民法總則列入2016年立法工作計劃

　　孫憲忠代表70號議案中的建議將獲認(rèn)真研究

　　編者按：2015年12月28日公布的全國人大法律委員會關(guān)于代表議案審議結(jié)果的報告指出，孫憲忠等代表提出的關(guān)于民法總則基本制度框架及立法指導(dǎo)思想建議的第70號議案，法律委員會、法工委會將在民法典編纂工作中認(rèn)真研究，制定民法總則已列入全國人大常委會2016年立法工作計劃。70號議案系孫憲忠代表(代表證號0628)在2015年兩會期間向全國人大提出。

　　　中國人大網(wǎng)2015年12月28日公布了《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第三次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》，報告明確指出，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、全國人大代表孫憲忠等代表提出的第70號議案，“提出民法總則基本的制度框架及立法指導(dǎo)思想。對于議案提出的建議，法律委員會、法制工作委員會將在民法典編纂工作中認(rèn)真研究。制定民法總則已列入全國人大常委會2016年立法工作計劃?！?/span>

全國人大代表 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員? 孫憲忠　　

?????? 附：

關(guān)于中國民法典中民法總則的編制體例的議案

　　孫憲忠

　　一、案由

　　十八大四中全會決議提出“編纂民法典”的重大任務(wù)，我們一定要努力奮斗，完成這個任務(wù)。民法典在我國法律體系中的地位僅次于憲法，對市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和人民群眾權(quán)利保護的實踐意義甚至超過憲法，所以也是國計民生的根本大法。它的編制完成，標(biāo)志著我國社會發(fā)展文明發(fā)展達到了世界的先進水平。但是，因為民法典應(yīng)該包括的內(nèi)容十分巨大，從體系上看，它的內(nèi)容不僅覆蓋現(xiàn)有的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等民法固有法律，而且還要輻射到公司法、票據(jù)法等商事法律和知識產(chǎn)權(quán)法，以及現(xiàn)在被稱為經(jīng)濟法一些法律，還有涉外民事法律關(guān)系方面的法律等。中國民法典編纂的現(xiàn)有法律基礎(chǔ)是：(1)我國民法立法應(yīng)該具備的內(nèi)容大體都已經(jīng)制定了法律法規(guī);(2)這些法律法規(guī)在改革開放的不同階段制定，內(nèi)容不符合當(dāng)前形勢要求者很多?；谶@一現(xiàn)實，我國民法典的編纂，并不能走大規(guī)模地制定法律的道路，而應(yīng)該以修訂現(xiàn)有法律、整合現(xiàn)有法律資源、最后將這些法律編纂成為民法典，作為可以選擇的道路。

　　具體而言，我國民法典的編纂，具體的任務(wù)有三點：(1)修訂《民法通則》為《民法總則》;(2)整合現(xiàn)行有效的民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法以及部分經(jīng)濟法規(guī)的立法群體，消除其內(nèi)在的制度矛盾，彌補其制度缺陷;(3)將各種民事法律按照科學(xué)的體系化規(guī)則編纂為一個民法典。而編纂民法典的步驟，也可以此為展開。具體的步驟，也可以以此劃分為三步。近期，首先可以開展的工作，是修訂《民法通則》為《民法總則》;中期到長期，是整合現(xiàn)有民商法、知識產(chǎn)權(quán)法的群體，最后，做法律的最后整理和編纂，完成《民法典》的大業(yè)。

　　根據(jù)這個設(shè)想，目前編纂民法典的主要任務(wù)，就是將《民法通則》修訂為民法總則。關(guān)于民法總則的編制體系，現(xiàn)提出本議案。

　　二、案據(jù)

