互聯網時代呼喚軟法硬法的協(xié)同治理

　　——專訪羅豪才教授

　　文/陳驚天 耿振善

　　黨的十八屆五中全會將網絡強國戰(zhàn)略提升為國家戰(zhàn)略，將會大大促進我國政治、經濟、社會、文化的發(fā)展，亦必將帶來法治領域的一系列變化。在全面推進依法治國的大背景下，這不僅關系著法治中國建設和網絡強國戰(zhàn)略的落實，也關系著偉大的中國夢的實現。為此，本刊執(zhí)行總編陳驚天對第九屆和第十屆全國政協(xié)副主席、致公黨中央主席、中國人權研究會會長、北京大學文科資深教授、博士生導師羅豪才進行了專訪。

　　驚天：黨的十八屆五中全會提出實施“互聯網+”行動計劃，發(fā)展分享經濟，實施國家大數據戰(zhàn)略，并將“網絡強國”納入“十三五”規(guī)劃，提升為國家戰(zhàn)略。您如何看待中共中央的這一決定?

　　羅豪才：這一決定是中共中央面對深刻復雜變化的國內外形勢，在經濟發(fā)展新常態(tài)下作出的恰逢其時的戰(zhàn)略判斷，對于我國的經濟社會發(fā)展將會產生長遠而積極的影響。

　　首先，我國已成為名副其實的網絡大國，互聯網帶動了相關產業(yè)的快速發(fā)展，互聯網經濟在GDP中的比重持續(xù)攀升，成為國家經濟發(fā)展的重要驅動力。其次，我國還并非網絡強國，與發(fā)達國家具有一定差距。我國互聯網在一些技術領域還受制于人，沒有完全擺脫對國外硬件和技術的依賴，互聯網自主創(chuàng)新仍然存在不足。此外，我國不同地區(qū)間也存在著“數字鴻溝”，帶來了相應的社會和經濟發(fā)展問題，以信息化驅動工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、國家治理體系和治理能力現代化的任務還比較艱巨。

　　人類已經進入互聯網時代，增強國家的互聯網競爭力勢在必行。在未來全球的競爭中，互聯網技術的競爭將是一個重要的陣地，建設網絡強國將成為推動我國全方位深化改革的強勁動力來源，“網絡強國”戰(zhàn)略，是大勢所趨?！熬W絡強國”戰(zhàn)略的提出，具有劃時代的意義。

　　陳驚天：黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國，建設法治中國，黨的十八屆五中全會提出要堅持依法治國。作為一個充滿活力的新事物，互聯網將會對法治中國建設產生哪些影響?

　　羅豪才：在我看來，互聯網時代，既為法治中國建設帶來了巨大的挑戰(zhàn)，同時也為推動法治中國建設走向深化提供了良好機遇。

　　互聯網為人類開辟了一個全新的、廣袤的空間——網絡空間。在此空間內，全球范圍的個人、企業(yè)、組織、政府互相連接，彼此互動，人類經濟、文化、社會活動空前活躍?；ヂ摼W以其無所不在、無所不能、無出其右的科技魅力，影響著人們的社會觀、價值觀、世界觀，沖擊著傳統(tǒng)的政治秩序、經濟秩序、社會秩序等，重塑著人類的生產方式、生活方式和消費方式。在為人類帶來便捷、高效以及繁榮的同時，互聯網也帶來了前所未有的問題。如經濟問題，日益猖獗的網絡詐騙、網絡金融犯罪、網絡知識產權犯罪等互聯網犯罪嚴重擾亂了正常的經濟秩序，給各國造成了巨額經濟損失。再如安全問題，在國家層面，針對主權國家的網絡竊密、網絡攻擊、網絡煽動、網絡謠言等行為，嚴重威脅到國家安全和社會穩(wěn)定;在個人層面，公民信息被不法泄露、倒賣、利用，侵犯公民隱私權的問題前所未有地突出。其他問題也還有很多，如互聯網的數字化、虛擬化、全球化等新特性對社會中固有的一些價值觀念產生了較大沖擊;互聯互通的網絡世界導致“國家”的地理界限愈發(fā)模糊，取而代之的是一種泛國家化趨勢;“社會”的疆界也從現實擴展到網絡，從線下延伸到線上;“民主”的實現形式與手段將發(fā)生革命性的變化等。以上都是隨著互聯網發(fā)展出現的新問題，也是互聯網時代的法治建設必須要解決的問題，解決得不好，法治中國建設就會遭遇巨大阻礙。

