關于中國民法典編纂的的幾點思考

　　——在“第四屆兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論”會議上的特邀發(fā)言

　　江　平(中國政法大學終身教授)

各位同仁，各位同學，大家上午好!

　　北京航空航天大學法學院和臺灣政治大學法學院聯(lián)合舉辦第四屆兩岸民商法前言論壇正值十八屆四中全會閉幕的時候，十八屆四中全會著重在依法治國方面談了很多問題，我認為和我們這個論壇有著深切關系的有三點：

　　第一點，四中全會的決議里面明確提出了要制定民法典，這對我們大家來說是一個非常好的消息。我們知道，(我國)民法典的制定實際上是在進行，但總的來說步伐很緩慢，缺乏一個科學的理念指導，所以在民法典制定方面也有一些不同的看法。這次四中全會明確提出要制定民法典，我想，這是對我們是一個很大的鼓舞?，F(xiàn)在法工委也明確提出要把民法典的制定納入日程，也召開了一些專家的座談會。我的觀點還是：能制定民法典當然最好，我們要力爭來制定一部民法典，如果有困難，在現(xiàn)有的單行立法的基礎上湊合成一部松散的民法典也是可以的。當然，現(xiàn)在中央提出來要制定民法典，我們要大力加快制定民法典的速度。

　　但是，民法典的制定工作里面也存在一些內(nèi)在的矛盾。明眼人一眼就可以看出來，在《物權法》的體系中，物權的主體和我們《民法通則》或者說和我們(未來)整個民法典的主體不一致。《民法通則》講的是自然人、法人，而《物權法》講的是國家、集體和私人。國家、集體和私人怎樣把它納入自然人與法人的范疇呢?國家作為一個特殊的主體，我們也沒有法律的規(guī)定。集體根本和法人搭不上邊，而且也是一個很不三不四的、所謂的主體。私人和自然人也不是同一個概念。我們知道，在制定民法典的時候，在當初的《物權法》起草過程中，就發(fā)生過這個爭論。那么，現(xiàn)在要把《物權法》納入民法典的范圍里面，這個手術怎么下，怎么動這個刀子，也是需要在座的同仁大家來想辦法，來把它做得更好一點?？傮w說來，我覺得這是第一個很好的消息。

　　第二點，在四中全會的決議中，提到在立法方面要科學立法和民主立法。對于我這個曾經(jīng)在全國人大也做了十幾年立法工作的人來說，還是很有體會的。拿科學立法來說，正如剛才講的，《物權法》起草的過程中就缺乏一種和民法典的思維統(tǒng)一起來的考慮，所以在立法中就出現(xiàn)了當時爭論的所謂究竟憲法思維還是民法思維。民法里面的一部分居然用憲法里面的所有權來劃分，這個(做法)是不三不四的。這個問題，其實就是對立法就是缺乏一個科學的、總體的考量。

　　缺乏科學性還有一個很重要的方面，就是我們在立法過程中缺乏一種立法的報告書。我們知道，一項立法出來之后應該有一項完整的立法報告。這部法在討論過程中法律委員會委員每個人的發(fā)言是什么，人大常委會的常委發(fā)言每個人的意見是什么，征求各個部門的意見方面每一個部門它們的意見又是什么，我們都缺乏這樣的一個報告。我們現(xiàn)在提出了行政機關要透明化，法院的審判文書要透明化，但是恰恰在立法這個最關鍵的問題上缺少透明化。而且，我們也沒講出個中理由來，這是一個很大的缺陷。

　　下面是關于立法的民主化，(立法)要實現(xiàn)民主制，這個我有很多感慨。(上世紀)九十年代初或者說八十年代末，八八年八九年的時候，我們知道在土地方面國務院做了一個重大的改革。原來我們的憲法規(guī)定土地不能買賣，不許出租，不許抵押而且不許以任何其它的一種方式轉讓。這一條后來被國務院的土地方面的改革變化了，土地允許出租了，土地可以抵押了，土地也可以以其他合法的方式轉讓了，放開了。這時候，就面臨著法律的修改。我們知道，在這些方面原來有三個法律對這個問題進行規(guī)定，(內(nèi)容)都一樣，都是說土地不許買賣、不許出租、不許抵押、不許以其他的方式來轉讓它。一個就是憲法，一個就是《民法通則》，再一個就是《土地管理法》。三個法，一個是根本法，一個是基本法，一個是單行法。那么這條改了之后，憲法當然要改。所以，首先把憲法這條改了，改成了土地不許買賣，但是把出租抵押變了，后面的一些也做了相應的改變。那么《土地管理法》呢，接著也修改了。我當時在(全國人大)法律委員會，就問有關的領導，我說：“那《民法通則》也應該改啊”。這位領導回答我的一句話，使我很吃驚。他說：“憲法改了，《土地管理法》改了，《民法通則》就別改了吧。”所以，到現(xiàn)在大家要翻一翻我們的《民法通則》第八十條，還是仍然寫著土地不許出租、不許買賣、不許抵押。這樣不就鬧了一個大笑話?這么重要的一部《民法通則》，到底執(zhí)行不執(zhí)行這一條呢?實踐中也改了，憲法也改了，具體的《土地管理法》也都改了，唯獨《民法通則》不改。我想，這可能也說明一個問題，我們的立法還是首長化、行政化，聽命于一個首長，缺乏一些民主的程序。法律通過要通過什么樣的一個民主程序呢?過去在法律委員會討論的時候都是委員式民主，最后集中在主任身上，主任一句話總結就完了，缺乏一個的程序啊。少數(shù)服從多數(shù)，這是委員會一個起碼的民主的準則。所以，在現(xiàn)在這個時刻，在我們提倡依法治國的時候提出了要依憲治國，我們提出立法要民主化、科學化，我們在行政程序方面提出了決策的民主、決策的責任制，甚至我們在審判工作中也有一些改進的亮點，這些都是很可貴的。需要我們很好地從中吸取一些教訓。

