編者按：黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)決定)提出了“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。”“案例指導(dǎo)”由原來(lái)僅為司法機(jī)關(guān)的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨“支持司法”的指導(dǎo)方針。在該制度的名稱(chēng)爭(zhēng)議上，我國(guó)不應(yīng)該采用“判例法”稱(chēng)呼，而應(yīng)該堅(jiān)持“案例指導(dǎo)制度”;在制度的功能和作用上，案例指導(dǎo)制度對(duì)原有審判制度具有補(bǔ)充性和輔助性;在內(nèi)涵的界定上，之所以出現(xiàn)“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問(wèn)題，在客觀上，這與最高人民法院的案例發(fā)布體系混亂有關(guān);在其科學(xué)定位上，指導(dǎo)性案例對(duì)后案所起的作用是裁判理由的說(shuō)明，而且應(yīng)該可以被后案作為裁判理由援引，但不能是后案判決的直接依據(jù);在該制度的運(yùn)行良好的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)該是以已發(fā)布的指導(dǎo)性案例在后案審判中被實(shí)際援引為標(biāo)志;該制度局限性主要是參照效力不強(qiáng);在該制度適用技術(shù)問(wèn)題上，其具有很大的擴(kuò)展空間，其不僅有助于法官抵制外來(lái)干涉的很好的武器。而且，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，形成一種中國(guó)式的案例審判方式，也是有可能的。

　　中國(guó)案例指導(dǎo)制度的最新進(jìn)展及其問(wèn)題

　　黨的十八屆四中全會(huì)的決定提出了“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”?！鞍咐笇?dǎo)”由原來(lái)的僅為司法機(jī)關(guān)的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨“支持司法”的指導(dǎo)方針。中國(guó)的“案例指導(dǎo)制度”從2005年最高人民法院發(fā)布“二?五改革綱要”起，迄今已經(jīng)有十年的時(shí)間了。開(kāi)始的五年時(shí)間，主要是進(jìn)行調(diào)研工作和文件起草工作，進(jìn)展得很緩慢，最后在中央政法委的推動(dòng)下，終于在2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。此后的五年間，從2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例始，至2014年12月25日止，共發(fā)布了九批44個(gè)指導(dǎo)性案例。我國(guó)案例指導(dǎo)制度雖然取得了一些階段性成果，但仍有許多需要我們深入思考、探討和研究一些基本問(wèn)題。筆者將對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行一些分析和探討，以期引起討論。

　　一、關(guān)于“案例指導(dǎo)制度”及“指導(dǎo)性案例”的名稱(chēng)問(wèn)題

　　在2005年最高人民法院發(fā)布的“二?五改革綱要”第13項(xiàng)中提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！边@一段話實(shí)際上提出了一個(gè)新的命題：建立和完善案例指導(dǎo)制度。在后來(lái)最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一規(guī)范性文件中，將此制度的名稱(chēng)確定為“指導(dǎo)性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不時(shí)地看到有學(xué)者用判例、判例制度、司法判例等概念的，五花八門(mén)，各種概念都有。有些學(xué)者還在爭(zhēng)論這個(gè)名稱(chēng)，說(shuō)明對(duì)于這一概念仍有不同的看法。因此，需要對(duì)這一概念的來(lái)由及其理由作一些說(shuō)明和研究。

　　如果離開(kāi)中國(guó)這個(gè)語(yǔ)境，講什么概念都行，都沒(méi)有錯(cuò)，但是既然中國(guó)搞了案例指導(dǎo)制度，如果再講一些別的概念，就要講出道理來(lái)，否則會(huì)引起混亂。有些學(xué)者特別喜歡“判例”這個(gè)概念，坦率地講，筆者也喜歡“判例”這個(gè)概念，因?yàn)檫@是一個(gè)西方經(jīng)典的概念。但是這不是喜歡不喜歡的問(wèn)題，而是一個(gè)制度如何構(gòu)造的問(wèn)題。2003年最高人民法院在研究制定“二?五改革綱要”的時(shí)候，就開(kāi)始設(shè)計(jì)案例指導(dǎo)制度。當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)“二?五改革綱要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的處長(zhǎng)，專(zhuān)門(mén)找筆者討論這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)采用一個(gè)什么樣的概念最能夠恰當(dāng)?shù)胤从澄覈?guó)的現(xiàn)狀。當(dāng)時(shí)有很多選項(xiàng)，比如，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院搞的“先例判決制度”，天津市高級(jí)人民法院搞的“判例指導(dǎo)制度”，四川省成都市中級(jí)人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，當(dāng)時(shí)的名稱(chēng)非常多。它們大體的意思都差不多，內(nèi)容也都差不多，但是名稱(chēng)不一樣。當(dāng)時(shí)我們討論，中國(guó)不可能搞判例法，這是一個(gè)可以預(yù)見(jiàn)的未來(lái)。即使在今天，如果讓我們預(yù)測(cè)一下中國(guó)會(huì)不會(huì)搞判例法，筆者覺(jué)得也得不出這個(gè)結(jié)論來(lái)。沈宗靈教授在多年前就撰文指出，說(shuō)中國(guó)不應(yīng)該采用判例法制度，但應(yīng)加強(qiáng)判例的作用。沈教授將“中國(guó)不應(yīng)該采用判例法制度”的理由歸納為以下幾點(diǎn)：第一，判例法制度不適合中國(guó)現(xiàn)行的政治制度;第二，中國(guó)并沒(méi)有像英國(guó)或其他普通法國(guó)家所存在的長(zhǎng)期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng);第三，中國(guó)法官缺乏判例法方法論經(jīng)驗(yàn);第四，判例法本身也有缺點(diǎn)。因?yàn)檫@不是一個(gè)可以人為改造的制度問(wèn)題，而是由中國(guó)的整個(gè)法律傳統(tǒng)、法律制度、司法體制所形成的，不可能來(lái)一個(gè)徹頭徹尾的、顛覆性的改變。我們只能在不改變現(xiàn)有的制定法大傳統(tǒng)下，在依法治國(guó)所要求的依法司法這個(gè)大前提下，創(chuàng)設(shè)一個(gè)輔助性的、彌補(bǔ)性的案例指導(dǎo)制度。所以當(dāng)時(shí)我們?cè)谟懻撝羞_(dá)成共識(shí)，如果用“判例指導(dǎo)制度”，會(huì)誤導(dǎo)人們以為中國(guó)要搞判例法。