　　目前我國立法關(guān)于民法總則的規(guī)則、以及法學(xué)界對其提出的設(shè)想，存在比較明顯的缺陷。其中最明顯的缺陷，表現(xiàn)在法思想和法技術(shù)兩個方面。在法思想方面，現(xiàn)有的《民法通則》和各個學(xué)者建議稿，都沒有在法律行為理論等制度建設(shè)中充分承認(rèn)和采納民事主體的意思自治原則;在法技術(shù)方面則問題更多，比如在法人制度建設(shè)方面，沒有考慮到上市公司甚至跨國公司這樣的公司法人制度建設(shè)問題，沒有考慮到包括政府在內(nèi)的公共權(quán)力機構(gòu)從事民事活動所需要的民事主體資格也就是公法法人的制度建設(shè)問題;在權(quán)利客體方面，沒有考慮到防止公用物轉(zhuǎn)化為私有物、尤其是轉(zhuǎn)化為地方政府的私有物的法律制度建設(shè)問題;在權(quán)利制度方面，沒有建立關(guān)于民事權(quán)利的取得以及消滅、享有以及行使、保護以及限制的重要規(guī)則。這些制度缺失，是很不應(yīng)該的。為完成民法總則的編制任務(wù)，在此提出比較系統(tǒng)的制度設(shè)計方案。

　　三、方案

　　本方案的確定，以十八大三中全會、四中全會提出的依法治國以及國家治理現(xiàn)代化科學(xué)化要求、科學(xué)立法的要求等作為基本的指導(dǎo)思想。因為時間急促，我們先提出中國民法總則基本的制度框架，細(xì)節(jié)的制度將在以后補充。

　　(一)將我國現(xiàn)有的《民法通則》修改為民法總則，首先應(yīng)該做的事情，當(dāng)然是從體系化的角度，將已經(jīng)制定為法律的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外法律關(guān)系適用法、以及知識產(chǎn)權(quán)法群體從通則之中摘除，但是必須在未來的民法總則體系中建立民事權(quán)利的一般規(guī)則，以體現(xiàn)民法總則確定的民事權(quán)利的一般規(guī)則對于具體權(quán)利的指導(dǎo)關(guān)系，保障民法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。

　　(二)民法總則部分應(yīng)該保留的第一部分，是關(guān)于民法基本原則和總則一般規(guī)則的規(guī)定。現(xiàn)有《民法通則》第一章的條文基本上都可以得到保留，但是也有做出重大修正的必要。比如，將“公民”改為“自然人”，以適應(yīng)規(guī)范中國領(lǐng)土內(nèi)大量外國居民的民事行為的需要。

　　在這一部分體系中，應(yīng)該創(chuàng)制一些制度。最明顯的需要，是創(chuàng)制關(guān)于民法適用的一般規(guī)則。其內(nèi)容類似于瑞士民法第一條的規(guī)定。在這一條文中，應(yīng)該解決除一般法律適用之外的特別法律適用的問題，比如憲法適用問題，行政部門規(guī)章的適用問題，最高法院合最高檢察院的司法解釋的適用問題，法律習(xí)慣和法學(xué)原理的適用問題等規(guī)則，滿足實踐的需要。

　　(三)民法總則的主體制度必須進行重大改造。

　　1.在自然人的法律制度部分，目前《民法通則》的制度大體可以得到保留。但是婚姻家庭關(guān)系的一般規(guī)則、監(jiān)護制度方面應(yīng)該補充建立老年人、特殊群體保護的特別規(guī)則。另外，應(yīng)該擴展民法上的親屬范圍，將目前的法律確定的旁系血親二等親的范圍限制完全取消，解決我國社會獨生子女制度帶來的親屬問題。

　　2.“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”部分的規(guī)則，應(yīng)該進行較大的改造。首先，這一部分立法的條目應(yīng)該改變，以體現(xiàn)民營經(jīng)濟的巨大發(fā)展。因此立法者應(yīng)該進行實際的調(diào)研，清晰地掌握我國民營經(jīng)濟的整體結(jié)構(gòu)。其次，對城鎮(zhèn)個體工商戶這種家庭、或者家族式的經(jīng)營，應(yīng)該引導(dǎo)他們走上現(xiàn)代股權(quán)-所有權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)。再次，對于農(nóng)村承包制度，也應(yīng)該進行實際調(diào)研，反映農(nóng)村十八屆三中全會以來因為“長期不變”政策帶來的變化，反映農(nóng)村的行業(yè)合作社的發(fā)展，反映農(nóng)民權(quán)利股權(quán)化的變化。

