鑒于死刑冤案對法治和人權(quán)的極端危害，我們除了重視一般刑事冤案的發(fā)生機理及其預(yù)防，特別是要根治刑訊逼供這類冤案的罪魁禍首外，還要針對死刑案件的特殊性專門完善一些制度。

　　一、延長死刑執(zhí)行期限

　　刑訴法規(guī)定，最高人民法院判處和核準的死刑立即執(zhí)行的判決，應(yīng)在7日以內(nèi)交付執(zhí)行。這一規(guī)定存在以下缺陷：

　　首先，死刑立即執(zhí)行與死刑變更程序存在沖突，不利于糾錯和死刑犯權(quán)利的救濟。我國刑訴法規(guī)定的死刑變更包括在執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤的、在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實或者有其他重大立功表現(xiàn)可能需要改判的、罪犯正在懷孕的三種情形。問題是，審判機關(guān)難以在如此短暫的時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤，也無法查實死刑犯所揭發(fā)的重大犯罪事實或者其他重大立功表現(xiàn)。

　　其次，死刑立即執(zhí)行與審判監(jiān)督程序存在沖突，無法保障罪犯的申訴權(quán)利。雖然申訴可適用于經(jīng)過核準的死刑立即執(zhí)行判決，但法律忽視了死刑判決的特殊性。法院收到申訴材料后，先要進行審查，對于符合法定條件的才能決定予以受理。由于申訴期間不能停止死刑裁判的執(zhí)行，從死刑命令下達到交付執(zhí)行最多只有7天，被告人很可能在法院申訴審查決定未做出之前就已經(jīng)被執(zhí)行了死刑。

　　再次，不利于人民檢察院發(fā)揮執(zhí)行監(jiān)督的作用。根據(jù)法律規(guī)定，法院將罪犯交付執(zhí)行死刑應(yīng)當在交付3日前通知同級人民檢察院派員臨場監(jiān)督。據(jù)此，檢察院只有最短4日最長7日的準備時間。檢察院既要監(jiān)督死刑執(zhí)行的時間、地點、方法、停止行刑等程序性的問題是否合法，也要考察執(zhí)行前后罪犯權(quán)利的保障問題。時間太短，未免流于形式，難以真正履行執(zhí)行監(jiān)督的職責。

　　因此，必須對死刑判決的交付執(zhí)行時間進行改革和完善，具體設(shè)想是：

　　(一)廢除“死刑立即執(zhí)行的判決”的稱謂，改稱 “死刑的判決”。 死刑立即執(zhí)行片面強調(diào)快速執(zhí)行死刑，死刑犯缺乏必要和充分的救濟時間，損害了其正當?shù)某绦驒?quán)利，存在 “誤殺無辜者”的巨大風險。因此，在維持死刑緩期執(zhí)行制度不變的前提下，應(yīng)廢除“死刑立即執(zhí)行的判決”的稱謂，將死刑判決區(qū)分為“死刑的判決”和“死刑緩期執(zhí)行的判決”。

　　(二)將死刑交付執(zhí)行的時間延長為至少一年。[1]如果交付執(zhí)行的時間從7日內(nèi)延長到至少一年，在時間上基本可以滿足死刑變更程序、審判監(jiān)督程序及檢察院執(zhí)行監(jiān)督的程序啟動和推進的需求。死刑犯將有機會采取各種法律手段尋求辯護人的幫助、尋找新的證據(jù)、提出申訴及等待處理結(jié)果。

　　(三)增設(shè)死刑判決的特別申訴制度。針對死刑一旦執(zhí)行難以挽回的特殊性，建議死刑的判決的申訴應(yīng)當區(qū)別于其它判決，在申訴期間應(yīng)當中止死刑的執(zhí)行。

　　(四)完善并細化死刑變更程序。建議賦予審判員、陪審員、執(zhí)行人員、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人等提出停止或暫停死刑執(zhí)行申請的權(quán)利，由接受申請的法院決定是否受理。如果在死刑執(zhí)行前提出過停止或暫停執(zhí)行死刑的申請，但未被依法受理或決定不予受理，事后有證據(jù)證明是冤假錯案的，應(yīng)當追究相關(guān)人員的法律責任。