　　大約在2004年，筆者和這位處長(zhǎng)受中央電視臺(tái)邀請(qǐng)，在當(dāng)時(shí)的“央視論壇”欄目專(zhuān)門(mén)做了一期節(jié)目，主要探討的就是案例指導(dǎo)制度。播出時(shí)，中央電視臺(tái)用了“法官斷案有了新規(guī)”這樣一個(gè)標(biāo)題，因?yàn)殡娨暸_(tái)理解的就是以后法官斷案有了新的規(guī)矩。所以放出了這么一個(gè)信號(hào)，其中著重于對(duì)判例法所作的借鑒以及對(duì)為什么要搞這項(xiàng)制度等一些主要問(wèn)題進(jìn)行了討論，節(jié)目播出以后也引起了一些反響。中央電視臺(tái)說(shuō)，中國(guó)是否要搞判例法，我們就一直在糾正這個(gè)概念。中國(guó)不可能搞判例法。如果用“判例”這個(gè)概念，會(huì)造成很大的誤解?，F(xiàn)在有學(xué)者說(shuō)“判例”和“司法判例”不是一個(gè)概念，筆者認(rèn)為不論怎么解釋?zhuān)灰谩芭欣边@兩個(gè)字，它就是一個(gè)制度構(gòu)造，就是一種制度形態(tài)，人們的視線、思維會(huì)馬上移動(dòng)到判例法的這套體系上去。因?yàn)橹袊?guó)人對(duì)概念的接受有時(shí)候非常簡(jiǎn)單，一提判例，那就是兩種不同的審判體制，所以我們最后達(dá)成共識(shí)，還是用“案例”這個(gè)概念。那么案例起什么作用呢，起一個(gè)指導(dǎo)作用，所以就叫“案例指導(dǎo)制度”，就這樣確定下來(lái)了。后來(lái)最高人民法院在確定“二?五改革綱要”最終文件的時(shí)候，就用了“案例指導(dǎo)制度”。在2010年11月26日正式發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》文件時(shí)，最高人民法院說(shuō)，我們沒(méi)有這個(gè)制度，最后文件的題目用了一個(gè)非常折中的概念，叫“關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定”，正式文件里面沒(méi)有用制度，叫“案例指導(dǎo)工作”。但是它的內(nèi)容沒(méi)有變，意指我們搞的是案例指導(dǎo)，案例起一個(gè)指導(dǎo)的作用。通過(guò)層層選上來(lái)的案例，經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)的認(rèn)定，就是指導(dǎo)性案例，這個(gè)概念當(dāng)時(shí)就這樣確定下來(lái)了。我們就是避免“判例”這個(gè)概念的出現(xiàn)，因?yàn)檫@個(gè)概念出現(xiàn)以后會(huì)擾亂我們的思維。很多人會(huì)以為中國(guó)要搞判例法，但是在可以預(yù)見(jiàn)的時(shí)段內(nèi)，中國(guó)是不可能搞判例法的。這是筆者的一個(gè)基本判斷。