　　3.將《民法通則》規(guī)定合伙制度從個人的規(guī)則中摘除出來，另外建立合伙的制度。因為合伙并不僅僅只發(fā)生在個人之間。

　　4.在法人制度部分要有重大改造。

　　在法人制度的整體結(jié)構(gòu)方面，必須體現(xiàn)私法法人或者民法法人和公法法人的區(qū)分，體現(xiàn)公益法人和盈利法人的區(qū)分，體現(xiàn)社團法人和財團法人的區(qū)分。

　　在私法法人的制度建設(shè)上必須體現(xiàn)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的要求，反映我國公有制企業(yè)要求的同時，反映上市公司甚至跨國公司的要求，反映混合所有制企業(yè)的要求。

　　必須承認(rèn)公法法人制度建設(shè)的科學(xué)性和可行性，建立公共權(quán)力機構(gòu)、公立事業(yè)單位、公立社會團體法人參與民事活動的基本主體資格和責(zé)任主體方面的制度建設(shè)問題。

　　刪除“聯(lián)營制度”。

　　(四)重建“權(quán)利客體”即“物”的法律制度。

　　權(quán)利客體的制度是《民法通則》所缺乏的。權(quán)利客體雖然是標(biāo)的物，但是它們的現(xiàn)實狀態(tài)反過來對于民事權(quán)利發(fā)揮著強大的反作用。比如，不動產(chǎn)的所有權(quán)和動產(chǎn)的所有權(quán)政治意義、經(jīng)濟意義都有很大的差別，甚至在權(quán)利制度本身都有很大差別。因此這一部分制度是不可或缺的。

　　在權(quán)利客體制度建設(shè)上，必須認(rèn)識到人的行為不是客體，因為任何人的行為都只能因為他自己的意思而發(fā)生法律效果，而不能因為他人、即使是法律關(guān)系上的相對人的意思而發(fā)生法律效果。這個哲學(xué)問題，在近現(xiàn)代以來早就解決了。因此應(yīng)該認(rèn)識到債務(wù)人的行為不是債權(quán)人的客體，而是他自己意思自治的結(jié)果。

　　在物的制度建設(shè)方面，應(yīng)該采納民法傳統(tǒng)中關(guān)于公有物和私有物相區(qū)分的原理。公有物，比如大氣、陽光、水流、海洋等等，應(yīng)該依法保持其為公共利益、必須開放性的供大眾使用的特點，必須在法律上禁止任何人包括政府將其當(dāng)作私物。建立這樣的制度，以保障人民群眾對于公有物的基本權(quán)利。

　　建立無形財產(chǎn)必須特定化的規(guī)則，以滿足知識產(chǎn)權(quán)保護的要求。

　　關(guān)于物的基本分類，應(yīng)該采納傳統(tǒng)民法不動產(chǎn)和動產(chǎn)相互區(qū)分的原理，在此基礎(chǔ)上，將對于民事權(quán)利發(fā)揮決定性作用的物的類型劃分的制度都建立起來。