　　同時，互聯網又以其巨大的經濟社會影響力推動法治中國建設走向深化。法治中國要求法治國家、法治政府、法治社會一體建設，互聯網則能夠起到極大促進作用?；ヂ摼W時代，電子商務、移動互聯、互聯網金融、大數據、云計算、物聯網等對我們的生產生活各個方面都產生了深遠的影響。傳統(tǒng)的實體社會形態(tài)與互聯網日益交融，社會結構由金字塔型的層級結構向扁平化網狀結構演變。在這種網狀結構中，社會組織類型，以及人與組織關系模式，都將煥然一新，政府與社會的二元對立和單一的政府主導模式將會極大弱化，政府、社會、公民這三大主體的關系不再是簡單的主導和被主導的關系，基于共同利益和目標的互動式關系將成為主流形態(tài)。這些變化都帶來了強勁的法治需求，對國家治理體系和治理能力提出了更高的要求，用互聯網思維與法治思維共同推進國家治理體系和治理能力現代化就成為國家治理模式創(chuàng)新的必然要求?；ヂ摼W時代，將會極大地促進中國特色社會主義法律體系和法治體系內容的豐富與發(fā)展，將會為法治國家、法治政府、法治社會建設的轉型升級提供良好機遇，互聯網正在引領中國進入法治新常態(tài)。

　　陳驚天：在互聯網時代，您認為該如何推進法治中國建設?

　　羅豪才：總的來說，互聯網時代呼喚軟法之治。軟法是相對于硬法而言的,所謂硬法是指由國家創(chuàng)制的、依靠國家強制力保障實施的法規(guī)范體系。所謂軟法,則是指不能運用國家強制力保障實施的法規(guī)范體系。具體而言,軟法是由國家制定或認可的,行為模式未必十分明確,或者雖然行為模式明確,但是沒有規(guī)定法律后果,或者雖然規(guī)定了法律后果,但主要為積極的法律后果,這些規(guī)則只具有軟拘束力,其實施不依賴國家強制力保障,而是主要依靠成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動等機制。從其表現形態(tài)來看,社會生活中的軟法主要包括以下幾類:一是國家法律、法規(guī)和規(guī)章中那些具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協(xié)商性、指導性的法規(guī)范;二是國家機關制定的諸如綱要、指南、標準、規(guī)劃、裁量基準、辦法等大量的規(guī)范性文件;三是政治組織特別是執(zhí)政黨制定的章程和規(guī)范性文件;四是社會共同體制定的章程和規(guī)范性文件。

　　互聯網以其嶄新的特性改變著世界，同時也對我們的治理理念和治理模式帶來了新的挑戰(zhàn)，提出了新的要求?；ヂ摼W思維強調“民主、開放、參與、共享”，互聯網時代的法治建設，不應是簡單的政府管制，而應是政府與社會、市場溝通互動、協(xié)作共建的秩序，實現政府、市場、社會的建設性合作。

　　傳統(tǒng)上的國家管理以國家強制力為后盾，以硬法為主要手段，在行為模式上采用“命令—服從”和“違法—制裁”模式。面對互聯網的廣泛參與、多元共治等特性，這種模式在管理上面臨一些矛盾，如傳統(tǒng)立法的相對滯后與互聯網飛速發(fā)展的現實之間的矛盾，如傳統(tǒng)層級式管理與當下扁平化現實之間的矛盾等。由此帶來一些不利后果，如管理滯后，在很多領域出現法律空白和監(jiān)管真空;如規(guī)制不適，硬法相對固化的管理方式難以適應互聯網的變動性、開放性、包容性，從而導致規(guī)制效果不佳等后果。

　　而軟法在創(chuàng)制、形成、實施上都帶來一系列新的變化。軟法由社會多元主體共同制定，內容廣泛，形式多樣，制定程序靈活，能迅速出臺彌補硬法空白。更重要的是軟法不是簡單依靠國家強制力，而是主要借助輿論、媒體、道德與社會影響力，以及自律、互律機制的運用來實現其效果，試錯成本更小，適用性更強、執(zhí)行效率更高，更能適應互聯網時代的法治需求?？梢哉f，軟法為互聯網時代的法治發(fā)展提供了絕佳的治理工具，而互聯網時代為軟法的充分發(fā)展提供了廣闊空間。

　　陳驚天：以您看來，互聯網時代的法治重點將是軟法之治，那么您認為我們當前該如何推進軟法治理呢?

　　羅豪才：我認為要推進互聯網時代的軟法治理，需要做好以下幾個方面的工作：一是要完善軟法規(guī)范體系建設。要重視現有國家法律、法規(guī)和規(guī)章中的非強制性的軟法規(guī)范，充分發(fā)揮其宏觀指導和激勵促進作用。要積極鼓勵相關主管部門創(chuàng)制非強制性的、引導性的規(guī)范性文件。如在互聯網發(fā)展領域，今年國務院先后出臺《促進大數據發(fā)展行動綱要》、《關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》，央行等十部委出臺《關于促進互聯網金融建設發(fā)展的指導意見》等，這些綱要、指南、標準、規(guī)劃等的出臺，對整個行業(yè)發(fā)展均產生了積極影響。同時，我們還要大力推進社會組織的健康發(fā)展，支持行業(yè)組織、中介組織、自治組織積極參與治理，創(chuàng)制治理規(guī)范，推動治理完善。多舉措并舉，完善軟法規(guī)范體系建設。二是要積極探索創(chuàng)新柔性實施機制。要充分尊重社會多元主體，在平等協(xié)商的基礎上，多利用商談建議等非強制性手段實現治理功效。要積極倡導標準化建設，要強調自律與互律，不斷完善包括司法在內的監(jiān)管體系，完善治理模式，提升治理能力，更好實現規(guī)制效果。三是要進一步建立和健全規(guī)范審查機制，解決好軟法與軟法、軟法與硬法的沖突現象。要完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。要加強備案審查制度和能力建設，針對硬法規(guī)范和軟法規(guī)范的不同特點，設立區(qū)別化的審查機制，確保無論是硬法還是軟法，都統(tǒng)一納入備案審查范圍，都統(tǒng)一在憲法“一元”之下，維護法治統(tǒng)一。

　　陳驚天：既然軟法治理對于互聯網時代具有如此重要的意義，更深入地講，作為治理的前提和基礎，您認為我國軟法發(fā)展需要注意哪些問題呢?