　　二、案例指導(dǎo)制度的功能和作用

　　表面上看是關(guān)于名稱(chēng)的爭(zhēng)論，實(shí)質(zhì)上是涉及如何理解中國(guó)的案例功能和作用及其定位問(wèn)題。在中國(guó)實(shí)行的案例指導(dǎo)制度，是指以制定法為主，案例指導(dǎo)為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。制定法與指導(dǎo)性案例的關(guān)系是“主”與“輔”的關(guān)系，而不是“主”與“副”的關(guān)系。“輔”是指輔助、輔佐、輔協(xié)等意。按照最高人民法院“二?五改革綱要”對(duì)案例指導(dǎo)制度的定位是：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。”可以明確的是：案例指導(dǎo)制度下的指導(dǎo)性案例，是要“指導(dǎo)”下級(jí)法院的審判工作，這就與過(guò)去將案例定位為“借鑒”、“參考”大不相同。這樣，案例指導(dǎo)制度是對(duì)制定法的彌補(bǔ)，是在制定法缺乏，或制定法不明確、有爭(zhēng)議的情況下，通過(guò)確定案例的方式，來(lái)解決社會(huì)生活和司法實(shí)踐中遇到的必須由司法來(lái)解決的問(wèn)題，并為以后的此類(lèi)案件的審理提供一個(gè)指導(dǎo)性依據(jù)。

　　由此，案例指導(dǎo)制度是最具中國(guó)特色的一種司法制度，它借鑒判例法，但又不照搬判例法。根據(jù)憲法和法院組織法對(duì)人民法院的功能定位，人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)。因此，案例指導(dǎo)制度應(yīng)該嚴(yán)格地限定在法律適用的范圍之內(nèi)，不能越界;案例指導(dǎo)制度不是簡(jiǎn)單地等同于西方的判例法。在我國(guó)實(shí)行案例指導(dǎo)制度，是順應(yīng)中國(guó)法治實(shí)踐提出的迫切需要，也是順應(yīng)世界兩大法系逐漸融合的發(fā)展大趨勢(shì)。同時(shí)，我國(guó)也有著較為深厚的古代判例制度的歷史淵源。并且，新中國(guó)成立后案例制度的發(fā)展以及一些地方人民法院的試驗(yàn)也為實(shí)行案例指導(dǎo)制度提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。

　　再來(lái)分析案例指導(dǎo)制度和判例法的異同問(wèn)題：中國(guó)的學(xué)者受判例法思維的影響，會(huì)自然而然地將案例指導(dǎo)制度聯(lián)想到判例法制度上去，但在中國(guó)實(shí)行案例指導(dǎo)制度，很困難的一點(diǎn)就在于講清楚案例指導(dǎo)制度和判例法之間的區(qū)別點(diǎn)。如果我們要對(duì)判例法總結(jié)出兩大核心理念或核心要素的話，那么第一點(diǎn)就是“判例就是法”。這是判例法的一個(gè)核心理念，這樣一個(gè)核心理念能否簡(jiǎn)單地拿過(guò)來(lái)?筆者認(rèn)為是不行的?！芭欣褪欠ā?，表明判例可以作為法的淵源直接進(jìn)人到法的體系中去，但在我國(guó)目前的法制框架下，判例是不能作為法源的。我國(guó)憲法、立法法對(duì)法的形式作出了明確的規(guī)定，要將判例作為法源，等于是在現(xiàn)有的立法法規(guī)定之外增加了一個(gè)法律形式，這是不可行的，它不是簡(jiǎn)單改動(dòng)立法法的問(wèn)題，最后可能要對(duì)憲法、憲政體制作出重新安排?！芭欣褪欠ā边@個(gè)理念不能簡(jiǎn)單地吸收。第二點(diǎn)是“遵循先例”這個(gè)理念，這個(gè)理念肯定是要得到采用的，但前提是依法。“依法”是一個(gè)層層遞進(jìn)的關(guān)系，一是依規(guī)則，有明確的規(guī)則，即有法律沒(méi)案件，但出現(xiàn)案件后既依法又依案例，就是依規(guī)則。沒(méi)有規(guī)則就依法律原則。如果沒(méi)有法律原則，就以法律的精神作為依法的解釋?zhuān)@個(gè)法律的精神不是法理學(xué)上的法律理念，而是在實(shí)體法和程序法中可以提煉出和抽象出的法律精神。伯爾曼教授在山東大學(xué)的演講中提到過(guò)一句話：用法律的精神可以斷案。對(duì)此，我們可以作出探討。在中國(guó)采用案例制度是一種折中，實(shí)際上是在現(xiàn)有的體制基礎(chǔ)上的一種補(bǔ)充，它不是一種替代性的、革命性的、推倒重來(lái)的，是起補(bǔ)充性的、輔助性的作用。用“案例”這個(gè)概念，它是一個(gè)中性的表達(dá)，沒(méi)有強(qiáng)烈的制度性色彩。案例指導(dǎo)制度是用指導(dǎo)性案例指導(dǎo)后面案件的判決，這不僅僅是簡(jiǎn)單的名稱(chēng)使用問(wèn)題，它還涉及到這兩種不同概念所表達(dá)出來(lái)的強(qiáng)烈的制度化色彩。