　　(五)人民檢察院提前介入執(zhí)行監(jiān)督。檢察院死刑執(zhí)行監(jiān)督的時間應(yīng)當至少提前至交付執(zhí)行前的三個月。提前介入執(zhí)行監(jiān)督可以為法律監(jiān)督的具體實施提供時間保障，有助于擴大檢察監(jiān)督的內(nèi)容和范圍，讓執(zhí)行監(jiān)督走向?qū)嵸|(zhì)化。[2]

　　二、建立死刑案件的特別赦免程序

　　根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第4項的規(guī)定：“任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件，均得給予大赦、特赦或減刑的機會?！蔽覈呀?jīng)簽署該公約，并正在為批準該公約做準備。鑒于我國短期內(nèi)還不可能廢除死刑，因此需要在死刑案件中增設(shè)申請?zhí)貏e赦免程序，以滿足公約在這方面的人權(quán)標準。請注意，這里的死刑案件申請?zhí)貏e赦免程序與我國憲法中已有的特赦制度是不同的，前者自下而上由死刑犯提起，后者自上而下由全國人大常委會決定。

　　或許有人會說，我國的死刑案件已經(jīng)有了一套普通刑事案件所沒有的復(fù)核程序，已經(jīng)體現(xiàn)了對死刑案件的特別重視，該復(fù)核程序可充當前述特別赦免程序的功能。對此，筆者的意見是否定的。首先，死刑復(fù)核程序是一套司法程序，而特別赦免程序是獨立于司法機關(guān)之外的另一套程序。在死刑核準之前，死刑判決仍然是未生效的判決，但特別赦免程序則是在判決已經(jīng)生效的情況下才提起。其次，死刑復(fù)核并不能代行特別赦免的功能，如對被判死刑后患精神病或絕癥的罪犯，可以赦免，但復(fù)核就不一定能從法律上找到免死的依據(jù)。同理，對幾代單傳的獨生子女罪犯，從施仁政的角度看，赦免還是有考慮余地的，但復(fù)核就不可以，你總不能從法律上把獨生子女犯罪和非獨生子女犯罪來區(qū)別對待吧。再次，在一審、二審和復(fù)核之外再加一套特別赦免程序，一點都不算多。許多教訓(xùn)表明，經(jīng)過三級司法審查后仍然不能發(fā)現(xiàn)死刑案件的全部錯誤。即便像美國這樣死刑案件訴訟程序近乎漫長的國家，近年來仍不斷爆出無辜者被錯誤定罪，而且許多差點被錯誤執(zhí)行死刑的消息。

　　在具體設(shè)計這一制度時，死刑犯申請的特別赦免類型以減刑為妥，不宜特赦和復(fù)權(quán)。[3]特赦，即免除死刑犯的刑罰，走得太遠，社會公眾難以接受。相應(yīng)地，由于赦免性復(fù)權(quán)以刑罰執(zhí)行終了或刑罰執(zhí)行免除為前提，而死刑案件還沒有達到這一步，所以也不存在赦免性復(fù)權(quán)。而且這里的赦免性減刑也應(yīng)有所限制，即不應(yīng)無限制地減刑，減刑為死刑緩期兩年執(zhí)行即可。因為畢竟經(jīng)過了前面的一審和二審以及復(fù)核程序，所以到這一環(huán)節(jié)不宜步子邁得太大。

　　三、死刑執(zhí)行主體應(yīng)與判決主體相分離

　　如果死刑的判決是一回事，執(zhí)行是另一回事，那就可以改變我國目前凡是被判處死刑立即執(zhí)行的就一律將在短期內(nèi)被執(zhí)行死刑的局面，這對防止冤錯案件、減少死刑實際執(zhí)行數(shù)都是有好處的。

　　事實上，刑罰判決和刑罰執(zhí)行本來就是兩碼事，前者屬司法權(quán)，后者屬行政權(quán)，我國的有期徒刑、無期徒刑都是在經(jīng)法院宣判后，交由司法行政部門去執(zhí)行的。但對死刑，我們長期以來似乎已經(jīng)習(xí)慣了由法院自己判決自己執(zhí)行的體制，這種體制導(dǎo)致死刑在一經(jīng)確定后就立即無拖延地被執(zhí)行。在當今還保留有死刑的國家和地區(qū)，大都是在法院宣判死刑后，由司法部長(法務(wù)部長)來簽署死刑執(zhí)行令，只要該命令沒有下發(fā)，死刑就不得執(zhí)行。所以我們常?？吹竭@樣的報道，說某個國家一年判處了多少人的死刑，實際執(zhí)行了多少人的死刑，兩者是大不一致的，實際執(zhí)行的比判處的要少很多。

