中國(guó)性別平等立法的進(jìn)展與挑戰(zhàn)(1995-2015)

　　——在第七屆中芬比較法國(guó)際研討會(huì)上的主題發(fā)言

　　(2015年6月7日 北京)

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所社會(huì)法研究室主任 薛寧蘭研究員

　　大家上午好!剛才尤漢娜?涅米(Johanna Niemi)教授從三波女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)角度介紹了芬蘭性別平等法發(fā)展的不同階段，她還指出了性別與法律研究的新趨勢(shì)。我的發(fā)言側(cè)重于對(duì)中國(guó)性別平等立法狀況做一回顧和展望，題目是“中國(guó)性別平等立法的進(jìn)展與挑戰(zhàn)(1995-2015)”。

　　一、相關(guān)背景

　　之所以做這樣一個(gè)主題發(fā)言，緣由有三方面：首先，2015年對(duì)于中國(guó)乃至世界婦女而言是一個(gè)非常特殊的年分。二十年前的1995年9月，在中國(guó)北京，聯(lián)合國(guó)召開了第四次世界婦女大會(huì)。會(huì)議形成了兩個(gè)成果性文件：《北京宣言》和《行動(dòng)綱領(lǐng)》。這兩個(gè)成果性文件特別重申社會(huì)性別主流化戰(zhàn)略，要求各個(gè)國(guó)家的政府在政策和立法以及各個(gè)方面的行動(dòng)中，要將性別觀點(diǎn)納入其中，在作出決策前要分析對(duì)于男女兩性各自會(huì)有什么樣的影響。1997年，聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)通過(guò)“性別主流化”的一致性定義。這個(gè)定義特別強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是性別主流化是一個(gè)戰(zhàn)略，它要求各個(gè)國(guó)家的政府在立法、執(zhí)法、決策及各種項(xiàng)目過(guò)程中，都必須要把性別視角納入其中。二是它是一個(gè)過(guò)程，性別主流化不是一次性就能完成的，而是要經(jīng)過(guò)不斷重復(fù)予以推進(jìn)。推行性別主流化的目的是什么呢?在于要推動(dòng)?jì)D女人權(quán)的改善，同時(shí)也對(duì)于人權(quán)總體狀況的改善開辟有效途徑，所以，它是聯(lián)合國(guó)的發(fā)展戰(zhàn)略，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化乃至于人權(quán)發(fā)展的戰(zhàn)略。從那時(shí)起，“Gender”、“Gender mainstreaming”這兩個(gè)詞開始為中國(guó)學(xué)術(shù)界所知。在本屆中芬比較法國(guó)際研討會(huì)上選擇這一發(fā)言題目恰逢時(shí)機(jī)，在第四屆世界婦女大會(huì)召開二十周年之際，對(duì)中國(guó)性別平等立法做出總結(jié)和展望是很有必要的。

　　第二個(gè)緣由，1995年以來(lái)的20年間，中國(guó)先后三次向聯(lián)合國(guó)消歧委員會(huì)遞交履行《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》(CEDAW)的國(guó)別報(bào)告。最近一次是2014年10月，中國(guó)政府向聯(lián)合國(guó)消歧委員會(huì)遞交了第七、第八次聯(lián)合報(bào)告，這是中國(guó)履行締約國(guó)義務(wù)的表現(xiàn)，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的這一實(shí)施機(jī)制也有力地推動(dòng)了中國(guó)國(guó)內(nèi)立法不斷完善。

　　第三個(gè)緣由，5月份我和戴瑞君博士在赫爾辛基大學(xué)和圖爾庫(kù)大學(xué)做了為期一個(gè)月的學(xué)術(shù)訪問(wèn)，主要是與尤漢娜?涅米教授以及她的博士生開展中國(guó)社會(huì)科學(xué)院和芬蘭科學(xué)院的合作項(xiàng)目。在訪問(wèn)期間，我了解到尤漢娜?涅米教授非常想了解中國(guó)的性別平等立法，借此機(jī)會(huì)，選擇這一主題發(fā)言，與在座芬蘭朋友做進(jìn)一步交流。

　　二、中國(guó)性別平等立法的框架

　　關(guān)于中國(guó)性別平等立法的框架，我在提交會(huì)議的論文里有列舉，主要可概括為四個(gè)層次：

　　第一，根本法。根本法就是憲法，中國(guó)現(xiàn)行憲法是1982年制定的，憲法中關(guān)于婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、家庭生活的各方面享有同男性平等權(quán)利的原則性規(guī)定，是中國(guó)各個(gè)基本法律、國(guó)家立法與地方立法遵循的基本準(zhǔn)則。