　　同時(shí)，案例指導(dǎo)制度對(duì)原有審判制度的補(bǔ)充性和輔助性并不意味著不重要;還有，案例指導(dǎo)制度可以部分地替代司法解釋或批示，但不能全部取代司法解釋或批示。人民法院是通過(guò)審判案件來(lái)彰顯自己的功能，“以審判為中心”(黨的十八屆四中全會(huì)的決定語(yǔ))，案件應(yīng)該是最能體現(xiàn)法院功能的主體性存在。過(guò)去的司法解釋或批復(fù)仍然存在著抽象性的問(wèn)題。而案件的裁決是具體的、感性的、可捕捉的，通過(guò)案例指導(dǎo)制度中指導(dǎo)性案例的作用發(fā)揮，對(duì)各級(jí)人民法院和法官能夠提供一個(gè)可具體遵循的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)，是人民法院審判功能的回歸。

　　在我國(guó)推行案例指導(dǎo)制度，還有一個(gè)重要的作用，可以在一定程度上解決我國(guó)司法中存在著的“同案不同判”的頑疾。黨的十八屆四中全會(huì)的決定提出的“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。”以及2005年最高人民法院發(fā)布“二?五改革綱要”時(shí)對(duì)案例指導(dǎo)制度的作用就明確地提出“重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”?！巴覆煌小笔俏覈?guó)司法中不時(shí)出現(xiàn)的一種現(xiàn)象，這一現(xiàn)象對(duì)司法統(tǒng)一造成破壞，進(jìn)而對(duì)法制統(tǒng)一造成破壞，嚴(yán)重地影響著司法權(quán)威和司法公信力。造成“同案不同判”這一現(xiàn)象有多方面原因，其中包括由于法律本身的原則、抽象、粗疏和模糊而產(chǎn)生的對(duì)法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量權(quán)缺乏有效的約束等復(fù)雜因素，當(dāng)然，也不排除個(gè)別案件中的司法腐敗行為造成的“同案不同判”，但所有這些原因都是由于案件裁判缺少模本或標(biāo)本。案例指導(dǎo)制度的核心是旨在通過(guò)“指導(dǎo)性案例”的模本或標(biāo)本作用，來(lái)解決“同案不同判”的問(wèn)題。我們也可以從自2002年開(kāi)始的一些地方法院先后采用的“先例判決制度”、“示范性案例制度”等類(lèi)似制度試驗(yàn)的初衷來(lái)看，都是首先從解決“同案不同判”的問(wèn)題入手的。對(duì)指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”雖然可能還會(huì)存在著一些理解上的差異，但對(duì)于人民法院來(lái)講，畢竟是一條有約束力的制度性規(guī)定，對(duì)于減少“同案不同判”會(huì)起到重要的作用。但要完全解決這一問(wèn)題，還需要非常多的綜合性因素的作用。

　　三、關(guān)于“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義、狹義問(wèn)題

　　在一些學(xué)者發(fā)表的文章中，提出了“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問(wèn)題。有些學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案件是狹義的指導(dǎo)性案例，在此之外，還存在著一個(gè)叫做廣義的指導(dǎo)性案例，對(duì)于這個(gè)說(shuō)法，筆者是不認(rèn)同的。指導(dǎo)性案例就是指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例就是最高人民法院2010年11月26日《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一規(guī)范性文件中所講的由最高人民法院審判委員會(huì)審定后發(fā)布的案例，這樣的案例才能叫指導(dǎo)性案例，并沒(méi)有什么狹義、廣義之分。

　　我們應(yīng)該注意到，指導(dǎo)性案例是制度型的，它是按照推薦程序，由全國(guó)各級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)層層推薦，最后到最高人民法院。雖然“指導(dǎo)性案例”是由最高人民法院審定和發(fā)布的，但“指導(dǎo)性案例”的來(lái)源可以是全國(guó)各級(jí)法院產(chǎn)生的案例。《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第4條規(guī)定：“最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對(duì)本院和地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院對(duì)本院和本轄區(qū)內(nèi)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，可以向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。中級(jí)人民法院、基層人民法院對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)高級(jí)人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦?！庇纱丝梢?jiàn)，全國(guó)的各級(jí)人民法院的審判法官都可能是“指導(dǎo)性案例”的制作者，都可能參與到這一制度的制作和運(yùn)行中去?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第5條又確認(rèn)了一種廣泛參與的案例推薦主體：“人大代表、政協(xié)委員、專(zhuān)家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。”這充分體現(xiàn)了動(dòng)員全社會(huì)參與“指導(dǎo)性案例”推薦的理念。但注意，只是“推薦”，而且是“向作出生效裁判的原審人民法院推薦”，充分體現(xiàn)了尊重司法的理念。

　　同時(shí)，對(duì)于指導(dǎo)性案例的發(fā)布范圍，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條也作出了明確的規(guī)定:“本規(guī)定所稱(chēng)指導(dǎo)性案例,是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力,并符合以下條件的案例:(一)社會(huì)廣泛關(guān)注的;(二)法律規(guī)定比較原則的;(三)具有典型性的;(四)疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的;(五)其他具有指導(dǎo)作用的案例?！?/span>