　　以日本為例，雖然現(xiàn)在它還沒有廢除死刑，但死刑已經(jīng)成為一種名副其實的“象征性刑罰”，每年執(zhí)行的死刑人數(shù)大多在十人以下，有時一年一個都沒有。促成這種局面的一個重要原因就是日本將死刑執(zhí)行權(quán)賦予了法務(wù)部長，從而使死刑宣判和死刑執(zhí)行成為兩個分立的事實。日本現(xiàn)在的死囚牢里大概關(guān)有一百來個雖然已經(jīng)被判處死刑但仍然沒有被執(zhí)行死刑的人，之所以如此，原因是：

　　首先，按照日本法律，即使法院最后宣判某人死刑，他還擁有申請再審、特別上告、申請赦免等一系列救濟措施。任何死刑犯，只要他提出此類權(quán)利主張，法務(wù)部長就得暫停死刑執(zhí)行令的簽發(fā)。臭名昭著的奧姆真理教教主麻原彰晃被法院判處死刑后至今沒有執(zhí)行死刑，就因為他的律師提出麻原彰晃的精神有問題。

　　其次，法務(wù)部長在簽發(fā)死刑執(zhí)行令之前，他還有一個內(nèi)部審查程序，該審查程序先由一個小組負責對某個死刑案子進行把關(guān)，然后匯報到上一級，再次把關(guān)后認為沒有問題才報到法務(wù)部長那里，此程序常常持續(xù)很長時間。

　　再次，如果一個案子是共同犯罪，或者某個被告與其他被告的案子有牽連，則在其他被告的審判結(jié)束前，法務(wù)部長不能簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

　　最后，有的法務(wù)部長基于信仰等原因，就是不簽發(fā)死刑執(zhí)行令。如海部內(nèi)閣時期的佐藤惠在1990至1991年任法務(wù)部長期間以及小泉內(nèi)閣時期的杉浦正健在2005至2006任法務(wù)部長期間，均沒有簽發(fā)過一件死刑執(zhí)行令，其中的一個重要原因是這兩人都是佛教徒，他們雖然沒有明說，但許多人相信他們的佛教信仰對他們作出的選擇起了作用。

　　特別值得一提的是，根據(jù)日本刑事訴訟法第四百七十五條的規(guī)定，法務(wù)部長應(yīng)當在法院作出生效的死刑判決后6個月內(nèi)簽發(fā)死刑執(zhí)行令，但隨著對死刑犯人權(quán)保障的日益重視，如今該條款已經(jīng)名存實亡，實踐中幾乎不存在在如此短的時間內(nèi)完成簽發(fā)死刑執(zhí)行令的有關(guān)審查工作。因此，在1998年的一個著名判決中，當一個死囚犯狀告政府不在6個月內(nèi)執(zhí)行他的死刑時，法院能動地將這條解釋為“在可能的情況下應(yīng)在6個月內(nèi)簽發(fā)死刑執(zhí)行令”，但現(xiàn)在證明6個月屬“不可能”，據(jù)此駁回了原告的主張。

　　四、死刑復(fù)核被告人應(yīng)有法律援助權(quán)

　　2012年新修訂的《刑事訴訟法》第34條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”。據(jù)此，可能被判處死刑的犯罪嫌疑人、被告人，在公安、檢察和法院一、二審階段，如果沒有委托辯護人的，都有獲得法律援助的權(quán)利。但目前在最高人民法院復(fù)核死刑階段，如果死刑被告人由于經(jīng)濟困難等原因，沒有委托辯護律師的，最高人民法院并沒有為其指定律師提供法律援助。筆者認為，為確保每一個死刑復(fù)核案件的質(zhì)量，應(yīng)當改變這一做法，盡快賦予死刑復(fù)核被告人的法律援助權(quán)。

　　盡管死刑復(fù)核的案件已經(jīng)在一審、二審或高級法院的復(fù)核程序中作出了死刑判決，但由于訴訟程序尚未終了，因而結(jié)論仍然處于不確定狀態(tài)。只有在最高人民法院作出核準或者不核準死刑的裁定后，才能有最終結(jié)果。也就是說，在最高人民法院的復(fù)核結(jié)果出來之前，被告人仍然有生與死兩種可能，故仍然屬于“可能被判處死刑”。