　　第二，國(guó)家立法。中國(guó)1992年頒布了《婦女權(quán)益保障法》，這與芬蘭性別平等專門立法的名稱稍有不同，他們稱為《男女平等法》(Act on Equality between Women and Men )，我們則稱《婦女權(quán)益保障法》。婦女法是中國(guó)立法機(jī)關(guān)依照憲法和社會(huì)生活實(shí)際情況制定的，全面保障婦女權(quán)益的專門性立法。在婦女法之外，中國(guó)還有婚姻法、民法通則、勞動(dòng)法、社會(huì)保險(xiǎn)法、刑法，以及民事、刑事、行政訴訟法，等等。這里我沒(méi)有全部列舉，只將主要的方面稍作展示。

　　第三，大量的行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院是中國(guó)的國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，有權(quán)根據(jù)憲法和法律規(guī)定制定行政法規(guī)。2012年新的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》就是由國(guó)務(wù)院發(fā)布的。

　　第四，地方立法。中國(guó)的各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，在不與中國(guó)的憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，根據(jù)本地情況發(fā)布地方性法規(guī)。比如，各省市自治區(qū)立法機(jī)關(guān)頒布的本地區(qū)執(zhí)行《婦女法》實(shí)施辦法，還有各個(gè)省市自治區(qū)執(zhí)行《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》的暫行規(guī)定，各個(gè)民族自治區(qū)制定的關(guān)于《婚姻法》的變通規(guī)定等等，都屬于這一層面的立法。

　　三、中國(guó)性別平等立法的進(jìn)展

　　20年來(lái)，中國(guó)在促進(jìn)性別平等的立法方面有很大進(jìn)步。在這里我主要舉幾方面例子，在國(guó)家法層面主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

　　第一，2004年國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的修正，增加規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。這對(duì)于包括婦女、男性在內(nèi)的所有中國(guó)公民而言，都是一個(gè)重大的修改。

　　第二，2001年對(duì)現(xiàn)行《婚姻法》的全面修改。在涉及性別平等方面，第一次把“禁止家庭暴力”納入到法律之中。在此之前，中國(guó)的法律中是沒(méi)有“家庭暴力”這一概念的。2001年《婚姻法修正案》將禁止家庭暴力作為婚姻家庭法的主要原則，還將配偶一方實(shí)施家庭暴力作為法定的離婚理由，設(shè)立了對(duì)被害人的救助措施以及離婚損害賠償制度。

　　第三，2005年第四次世界婦女大會(huì)召開十周年之際，立法機(jī)關(guān)對(duì)《婦女法》作出比較全面的修正?？倓t第二條增加規(guī)定：“實(shí)行男女平等是國(guó)家的基本國(guó)策。國(guó)家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項(xiàng)制度，消除對(duì)婦女一切形式的歧視?！边@是中國(guó)法律中第一次使用反歧視的提法。之前的憲法、家庭法及其他法律，更多地講“男女平等”，很少用“反歧視”或者“非歧視”這樣的詞，這是一個(gè)重大的突破?！傲⒆惚Ｕ稀笔橇⒎C(jī)關(guān)修改婦女法的指導(dǎo)思想，對(duì)于婦女法保障的婦女六項(xiàng)權(quán)利，即：政治權(quán)利、文化教育權(quán)益、勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及婚姻家庭權(quán)益，此次修法都做出相應(yīng)修改。由于2005年婦女法修改的內(nèi)容比較多，這里不再贅述。

　　第四，2007年國(guó)家立法機(jī)關(guān)頒布《勞動(dòng)合同法》，專條規(guī)定，禁止用人單位在女職工懷孕、生產(chǎn)、哺乳期間解除勞動(dòng)關(guān)系。2007年，國(guó)家立法機(jī)頒布《就業(yè)促進(jìn)法》，專章規(guī)定就業(yè)公平，其中一個(gè)基本原則就是國(guó)家保障婦女享有與男性平等的勞動(dòng)權(quán)利，同時(shí)還規(guī)定用人單位在錄取女職工時(shí)，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。