　　在廣泛推薦的基礎(chǔ)上,指導(dǎo)性案例又有嚴(yán)格的遴選機(jī)制和審定機(jī)制。《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第3條規(guī)定:“最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室,負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報(bào)審工作?！钡?條規(guī)定:“案例指導(dǎo)工作辦公室對(duì)于被推薦的案例,應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出審查意見(jiàn)。符合本規(guī)定第二條規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例,統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報(bào)》上以公告的形式發(fā)布?！彼?指導(dǎo)性案例要經(jīng)過(guò)遴選、審查、報(bào)審及審委會(huì)討論決定等嚴(yán)格的程序,并且就發(fā)布形式和載體都作了明確規(guī)定。而這樣一些嚴(yán)格的程序是其他類(lèi)型的案例所不具備的。截至 2014年12月25日,最高人民法院已發(fā)布指導(dǎo)性案例九批44個(gè),涉及了各種類(lèi)型的案例。這樣的案例才能被稱(chēng)為指導(dǎo)性案例。

　　但為什么會(huì)出現(xiàn)“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問(wèn)題?在客觀上,這與最高人民法院的案例發(fā)布體系混亂有關(guān)。在發(fā)布指導(dǎo)性案例之外,最高人民法院以及各省級(jí)法院還發(fā)布了很多案例,名稱(chēng)也很多,有“典型案例”,最高人民法院經(jīng)常發(fā)布一些典型案例;還有一個(gè)叫案例“月發(fā)布制度”,就是每個(gè)月固定發(fā)布案例,但這個(gè)案例不是指導(dǎo)性案例,而是指導(dǎo)性案例之外的其他各種各樣的案例;還有就是分類(lèi)型的案例發(fā)布,圍繞一個(gè)時(shí)期一個(gè)階段,有一些問(wèn)題可能成為社會(huì)凸顯問(wèn)題,成為大家關(guān)注的問(wèn)題,就會(huì)發(fā)布一些案例。例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例、毒品案例、侵害兒童的案例,還有最新發(fā)布的環(huán)境保護(hù)案例等分類(lèi)型的發(fā)布。怎么看待這些案例的發(fā)布,這是一個(gè)問(wèn)題。目前最高人民法院對(duì)案例的發(fā)布體系是比較混亂的。除了最高人民法院發(fā)布案例外,最高人民法院又授權(quán)各省級(jí)高級(jí)人民法院可以發(fā)布參照性案例,有的叫參考性案例。例如北京市高級(jí)人民法院在它的公報(bào)里面就發(fā)布了一些參照性案例。從案例發(fā)布的形式和發(fā)布的內(nèi)容來(lái)講,是較為混亂的。

　　這并不是說(shuō)除了指導(dǎo)性案例之外,不可以發(fā)布其他形式的案例,而是說(shuō)應(yīng)該有一個(gè)規(guī)范的秩序化的案例發(fā)布體系,并對(duì)各種不同的案例的功能和作用給予準(zhǔn)確定位。實(shí)施案例指導(dǎo)制度,原本是想通過(guò)指導(dǎo)性案例的發(fā)布,對(duì)一些疑難案件、重大案件、典型案件起一個(gè)引導(dǎo)作用,或者對(duì)法律不明確的案件通過(guò)指導(dǎo)性案例的方式來(lái)明確它,使整個(gè)法院系統(tǒng)來(lái)遵循,而且文件的第7條規(guī)定,指導(dǎo)性案例是應(yīng)當(dāng)參照的。但是現(xiàn)在案例發(fā)布的形式、種類(lèi)特別混亂,如果注意看《人民法院報(bào)》的話,會(huì)發(fā)現(xiàn)有各種各樣的案例發(fā)布,我們都不知道它是屬于哪一類(lèi)的。而指導(dǎo)性案例在法院系統(tǒng)來(lái)講,是最具有權(quán)威性的。它的權(quán)威性主要體現(xiàn)在文件的第7條上,即“應(yīng)當(dāng)參照”。應(yīng)當(dāng)參照不是說(shuō)可參照可不參照。我們當(dāng)時(shí)研究這個(gè)制度的設(shè)想是,它是可以進(jìn)入判決書(shū)的,指導(dǎo)性案例的文號(hào)、案件號(hào)、案例的名稱(chēng)等可以被后案援引,是可以直接進(jìn)入后案的判決書(shū)的,它是有重大的區(qū)別的。其他案例都可以參照, 其他案例所起的作用和我們過(guò)去案例的作用是一樣的,法官可以參照,但是不能進(jìn)入判決書(shū)。

　　指導(dǎo)性案例同其他案例的區(qū)別還體現(xiàn)在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第9條上:“本規(guī)定施行前,最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例,根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后,作為指導(dǎo)性案例公布?！边@條規(guī)定的本意就是要體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性,并含有規(guī)范案例發(fā)布體系的意蘊(yùn)。

　　四、“指導(dǎo)性案例”的科學(xué)定位

　　如何理解《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條中的“應(yīng)當(dāng)參照”,是最高人民法院這個(gè)文件發(fā)布四年以來(lái),爭(zhēng)論最多的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。第7條是這樣規(guī)定的:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院在審判同類(lèi)型案件時(shí),應(yīng)當(dāng)參照?！边@就帶出來(lái)一個(gè)問(wèn)題,如何給指導(dǎo)性案例一個(gè)科學(xué)定位?指導(dǎo)性案例是不是法源,能否作為判案的直接依據(jù),這是一個(gè)很重要的問(wèn)題。有些學(xué)者認(rèn)為,這個(gè)文件的發(fā)布標(biāo)志著指導(dǎo)性案例就成為一個(gè)法源,或者說(shuō)指導(dǎo)性案例具有法律效力。

