(jīng)與本國(guó)國(guó)家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。因此，“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”,并不一定是指本國(guó)國(guó)家或者公民屬于該犯罪行為的受害者,而可能僅僅是作為行為對(duì)象或者說是受到了影響。[1]

　　(3)優(yōu)先管轄原則

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪中出現(xiàn)多個(gè)國(guó)家對(duì)同一案件都具有管轄權(quán)的情況比比皆是,如果各國(guó)均秉承積極管轄的態(tài)度，如何協(xié)調(diào)管轄國(guó)之間的關(guān)系?最基本的就是要確立實(shí)際控制和先理為優(yōu)原則。當(dāng)兩個(gè)或以上的國(guó)家對(duì)一起刑事案件都擁有管轄權(quán)時(shí),如果其中一個(gè)國(guó)家已經(jīng)實(shí)際行使了管轄權(quán)，對(duì)犯罪疑人進(jìn)行了受理、逮捕或者審判,則該國(guó)有優(yōu)先管轄該案件的權(quán)利。適用該原則的前提是當(dāng)犯罪行為地與犯罪結(jié)果地、主要犯罪行為地與次要犯罪行為地、犯罪預(yù)備行為地與實(shí)行行為地或主要犯罪結(jié)果地與次要犯罪結(jié)果地難以區(qū)分的情況下,由實(shí)際控制地法院管轄較為合適。

　　2.確定屬地管轄中的犯罪地

　　(1)基本思路：對(duì)犯罪地進(jìn)行有限擴(kuò)張解釋

　　對(duì)傳統(tǒng)的犯罪地確定規(guī)則的調(diào)整方向，應(yīng)該是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)對(duì)犯罪地進(jìn)行有限的擴(kuò)張解釋。從我國(guó)的情況看，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄難題，刑事訴訟法關(guān)于犯罪地的規(guī)定正是呈現(xiàn)出了逐步擴(kuò)張的趨勢(shì)。1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地?！?012年刑事訴訟法修訂之后，最高人民法院當(dāng)年出臺(tái)的《關(guān)于適用的解釋》第2條規(guī)定：“犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。針對(duì)或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地?！笨梢钥闯?，2012年的《解釋》相比于1998年，在“犯罪地”的解釋上有一個(gè)明顯的擴(kuò)張：其一，將犯罪地的基本解釋由原來的“犯罪行為發(fā)生地”擴(kuò)張為“犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地”，這就意味著所有犯罪的犯罪地均包含行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地，而不僅僅限于原來的財(cái)產(chǎn)犯罪。其二，將原來財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪地“犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地”擴(kuò)張為“犯罪結(jié)果發(fā)生地”，也就是財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)果發(fā)生地不再僅限于犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)之地，而包含了被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等所有可以被認(rèn)定為結(jié)果發(fā)生地的地點(diǎn)。這一點(diǎn)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪十分重要，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪中犯罪人取得財(cái)產(chǎn)地與被害人財(cái)產(chǎn)損失地一般是同一點(diǎn)地，而網(wǎng)絡(luò)犯罪中異地作案很常見，二者往往不在同一地點(diǎn)，而有時(shí)由被害人財(cái)產(chǎn)損失地管轄更為便宜(如前文所舉的網(wǎng)絡(luò)詐騙的例子)，因此擴(kuò)大犯罪結(jié)果發(fā)生地的范圍有利于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定。其三，特別將網(wǎng)絡(luò)犯罪單列為一款，專門列舉了網(wǎng)絡(luò)犯罪特有的犯罪管轄連接點(diǎn)，如犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地等，這些連接點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)的行為地和結(jié)果地作了明顯的擴(kuò)張。之后，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》也對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄進(jìn)行了規(guī)定，該《意見》第2條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地包括用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時(shí)所在地，以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等?！毕啾扔?012年的解釋，又增加了“被害人被侵害時(shí)所在地”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地再次進(jìn)行了擴(kuò)張。

　　(2)擴(kuò)張解釋的限度：侵害或影響的關(guān)聯(lián)性

　　擴(kuò)張解釋的限度就是侵害或影響的關(guān)聯(lián)系，即一行為對(duì)本國(guó)是否造成了實(shí)際侵害,是對(duì)犯罪地進(jìn)行擴(kuò)張的最低標(biāo)準(zhǔn)。以網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄中引起管轄權(quán)沖突最常見的一個(gè)連接點(diǎn)——獲得電子信息地為例：

　　第一，單純的獲得電子信息地不能作為犯罪行為地或結(jié)果地，不能成為管轄的依據(jù)。例如在網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，如果只是因單純的下載、訪問、瀏覽行為而獲得信息，而并沒有任何其他與該信息有關(guān)的行為，那么該信息并沒有對(duì)信息獲得者產(chǎn)生實(shí)際的侵害或影響，不具有“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”。也就是說，此時(shí)信息獲得者從某地獲得信息僅僅是犯罪行為基于網(wǎng)絡(luò)空間的特性(任何地方都能夠通過網(wǎng)絡(luò)獲得該信息)與該地發(fā)生了形式上的自然聯(lián)系，但實(shí)質(zhì)上，犯罪行為并沒有與該國(guó)發(fā)生刑法意義上的作用，故該國(guó)不能基于單純獲得信息的行為而擁有管轄權(quán)。

　　第二，一般來說只有在互動(dòng)的情況下，即信息獲得者對(duì)行為人發(fā)布的信息作出了回應(yīng)，或者獲得電子信息本身對(duì)該國(guó)或其公民已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際的侵害，信息獲得地才可能擁有管轄權(quán)。