　　第五，2010年國(guó)家立法機(jī)關(guān)修改《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》，第六條規(guī)定，在中央和地方的各級(jí)人代會(huì)的代表中“應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女，并逐步提高婦女代表的比例?！边x舉法雖然沒(méi)有明確規(guī)定婦女代表的比例，但明確了應(yīng)當(dāng)有“適當(dāng)數(shù)量”的婦女代表。同時(shí)，2010年修正的《村民委員會(huì)組織法》對(duì)農(nóng)村婦女政治參與的權(quán)利也作了比以前更加明確的規(guī)定。村委會(huì)組織法第六條規(guī)定，村民委員會(huì)由主任、副主任和委員3至7人組成，委員會(huì)的成員中應(yīng)當(dāng)有婦女成員。顯然，這部法律對(duì)村委會(huì)中婦女代表的比列并沒(méi)有明確。在北歐國(guó)家的《男女平等法》中，通常會(huì)對(duì)官方機(jī)構(gòu)的女性代表比例做出明確規(guī)定，例如，2005年修改后的芬蘭男女平等法第4a條規(guī)定，除特殊原因外，在政府委員會(huì)、咨詢委員會(huì)及其它有關(guān)機(jī)構(gòu)中，女性比例不得低于40%。

　　四、中國(guó)性別平等立法的不足

　　對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我概括為以下四方面：

　　第一，婦女法定權(quán)利享有以男性為標(biāo)準(zhǔn)?！秼D女法》在每章開篇的第一條都做出宣言性的規(guī)定，即：“婦女享有與男性平等的xxx權(quán)利”。這一立法用語(yǔ)不是用共同適用于兩性的客觀標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，而是婦女權(quán)利的享有要以男性為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，中國(guó)學(xué)者有不同看法。剛才尤漢娜?涅米教授在講到自由女權(quán)主義理論時(shí)，她所展現(xiàn)的就是這樣一個(gè)問(wèn)題：性別平等立法的最初階段就是要強(qiáng)調(diào)女性和男性享有一樣的權(quán)利——實(shí)現(xiàn)兩性形式上的平等，還沒(méi)有將兩性不同的經(jīng)歷和需求體現(xiàn)在立法中。

　　第二，中國(guó)立法中還沒(méi)有“歧視”的定義?！秼D女保障權(quán)益法》作為推動(dòng)男女兩性平等的專門立法，對(duì)消除歧視只有一般性的原則規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)何謂“性別歧視”作出清晰界定，這也是聯(lián)合國(guó)消歧委員會(huì)從對(duì)中國(guó)第三、第四次國(guó)別報(bào)告審議以來(lái)的結(jié)論性意見中一直提出的問(wèn)題。委員會(huì)希望中國(guó)立法就“對(duì)婦女的歧視”作出明確的界定。我覺(jué)得在立法中界定“對(duì)婦女的歧視”或“性別歧視”，有著非常積極的意義。首先，它有利于我們衡量現(xiàn)行立法和法律的具體措施，是不是符合歧視定義的基本要求。其次，對(duì)于受害人而言，可依照這樣一個(gè)規(guī)定提請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)采取保護(hù)性或者救濟(jì)性措施。是否構(gòu)成歧視是受害人申請(qǐng)要求權(quán)利保護(hù)的根本法律依據(jù)。再次，歧視定義也具有彌補(bǔ)立法缺漏的作用。當(dāng)法律對(duì)某一行為是否構(gòu)成1歧視沒(méi)有具體規(guī)定時(shí)，對(duì)于法官裁判案件而言，歧視的定義是其進(jìn)行裁量的依據(jù)。最后，性別歧視的法律定義有助于我們確立相關(guān)下位概念。這些年我們?cè)谕七M(jìn)反家暴立法，推進(jìn)性騷擾立法時(shí)，當(dāng)討論到“家庭暴力”、叫“性騷擾”概念時(shí)，總有很大爭(zhēng)議，我覺(jué)得這些都是歧視概念的下位概念，如果法律對(duì)歧視有明確界定，確定這些下位概念就會(huì)容易得多，因此，立法中確立歧視的定義是非常重要的。

