編者按：編纂一部好的民法典有賴于一個好的民法典形成過程，怎樣編纂一個民法典與編纂一個怎樣的民法典同等重要。本文深刻指出，中國民法典編纂必須注重創(chuàng)新和優(yōu)化能體現(xiàn)新時代特質(zhì)的民法典形成機(jī)制，提倡技術(shù)完善與理念彰揚的兼顧并重、通說選萃與共識決斷的相析合成、確認(rèn)經(jīng)驗與加速改革的互動共塑，追求宏大氣度與精美技術(shù)，以及二者之間的理念、知識、技巧與合作能力。

　　內(nèi)容提要：怎樣編纂一個民法典與編纂一個怎樣的民法典同等重要，新時代的民法典有賴于體現(xiàn)新時代特質(zhì)的形成機(jī)制。在我國民法典編纂中，立法關(guān)注在集中于民法典體例與內(nèi)容的同時，還應(yīng)當(dāng)兼顧民法典形成機(jī)制的建構(gòu)與完善。一個能夠產(chǎn)生劃時代民法典的形成機(jī)制，應(yīng)當(dāng)能夠充分運用時代提供的立法資源、知識能力與技術(shù)可能，做到兼顧民法典的技術(shù)完善與理念彰揚，有效地整合學(xué)界通說并精準(zhǔn)地合成社會共識，同時能夠處理好立法與改革的關(guān)系。

　　關(guān)鍵詞：民法典 民事立法 編纂機(jī)制 社會共識

　　編纂民法典，是一項具有重大時代意義的法治建設(shè)實踐。在法律創(chuàng)制主體與形成環(huán)境既定的情況下，編纂民法典可以分解為目標(biāo)建構(gòu)與過程建構(gòu)兩個不同層面。就其目標(biāo)建構(gòu)而言，旨在解決的問題是編纂一個怎樣的民法典;就其過程建構(gòu)而言，旨在解決的問題是怎樣編纂一個民法典。法治本身就是一種機(jī)制性的社會存在，編纂民法典的結(jié)果與過程之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，編纂一個怎樣的民法典與怎樣編纂一個民法典，兩者實際上處于同等重要的地位。在特定的社會發(fā)展條件下，怎樣形成一個民法典甚至比形成一個怎樣的民法典更有意義，因為一個好的民法典有賴于一個好的民法典形成過程，而且一個好的民法典形成過程才更能彰顯法治機(jī)制的有效性與進(jìn)步性。但是在我國民法典編纂中，當(dāng)前社會的立法資源更為集中在民法典的目標(biāo)建構(gòu)上，相關(guān)法學(xué)注意力更為集中在將來民法典的立法理念、結(jié)構(gòu)安排與內(nèi)容選擇上，而民法典形成機(jī)制的創(chuàng)新與優(yōu)化卻并未得到等量齊觀的重視。依靠改革開放以來法治建設(shè)不斷積累的法律創(chuàng)制經(jīng)驗和不斷增強(qiáng)的法理闡釋能力，形成一個能夠得到普遍認(rèn)可的民法典，將是一個肯定實現(xiàn)的期待。但是，能否有效配置立法資源以充分實現(xiàn)時代賦予我們的法律創(chuàng)制可能，形成一個在當(dāng)今條件下具有最佳結(jié)構(gòu)和最優(yōu)內(nèi)容的民法典，則是一個受制于民法典形成機(jī)制如何建構(gòu)以及如何運行的期待。

　　一、技術(shù)完善與理念彰揚的兼顧并重

　　我國改革開放以來，法治建設(shè)成就卓著，已經(jīng)形成了社會主義法律體系，并積累了豐富的法律創(chuàng)制經(jīng)驗;法學(xué)研究成果豐厚，已經(jīng)建構(gòu)了門類齊全的法學(xué)理論體系，法律共同體擁有了前所未有的法理闡釋能力。這些都為民法典編纂提供了規(guī)范、知識、能力等資源，并促成了對民法典編纂過程及其結(jié)果充分信賴的社會心理基礎(chǔ)。

　　編纂民法典已經(jīng)有了相當(dāng)充分的規(guī)范體系和法律文本基礎(chǔ)，現(xiàn)行的《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等法律，已經(jīng)儼然形成民法典體系的框架鏡像。在現(xiàn)有的民事立法成果基礎(chǔ)上，通過法律編纂技術(shù)實現(xiàn)進(jìn)一步的體系化整合和科學(xué)化整理，是民法典得以形成的重要措施。民法典編纂是一項重大的系統(tǒng)工程，在民法典體系結(jié)構(gòu)的各個層面，都有技術(shù)完善應(yīng)以實現(xiàn)的目標(biāo)。于其大者，如已經(jīng)啟動制定民法總則?！拔覈穹ǖ鋺?yīng)設(shè)總則編和分則編，對此基本無爭議”，[1]而民法典的總則又是一般規(guī)范中的一般，有了民法總則，整個民法典體系才能邏輯性的展開。于其中者，要對已有的民事基本法律進(jìn)行整合。像合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等，“這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計，……在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入?！盵2]于其小者，要消除已有民事基本法律中的矛盾或重復(fù)之處。存有矛盾者如關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，“同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第 51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第 106 條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的?！盵3]存有重復(fù)者如代理制度，“在《民法通則》、《合同法》總則、《合同法》分則中多次出現(xiàn),其含義并不一致。這也是將來體系化統(tǒng)合的當(dāng)然目標(biāo)?！盵4]以我國當(dāng)前的法治建設(shè)能力和法學(xué)界的法理闡釋能力，再通過立法機(jī)關(guān)的精心組織和參與者的精誠合作，拿出一個很好的民法典，這是完全能夠做到的。對此可以深信不疑。但是，對于能否拿出一個偉大的民法典，單憑技術(shù)完善性質(zhì)的舉措則是不能得出肯定性答案的。