　　(五)按照意思自治原則的要求對“法律行為”制度進行重大改造。

　　在承認(rèn)《民法通則》關(guān)于行為人、意思表示真實原則的基礎(chǔ)上，對該法“法律行為”部分的修改原則是補強而不是重建。在法律行為這個核心制度建設(shè)方面，我們應(yīng)該首先放棄“民事法律行為”這個似是而非的提法，采納“法律行為”概念，并按照意思自治原則，對這個制度進行徹底地補強。首先，應(yīng)該承認(rèn)人身行為和財產(chǎn)行為的區(qū)分，承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，承認(rèn)單方行為和雙方行為、團體行為的區(qū)分。其次，在當(dāng)事人意思表達方面及其法律效果方面，盡量細(xì)化規(guī)則，承認(rèn)一般法律行為和特殊法律行為的區(qū)分。在此，建立法律行為完全無效和部分無效相區(qū)分的規(guī)則，建立瑕疵補正、轉(zhuǎn)換的規(guī)則。再次，對于行政管理和當(dāng)事人意思自治原則之間的關(guān)系，建立更為符合市場經(jīng)濟和人民權(quán)利要求的裁判規(guī)則。在這一方面，可以采納人民法院關(guān)于將當(dāng)事人違背行政規(guī)則的行為區(qū)分為管理性和效力性兩種不同結(jié)果的做法。最后，建立開放性的兜底條款，盡量擴張民眾意思自治的空間，保護民眾創(chuàng)造性行為。

　　(六)建立權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的一般規(guī)則的制度。

　　這一部分制度是我們現(xiàn)行立法和各個學(xué)者方案都忽略了重要制度，我國民法總則應(yīng)該建立這一方面的制度，因為這些制度，不僅僅將建立起各種權(quán)利、包括民法基本權(quán)利和商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利大體系之間最基本內(nèi)在邏輯聯(lián)系，而且因此而確立民法總則和民法其他部分之間相互聯(lián)系的基本邏輯，為民法典的編纂建立邏輯基礎(chǔ)，而且還要對民事主體行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任等建立積極的引導(dǎo)。這一部分的內(nèi)容非常重要，大體包括如下方面：

　　1.各種民事權(quán)利之間的邏輯體系。這一體系通過民事權(quán)利的基本分類來建立。通過這一規(guī)則，使民法典中規(guī)定的民事權(quán)利和商事法律、知識產(chǎn)權(quán)法律、一些經(jīng)濟法律規(guī)定的民事權(quán)利之間形成內(nèi)在和諧的整體，以此實現(xiàn)民法和商法、知識產(chǎn)權(quán)法、一般經(jīng)濟法律之間的法律效力連接和制度的和諧統(tǒng)一。

　　2.民事權(quán)利取得、變更以及消滅的一般規(guī)則。

　　3.民事權(quán)利行使的一般規(guī)則。比如不得濫用權(quán)利、行使權(quán)利必須尊重公序良俗原則等。

　　4.權(quán)利保護的基本制度。比如自助、行使訴權(quán)的基本規(guī)則等。

　　5.權(quán)利限制的基本規(guī)則。比如依據(jù)公共利益需要限制甚至剝奪民事權(quán)利的規(guī)則等。

　　(七)代理制度。基本的出發(fā)點是把商事代理和民事代理統(tǒng)一起來規(guī)定。

　　(八)時效制度。取得時效和消滅時效都要確立。雖然說在現(xiàn)代法律實踐中取得時效的應(yīng)用價值不大，但不能完全廢止。

　　四、立法的指導(dǎo)思想

　　第一，這一次民法總則的制定，必須反映改革開放和市場經(jīng)濟、人民權(quán)利的基本精神。民法總則必須要堅持社會主義基本原則。

　　第二，強調(diào)立法的科學(xué)性體系性。民法的科學(xué)性，表現(xiàn)為它的條文必須具有行為規(guī)范或者裁判規(guī)范這一特點之上。立法應(yīng)盡量避免政治口號，必須堅持科學(xué)立法原則。民法上的基本科學(xué)性規(guī)則就是其規(guī)范性，就是法律條文必須符合行為規(guī)范或者裁判規(guī)范的要求。如果不能編制成為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，你就不要采用。

　　第三，民法總則的內(nèi)容雖然有一些抽象規(guī)則，但是必須聯(lián)系實際。立法的規(guī)則必須來源于現(xiàn)實，反映現(xiàn)實生活。一些不符合我國現(xiàn)實的制度應(yīng)該即使放棄。

　　第四，一方面強調(diào)語言的平直，另一方面強調(diào)概念的清晰明確，規(guī)范的合理、制度的完整和立法邏輯的清晰。

　　第五，堅持制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新。