　　第三，現(xiàn)行立法對(duì)《消歧公約》所強(qiáng)調(diào)的“暫行特別措施”的運(yùn)用還不足夠?，F(xiàn)行立法規(guī)定的暫行特別措施適用范圍有限，僅限于婦女參政領(lǐng)域。還沒(méi)有擴(kuò)展到就業(yè)領(lǐng)域和教育領(lǐng)域。再者，人民代表大會(huì)選舉法、村民委員會(huì)組織法都只明確應(yīng)當(dāng)有“適當(dāng)數(shù)量”的婦女。我理解它還不是國(guó)際人權(quán)法上的嚴(yán)格意義的配額制，可理解為配額制的雛形。這樣的規(guī)定在實(shí)施過(guò)程中會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果呢?這些年來(lái)，我們?cè)趯?shí)際執(zhí)行法律時(shí)，“適當(dāng)數(shù)量”的婦女被嚴(yán)重削弱，變成有一個(gè)婦女便達(dá)標(biāo)，這實(shí)際上限制了婦女參與決策、參與國(guó)家政治生活權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　第四，立法還缺乏可操作性的保障措施。例如，2005年《婦女法》修正案增加規(guī)定“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”。這一規(guī)定具有劃時(shí)代意義，為學(xué)者贊譽(yù)為“立法一小步，社會(huì)一大步”。但在實(shí)際操作中，婦女受害人投訴的比例很低，得到賠償或得到法官支持的比例更低。這種狀況說(shuō)明了什么?我覺(jué)得除了傳統(tǒng)社會(huì)文化觀念的制約外，立法的可操作性差也是一個(gè)重要方面。

　　五、對(duì)中國(guó)性別平等立法的展望

　　聯(lián)合國(guó)消歧委員會(huì)對(duì)于中國(guó)履行消除對(duì)婦女一切形式歧視公約的結(jié)論性意見，對(duì)中國(guó)性別平等立法的改革方向會(huì)產(chǎn)生重要影響。未來(lái)在完善這方面立法時(shí)應(yīng)該從三方面下功夫：

　　第一，要加強(qiáng)專門性立法。例如去年年底，國(guó)務(wù)院法制辦提交全民討論的《反家庭暴力法草案》，還有學(xué)界一直關(guān)注的性騷擾防治法、反就業(yè)歧視法等都是未來(lái)推動(dòng)中國(guó)性別平等立法的方向。

　　第二，我們還是需要在立法中對(duì)“歧視”作出全面界定，這是聯(lián)合國(guó)消歧委員會(huì)多次重申的中國(guó)立法存在的問(wèn)題。2012年深圳市人大常委會(huì)通過(guò)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》專條對(duì)“性別平等”、“性別歧視”做出界定。這為推動(dòng)在國(guó)家立法層面界定“對(duì)婦女歧視”或“性別歧視”的定義，提供了有益的地方立法經(jīng)驗(yàn)。

　　第三，加強(qiáng)法律的實(shí)施機(jī)制。在芬蘭期間，我們得益于尤漢娜?涅米教授和芬蘭中國(guó)法與中國(guó)法律文化中心的大力支持，訪問(wèn)了芬蘭的一些性別平等機(jī)構(gòu)，了解到芬蘭執(zhí)行性別平等立法的機(jī)制是比較全面的，主要有四個(gè)官方執(zhí)行機(jī)構(gòu)，例如，性別平等督察官、性別平等委員會(huì)等。它們有各自的職責(zé)與分工。由此我想到在中國(guó)，執(zhí)行性別平等立法的機(jī)構(gòu)，除法院這一訴訟機(jī)制外，非訴訟的機(jī)制還需要完善。比如，設(shè)在國(guó)務(wù)院及各省市政府下的婦女兒童工作委員會(huì)，目前立法對(duì)其定位只是議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，沒(méi)有執(zhí)法的權(quán)能。因此，如何增強(qiáng)中國(guó)性別平等立法的實(shí)施機(jī)制，是值得考慮的問(wèn)題。

　　最后，我認(rèn)為，目前中國(guó)和芬蘭的性別平等立法處在不同階段。正如尤漢娜?涅米教授所指出的，目前芬蘭的性別平等立法更多地采取性別中立的立法模式，而中國(guó)目前的性別平等立法，從我剛才介紹的內(nèi)容，大家可以感覺(jué)出來(lái)，側(cè)重于對(duì)婦女權(quán)利的保護(hù)，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)婦女權(quán)利的平等保護(hù)和特別保護(hù)。強(qiáng)調(diào)對(duì)婦女權(quán)利的保障是促進(jìn)性別平等實(shí)現(xiàn)的主要方面，但是還不夠，未來(lái)中國(guó)的性別平等立法需要擴(kuò)大調(diào)整對(duì)象范圍，要跟蹤調(diào)研立法對(duì)于促進(jìn)兩性權(quán)利平等享有與實(shí)現(xiàn)方面還存在哪些盲區(qū)，另外，對(duì)于“性別中的少數(shù)人”權(quán)利的保護(hù)，立法是否應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注?如此等等，都是我在芬蘭一個(gè)月的訪學(xué)期間的思考與收獲。

　　以上發(fā)言不對(duì)之處，請(qǐng)予指正。謝謝大家!

　　(中國(guó)法學(xué)網(wǎng)記者富家奇整理)