　　筆者一直不主張用“指導(dǎo)性案例的效力”這樣的命題,而主張用“指導(dǎo)性案例的定位”這樣的命題。因?yàn)樾ЯΦ挠懻摃?huì)使問(wèn)題變得復(fù)雜和糾纏。第7條的規(guī)定實(shí)際上是給指導(dǎo)性案例確定了一個(gè)法律地位,這個(gè)法律地位就是后案在審理同類(lèi)案件的時(shí)候,指導(dǎo)性案例起什么作用,明確了后案審理同類(lèi)案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”。法律語(yǔ)言中的“應(yīng)當(dāng)”帶有指向性,并不是如同有些人所說(shuō)的可以選擇。還有的學(xué)者認(rèn)為,第7條的規(guī)定就是確立了指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)地位,有前案的判決,在后案審判的時(shí)候,就可以把它作為直接依據(jù)拿來(lái)作出判決。這一點(diǎn)筆者認(rèn)為在理解上有偏差。在中國(guó),任何一個(gè)案件的判決有兩個(gè)大前提,這是經(jīng)常容易忽略的:第一,每一個(gè)指導(dǎo)性案例的作出本身是依法作出的,這個(gè)前提不能忽略,不可能出現(xiàn)沒(méi)有依法作為前提而作出的一個(gè)判決,這個(gè)是不可想象的。第二,每一個(gè)后案的判決也要有依法作前提,在依法的前提下,才能進(jìn)入到指導(dǎo)性案例的援引過(guò)程,包括司法解釋, 筆者認(rèn)為司法解釋的引用也是應(yīng)該有依法做前提,在依法的前提下,司法解釋才能夠適用,能不能直接用一個(gè)司法解釋做判決,筆者認(rèn)為是不行的。因?yàn)樗痉ń忉尣痪哂蟹ㄔ吹牡匚?指導(dǎo)性案例同樣也是這樣。這樣一來(lái),我們給指導(dǎo)性案例一個(gè)科學(xué)的準(zhǔn)確的定位,就是判決理由,或者叫論證理由,就是指導(dǎo)性案例可以成為后案的判決理由這樣一個(gè)定位。這樣一個(gè)定位并不影響它對(duì)案件起到的實(shí)際作用。有人說(shuō)這樣一個(gè)定位好像把它降低了,其實(shí)就是這樣一個(gè)判決理由和論證理由的定位,也直接可以導(dǎo)致一個(gè)同樣的判決。

　　根據(jù)以上這樣一些理解,筆者對(duì)“指導(dǎo)性案例的科學(xué)定位”就是:指導(dǎo)性案例對(duì)后案所起的作用是裁判理由的說(shuō)明,而且應(yīng)該可以被后案作為裁判理由援引,但不能是后案判決的直接依據(jù)?！安门欣碛傻恼f(shuō)明”,完全可以對(duì)后案的判決產(chǎn)生決定性影響。

　　五、指導(dǎo)性案例被援引的現(xiàn)狀

　　在2010年11月26日,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。此后的五年間,從2011 年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例始,至2014年12月25日止,共發(fā)布了九批44個(gè)指導(dǎo)性案例。人們會(huì)認(rèn)為,中國(guó)的案例指導(dǎo)制度已經(jīng)進(jìn)入運(yùn)行階段,其實(shí)不然。筆者個(gè)人認(rèn)為,這十年間所做的工作,還只是案例指導(dǎo)制度的前期準(zhǔn)備工作,真正的案例指導(dǎo)制度落地的標(biāo)志,不是以文件發(fā)布為標(biāo)志,也不是以指導(dǎo)性案例的發(fā)布為標(biāo)志,應(yīng)該是以已發(fā)布的指導(dǎo)性案例在后案審判中被實(shí)際援引為標(biāo)志,哪怕有一個(gè)指導(dǎo)性案例被實(shí)際援引,也算是這個(gè)制度的真正落地和實(shí)現(xiàn)。但在偌大的中國(guó)法院系統(tǒng),有無(wú)指導(dǎo)性案例被援引不得而知。在可能的信息網(wǎng)絡(luò)搜索中還看不到。詢(xún)問(wèn)最有權(quán)威的最高人民法院的法官們,也是語(yǔ)焉不詳。這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該是關(guān)心中國(guó)案例指導(dǎo)制度的人們所關(guān)注的問(wèn)題。