　　第三個方面，我覺得很重要的是，四中全會的決議里面提到了重大的決策必須于法有據(jù)。我想，這個(提法)在某種意義上開辟了我們在立法方面的一個新的階段。為什么這么說呢?我們知道，當初小平同志在改革開放時提出來是“摸著石頭過河”，在“摸著石頭過河”的時候我們也不可能有法律依據(jù)，我們那個時候只有幾部法律。所以，在這種情況下，更多提出來：改革應該在先，改革完了之后才能立法。大家都很清楚，當時八六年出臺的《民法通則》就是在這個背景下產(chǎn)生的。原來是要搞民法典，(但)后來彭真同志說了：我們現(xiàn)在在一個改革時期，改革還沒有一個道路可循，還不知道要走哪條路，將來走什么方向，在這個情況下倉促立法不可行。所以，大家可以看到，在那時候立法更多的都是一些原則性的規(guī)定，《民法通則》也就以156條，就概括了所有的一切。從這個角度來看，它是給改革開放讓了路，使得改革開放能夠在法律上沒有太多的障礙?，F(xiàn)在我們要搞進一步的改革，并提出重大改革必須于法有據(jù)，這就對我們現(xiàn)在的立法工作提出了高度的要求。重大的問題必須在立法上先改變，立法上必須先有章可循，有規(guī)則可循，我們才可以再搞下面的一些做法。在這個意義上，立法的任務就很重了。隨便舉一個例子來說，《物權法》通過多少年了?應該說已經(jīng)有七年了。而《物權法》能不能實施，很關鍵的一條就是它對應的行政程序方面的法，特別是我們的《土地管理法》有沒有相應的修改。如果《土地管理法》還沒有修改，《土地管理法》還仍然是老的辦法，那么《物權法》是不可能實施的。因為《土地管理法》規(guī)定的土地用途、土地計劃的一些東西都是比老一套的制度。在這種情況下，沒有《土地管理法》的修改，要讓《物權法》得到很好的實施，那不太可能?？墒悄兀覀兊摹锻恋毓芾矸ā分两襁€沒有修改完，和《物權法》有著非常明確的、密切聯(lián)系的《土地管理法》(居然)七年都沒有下落，這也可以說是我們立法滯后的一個很突出的表現(xiàn)。我們知道，原來看到的《土地管理法》草案中將《物權法》的精神單獨作為一章，作為土地權利的一些規(guī)定。土地是一種私權，土地私權的規(guī)定應該作為《土地管理法》的基本的一個章節(jié)，然后再在上面做文章，(進行)如何管理等等?？傻浆F(xiàn)在，這個問題還爭論不休。所以說，我們可以從現(xiàn)在我們的四中全會的決議里面，很好地來考慮為我們將來在立法的問題上、在民法典制定方面、在我們改革和立法的關系方面，提出一個明確的指導思想。這樣，我們才能夠搞得更好。

　　這幾屆會議都是和臺灣地區(qū)著名大學的學者一起開會，我也多次到過臺灣。我覺得，臺灣在立法方面，(特別是)在科學立法，民主立法方面，有很多值得借鑒的經(jīng)驗，我們應該考慮從中得到某些啟發(fā)。我覺得我們在立法的科學性和民主性等方面，應該吸取世界上先進國家和先進地區(qū)的好的經(jīng)驗，來充實我們不足的地方。這樣，我們才能有所前進，我們才能夠有所成就。

　　最后，我祝第四屆海峽兩岸民商法前言論壇成功!謝謝大家!