　　有人可能會說，刑訴法第34條第3款只適用于“可能被判處死刑”的人，而死刑復(fù)核案件是“已經(jīng)判處死刑的案件”，因此，應(yīng)不屬于第34條第3款關(guān)于指定辯護的強制性規(guī)定。這種說法把第34條第3款的“判處”作了過于狹隘的理解。實際上，就死刑案件而言，最高人民法院的復(fù)核也是一種“判處”，因為只有最高人民法院核準的死刑判決或裁定才是發(fā)生法律效力的判決或裁定。

　　需要指出的是，最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》第42條明確指出：“高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！备鶕?jù)刑訴法規(guī)定，目前高級人民法院復(fù)核的死刑案件包括兩類：一類是中級人民法院判處死刑(立即執(zhí)行)的一審案件，如果被告人沒有上訴，應(yīng)當先由高級人民法院復(fù)核，再報請最高人民法院核準;另一類是死刑緩期兩年執(zhí)行的案件。由此引出的問題是，同為死刑復(fù)核，高級人民法院適用第34條的法律援助規(guī)定，為何最高人民法院就不適用?可能判處死緩的案件在(高級人民法院)復(fù)核時都要提供法律援助，為什么可能判處死刑立即執(zhí)行的案件在(最高人民法院)復(fù)核時反而不提供法律援助?這從邏輯上講不通，從現(xiàn)實看也不利于最高人民法院在復(fù)核死刑時兼聽則明。

　　死刑案件關(guān)乎人的生死，在任何一個環(huán)節(jié)都要慎之又慎。最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)的一個重要原因就是為了把死刑案件辦成鐵案，防止出現(xiàn)冤假錯案。也正是基于此，新《刑事訴訟法》第240條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件……辯護律師提出要求的，應(yīng)當聽取辯護律師的意見?！比绻佬虖?fù)核被告人因經(jīng)濟困難等原因沒有聘請律師，法院又沒有為其指定辯護，那么所謂“聽取辯護律師的意見”就是一句空話，這無疑對確保死刑案件的質(zhì)量不利。

　　綜上，建議最高人民法院借鑒前述《關(guān)于適用的解釋》第42條的規(guī)定，頒布一個《關(guān)于在死刑復(fù)核中為被告人提供法律援助的通知》，規(guī)定“最高人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”。與此同時，最高人民法院還應(yīng)協(xié)商司法部，由司法部法律援助工作司負責落實死刑復(fù)核的法律援助，也就是說，最高人民法院在發(fā)現(xiàn)死刑復(fù)核案件的被告人沒有聘請律師時，要立即通知司法部法律援助工作司，由其指派承擔法律援助義務(wù)的律師介入死刑復(fù)核。當然，還應(yīng)就承擔法律援助的律師的職責(如會見死刑犯、提交律師意見)、[4]介入死刑復(fù)核的方式(最好是能與復(fù)核法官和參與復(fù)核的檢察官當面溝通)、報酬等分別作出具體規(guī)定。

　　(原載《中外法學(xué)》2015年第3期)

　　注釋：

　　[1]如果出現(xiàn)了下文所說的死刑犯提起特赦申請等事由，則自然在其結(jié)果出來之前，不能執(zhí)行死刑。此外，這里只說死刑判決確定后交付執(zhí)行的時間，事實上，死刑一審、二審和復(fù)核的時間都不宜太快，像藥家鑫案，包括最高人民法院復(fù)核該案的法官都承認，如果時間拖一拖，待沸騰的民意冷卻后，藥完全可以不死的。而引起全社會震驚的呼格吉勒圖案，從案發(fā)到執(zhí)行死刑只有短短的62天，這不得不引發(fā)我們對死刑判決和執(zhí)行太快的沉痛反思!

　　[2]本部分的部分觀點來源于作者與陳妍茹合著的一份名為《關(guān)于延長死刑判決交付執(zhí)行時間的建議》的研究報告，特此說明。

　　[3]特別赦免狹義上就是指特赦，廣義上還包括赦免性減刑和赦免性復(fù)權(quán)。參見劉仁文：《論我國赦免制度的完善》，載《法律科學(xué)》2014年第4期。

　　[4]如何實現(xiàn)死刑案件從“有”辯護到“有效”辯護，也是下一步需要解決的重要問題。