　　上面所說(shuō)的指導(dǎo)性案例的援引,是指各級(jí)人民法院在此后的整理同類(lèi)型案件時(shí),明確地將指導(dǎo)性案例表達(dá)在后案的判決書(shū)里面,而不是在法官的大腦里參考了這個(gè)案例,那樣的參照在過(guò)去也有。本文所說(shuō)的“援引”就是能夠把指導(dǎo)性案例引用到后案的判決書(shū)里面來(lái)。另外對(duì)待指導(dǎo)性案例的態(tài)度也是形成目前很難找到指導(dǎo)性案例被后案援引實(shí)例的原因。筆者看過(guò)一個(gè)廣州關(guān)于指導(dǎo)性案例的調(diào)研報(bào)告,結(jié)論是法官對(duì)指導(dǎo)性案例的態(tài)度不積極,其中有很多復(fù)雜原因,其中主要理由是《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第7條對(duì)指導(dǎo)性案例案例的定位不明確,法官們對(duì)這一點(diǎn)一直持懷疑態(tài)度。

　　六、指導(dǎo)性案例中哪些內(nèi)容具有指導(dǎo)性?

　　指導(dǎo)性案例中哪些內(nèi)容具有指導(dǎo)性?這個(gè)問(wèn)題涉及中國(guó)指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)力。一些學(xué)者認(rèn)為只有裁判要點(diǎn)才能具有指導(dǎo)力。筆者認(rèn)為整個(gè)指導(dǎo)性案例的構(gòu)成內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)力。因?yàn)橐粋€(gè)案例中有實(shí)體法內(nèi)容,也有程序法內(nèi)容,有對(duì)法律的認(rèn)定,也有對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。專(zhuān)家們可以作一些區(qū)分, 但當(dāng)事人和老百姓不會(huì)那樣去想,他們會(huì)在一個(gè)案例里面尋找與其案件最接近和有關(guān)聯(lián)的部分。并且,筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)該是原審判決,不應(yīng)當(dāng)有事后的加工和附加成分。雖然不照搬判例法,但我們不能違背判例法的基本理路,任何事后的加工和附加成分是有違判例法理路的。另外,好的調(diào)解案例也完全可以作為指導(dǎo)性案例。

　　目前的指導(dǎo)性案例的發(fā)布筆者認(rèn)為有點(diǎn)走形了。怎么叫走形了呢?我們看看指導(dǎo)性案例發(fā)布的基本格式,分為以下幾個(gè)部分:關(guān)鍵詞,裁判要點(diǎn),相關(guān)法條,基本案情,裁判結(jié)果,裁判理由。這樣的發(fā)布格式,一是對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行了裁剪,不是原汁原味的;二是在案例前面給它加了一個(gè)東西,叫裁判要點(diǎn),這個(gè)裁判要點(diǎn)是別人給總結(jié)的,以后援引主要是援引這個(gè)裁判要點(diǎn)。筆者認(rèn)為這樣一個(gè)做法背離了判例法的基本方法和路徑。雖然說(shuō)我們不搞判例法,搞的是案例指導(dǎo)制度,當(dāng)對(duì)于指導(dǎo)性案例的運(yùn)用,要符合判例法的基本原理,不能違背它的基本運(yùn)行理路。什么意思呢,就是指這個(gè)裁判要點(diǎn)不能事后提煉。因?yàn)槭潞蟮奶釤捠欠駵?zhǔn)確,是不是符合當(dāng)時(shí)原判法官對(duì)這個(gè)案件的理解,都會(huì)存在問(wèn)題。而我們來(lái)看看真正的判例法路徑。真正的判例法是當(dāng)案件出現(xiàn)了爭(zhēng)論,沒(méi)有實(shí)在法、制定法可依的時(shí)候,法官要自己拿出一個(gè)規(guī)則來(lái),最典型的案例就是被德沃金、卡多佐等著名學(xué)者反復(fù)提及的埃爾默殺死他祖父的那個(gè)案件。此案情為:1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父,他知道他的祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn),他懷疑這位新近再婚的老人可能會(huì)更改遺囑而使他一無(wú)所獲。因此,他殺死了他的祖父,以便按遺囑來(lái)繼承這筆財(cái)產(chǎn)。他的罪行被發(fā)現(xiàn)后,他被定罪,判處監(jiān)禁。但他能否繼續(xù)按照遺囑繼承其祖父的財(cái)產(chǎn),紐約州遺囑法對(duì)此并未作出明確規(guī)定。他祖父的女兒們要求遺產(chǎn)管理人取消埃爾默的遺產(chǎn)繼承權(quán),她們爭(zhēng)辯說(shuō),既然埃爾默殺害了立遺囑人,那么法律就不應(yīng)賦予埃爾默以任何遺產(chǎn)繼承權(quán)。圍繞這一案件,法官與律師、法官與法官之間展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)辯。埃爾默的律師指出,如果法院剝奪埃爾默的繼承權(quán),等于法院是在更改遺囑,用自己的道德信仰取代法律;格雷法官也支持埃爾默的繼承權(quán),主要理由是不能因殺人而更改立遺囑者的意愿,只要這種立遺囑人的意愿是真實(shí)的。而最后此案以厄爾法官占優(yōu)勢(shì)票數(shù)的觀點(diǎn)取勝,并確立了這樣一條法律原則,即:任何人都不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。因此,遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人罪來(lái)獲得遺產(chǎn)繼承權(quán)。