　　羅豪才：首先，要進一步加強軟法基礎理論研究。沒有科學的軟法理論就不可能存在理性的軟法實踐。軟法理論的貧弱必然會造成軟法之治的貧血。軟法的興起和發(fā)展有著深刻的哲學背景和認識論根源，符合人類認識規(guī)律。軟法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的，對法學領域內的國家中心主義和形式主義法律觀作了反思和修正，補充、完善了法律理念，推動了法治和社會發(fā)展。我們應加強對軟法相關的社會文化根基的挖掘，提升軟法的理論品質，為軟法的深入持久發(fā)展打下更堅實的基礎。對于互聯網時代的軟法，要研究互聯網的特點，把握其發(fā)展脈絡，遵從其發(fā)展規(guī)律，熟悉其技術平臺，總結出符合我國國情的軟法理論，為我國互聯網時代的法治建設注入新鮮的血液。

　　其次，我們應更進一步貼近現實，加強對軟法運作實踐的總結。實踐是軟法研究取之不盡用之不竭的素材庫和資料庫，也是檢驗軟法理論的實驗場。加強實踐總結，將有利于創(chuàng)新軟法理論、擴展軟法領域、完善軟法治理。對于互聯網時代出現的法律問題，現有的軟法能夠調整解決的，要積極總結經驗，推而廣之。不能解決的，要鼓勵各方探索新型的軟法之治，在不斷的軟法治理實踐中創(chuàng)新和豐富我國的軟法體系。

　　陳驚天：互聯網時代要大力推行軟法之治，是否意味著硬法就不再那么重要了呢，您如何看待軟法和硬法在社會治理中的關系?

　　羅豪才：互聯網時代需要加大力度推動軟法的發(fā)展。但提倡軟法并不意味著不要硬法，軟法硬法協(xié)同共治才是現代社會治理的大勢所趨。軟法和硬法同為現代法的基本表現形式，二者功能互補、剛柔相濟，在全面推進依法治國、建設法治國家中都是不可缺少的。當然，由于二者在特征、理念、運作機制等方面的不同，其作用的領域和發(fā)揮的功能也有區(qū)別。依其功能和特點，有的場合下是以硬法為主，以軟法來配合;有的時候則要以軟法為主要治理手段，而以硬法為輔助。

　　我國自改革開放后，隨著法律創(chuàng)制活動的全面展開和加速進行，立法機關為規(guī)范公共關系創(chuàng)制了一大批硬法制度，公法體系中的硬法規(guī)范日見增多。不過，就二者在公法體系中所占比例而言，軟法規(guī)范在數量上要逐漸明顯地超過硬法，這是法治化的一種必然現象。公域之治的核心是公權力問題。對公權力要全面看待，對其消極面要加以制約，既要加以硬法約束，也要注重軟法主導下自我約束機制的建立。另一方面，也要發(fā)揮公權力積極能動作用，給其發(fā)揮空間。歷史地看, 我國缺乏法治傳統(tǒng), 硬法體系不夠完善，在公權力制約方面，來自硬法的約束既不全面、也不深刻, 政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、合作規(guī)范、專業(yè)標準等類型的軟法, 自然就成了我國公域之治的最大本土資源?，F實地看, 硬法的發(fā)展仍然明顯滯后于公域的擴張, 無法有效滿足公域之治的需要, 軟法在填補法律空白、調整公共關系、規(guī)范公共權力、實現公域之治方面,扮演著不可替代的角色, 公域之治因此需要一如既往地倚重軟法。在我國的公域中軟法與硬法基本上形影不離。我們或許可以發(fā)現少數軟法發(fā)達、硬法落后的領域, 但恐怕很難找到只有硬法而無軟法這樣一個純粹領域。硬法與軟法在法治化進程中的并行不悖、在推動公域之治時的齊心協(xié)力, 已經成為我國法治的典型本土特色。

　　互聯網時代的法治中國建設，在大力推動軟法發(fā)展的同時，也要繼續(xù)完善硬法規(guī)范。我們倡導在憲法框架下軟法和硬法相結合的“一元多樣混合法”治理模式，既發(fā)揮硬法的基礎性、框架性調整功能，也發(fā)揮軟法的延伸性、輔助性規(guī)范作用，綜合運用軟法之治與硬法之治這兩種方式，全面回應互聯網社會多樣化利益訴求，為順利實現“兩個一百年”目標，實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力法治保障!