　　在這個(gè)案件中,法官要拿出一個(gè)規(guī)則來(lái),通過(guò)這個(gè)規(guī)則,說(shuō)服整個(gè)審判庭接受,然后投票。厄爾法官提出的規(guī)則是:一個(gè)人不能從錯(cuò)誤行為中得利,也即一個(gè)人不能從犯罪行為中獲得利益,這是厄爾法官創(chuàng)造的一個(gè)規(guī)則,然后用這個(gè)規(guī)則來(lái)說(shuō)服整個(gè)審判庭,最后達(dá)成5比2的結(jié)果。所以,按照判例法的理路,所謂裁判要點(diǎn),也即裁判規(guī)則,應(yīng)該在案件的判決之前得出,而不是在判決之后由別人去替他總結(jié)。而我們現(xiàn)在案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行和判例法運(yùn)行的路徑是顛倒的,我們是在案件判決之后,找專(zhuān)家對(duì)案件進(jìn)行裁剪,并對(duì)案件總結(jié)出一個(gè)裁判要點(diǎn),后案法官在引用的時(shí)候,主要引用這個(gè)裁判要點(diǎn),這樣的做法違背了判例法的路徑,這是第一個(gè)問(wèn)題;第二個(gè)問(wèn)題,筆者認(rèn)為,整個(gè)指導(dǎo)性案例里面包含了大量的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題,包括程序問(wèn)題,都可以作為后案援引的東西。因?yàn)榘讣軓?fù)雜, 有些案件有程序問(wèn)題,可能在程序中前例作出了一個(gè)典范,然后這個(gè)典范可能被后案所引用,所以筆者認(rèn)為,指導(dǎo)性案例應(yīng)該是整體性的對(duì)后案起到一個(gè)指導(dǎo)力,而不是選取某一點(diǎn)來(lái),因?yàn)檫@樣一種選擇往往增加了好多人為的因素,這種增加可能和原判案例的意志不完全吻合。

　　七、指導(dǎo)性案例在糾錯(cuò)機(jī)制上的局限性

　　按照第7條規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)參照”,后案在審理同類(lèi)型案件時(shí),應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。如果不參照, 怎么辦?從審判機(jī)制上講,一審判決如果沒(méi)有參照指導(dǎo)性案例,二審可以糾正,但是對(duì)于二審判決和生效判決怎么辦?在最高人民法院討論這個(gè)文件的時(shí)候,有專(zhuān)家說(shuō),那很簡(jiǎn)單,有再審程序嘛!但是它的法律依據(jù)不充足,如果提出再審的理由為“未使用指導(dǎo)性案例”,在現(xiàn)行法律里面找不到這個(gè)依據(jù)。另外,就是案件一旦終審后,如果再以指導(dǎo)性案例作為申訴或者再審的理由,這個(gè)就很困難了。因?yàn)樵诜ㄔ合到y(tǒng),案件要上升到再審、審判監(jiān)督程序是非常難的。

　　八、指導(dǎo)性案例的適用技術(shù)問(wèn)題

　　從2010年最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的文件頒布以來(lái),舉辦了多次研討會(huì),但真正對(duì)法官進(jìn)行此方面的訓(xùn)練很少,筆者認(rèn)為應(yīng)該分步走。案例指導(dǎo)制度已經(jīng)確定,最高人民法院應(yīng)該抓緊對(duì)地方各級(jí)人民法院的法官進(jìn)行案例指導(dǎo)方面的訓(xùn)練,訓(xùn)練如何進(jìn)行法律識(shí)別,如何進(jìn)行案例識(shí)別,教會(huì)法官運(yùn)用案例的技巧。法官拿到案件,有一個(gè)識(shí)別問(wèn)題和判斷問(wèn)題,這個(gè)后案是不是符合前案,引用前案后會(huì)不會(huì)出問(wèn)題,他都要考量。因?yàn)楝F(xiàn)在法院內(nèi)部有很多考核機(jī)制,有很多制約的東西。

　　盡管我們所案例指導(dǎo)制度是一種輔助性的,指導(dǎo)性案例是一種補(bǔ)充性的,不能替代原有的審判模式,但是當(dāng)案例積累到一定的時(shí)候,是否會(huì)發(fā)生劇變。我們現(xiàn)在總是說(shuō)司法頂不住各種各樣的壓力和不當(dāng)干預(yù),如果案例指導(dǎo)制度真正運(yùn)行起來(lái),它在某種程度上可以抵擋各種外界的干擾。法官真的要想對(duì)案件負(fù)責(zé)的話,法官可以說(shuō),我們有先例在,這是一個(gè)抵制外來(lái)干涉的很好的武器。當(dāng)然,試圖用案例指導(dǎo)制度徹底解決這些問(wèn)題不可能,但是它可以起到一定的作用。另外,從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講,形成一種中國(guó)式的案例審判方式,也是有可能的。

　　來(lái)源：《東方法學(xué)》2015年第3期