　　民法典的編纂具有很強(qiáng)的專業(yè)性，但是民法典編纂決不是封閉于專業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)活動，而是激蕩于社會觀念交織之谷、闖行于社會轉(zhuǎn)型之野的社會實踐活動。我國民法典要成為社會主義法治建設(shè)的一個典范，就必須在其形成過程中就張揚其理念與精神。因為當(dāng)今中國的民法典不僅有促進(jìn)學(xué)法用法司法守法的應(yīng)用價值，“也負(fù)有推動社會轉(zhuǎn)型與改革、穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)制度與家庭秩序、護(hù)持民族基本法律情感乃至建構(gòu)‘國民法律共同體’的重要使命?！盵5]可是，“法律人把法律包括民法看得十分重要,而社會其他階層的人民恐怕不完全這么認(rèn)為?！盵6]因此，民法典的編纂過程也是其重要性的形成過程，不僅要實現(xiàn)民法典在規(guī)范社會關(guān)系中實質(zhì)上的重要性，也要實現(xiàn)民法典在塑造社會心理中觀念上的重要性。

　　物權(quán)法的制定過程值得反思和借鑒。“2005年出現(xiàn)的關(guān)于物權(quán)法草案具有政治問題的爭議，對物權(quán)法的制定造成嚴(yán)重障礙。”[7]“結(jié)果導(dǎo)致《物權(quán)法》被推遲一年提交立法機(jī)關(guān)討論。本來計劃于2006年頒布的《物權(quán)法》，被推遲到2007年討論通過?！盵8]雖然物權(quán)法最終沖破阻力得以通過，但其制度設(shè)置和實施效果或多或少受到了影響，其中最為明顯的影響后果，就是與物權(quán)法相稱的權(quán)利觀念并未在全社會牢固樹立。如在物權(quán)法實施了整整六年之后，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》仍要鄭重申明：“公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯?！笨梢韵胍?，編纂民法典要面臨意識形態(tài)的拷問是免不了的，如果試圖輕風(fēng)細(xì)雨地撰寫民法典草案，而不在意向社會充分闡釋并獲得普遍理解，恐怕像取得時效那樣的制度最終還是很難寫進(jìn)民法典。因此，民法典編纂過程一定要勇于接觸各種社會觀念并與之碰撞，并在觀念碰撞中透徹闡釋中國民法典應(yīng)有的精神與理念，使民法典的編纂過程同時也是中國民法典精神與理念在社會擴(kuò)張、普及、深植與固化的過程。唯有如此，民法典的編纂過程才能是一個精彩而有價值的法治過程，經(jīng)此過程才能形成一個法治時代精品的民法典。

　　社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)?！耙闵鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)，民法不可或缺，民法典的出臺亦是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求?！盵9]民法典作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的制度表率，應(yīng)當(dāng)充分蘊含并彰顯社會主義市場經(jīng)濟(jì)的理念，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求、運行機(jī)制和一般規(guī)則相契合?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》深刻系統(tǒng)地明確了完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的基本導(dǎo)向，就是“保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管”。這六個基本導(dǎo)向，既是主導(dǎo)民法典規(guī)范體系建構(gòu)的立法政策，也是貫穿整個民法典編纂過程的立法策略。前者的意義在于，制定民法典中涉及市場活動或受市場活動影響的法律規(guī)范時，在利益權(quán)衡、價值選擇和功能預(yù)設(shè)上，應(yīng)當(dāng)以符合或順應(yīng)這六個基本導(dǎo)向為選擇依據(jù)。后者的意義在于，向全社會宣示民法典形成機(jī)制所在其中的社會環(huán)境假定，即我們是在相對并不完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境中，為相對理想化的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境編纂民法典。因此，有關(guān)民法典編纂的普及宣傳、討論質(zhì)疑等，要以社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為語境的基本構(gòu)成。不堅持社會主義市場經(jīng)濟(jì)這個最大的社會背景，就會減弱有關(guān)民法典的討論或爭議的建設(shè)性。

　　民法典形成機(jī)制還必須是權(quán)利彰揚的過程。我國的民法典究竟是堅持權(quán)利本位還是社會本位，法學(xué)界已經(jīng)有充分論述。在民法典編纂中，需要對我國民法典形成的歷史時空節(jié)點和社會觀念狀態(tài)，做出符合我國社會特點與時代發(fā)展趨勢的精準(zhǔn)把握。沿著世界民法史的發(fā)展軌跡，可以概括出現(xiàn)代民法替代近代民法的集中表現(xiàn)是：具體人格、財產(chǎn)所有權(quán)限制、私法自治限制及社會責(zé)任。[10]我國民法典的形成過程當(dāng)然是世界民法發(fā)展史的重要構(gòu)成，但我國民法典有其獨特的生長環(huán)境與機(jī)遇，與他國民法典的發(fā)展軌跡之間存在巨大的體制區(qū)別與階段差異。“就現(xiàn)實狀態(tài)而言，應(yīng)當(dāng)看到我國的民事立法與他國特別是近現(xiàn)代資本主義國家的立法走的是不同方向的道路?！盵11]在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，是以“權(quán)力-義務(wù)”機(jī)制作為經(jīng)濟(jì)運行的觀念介質(zhì);而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，則以“權(quán)利—義務(wù)”機(jī)制作為經(jīng)濟(jì)運行的觀念介質(zhì)。雖然我國的改革開放事業(yè)已經(jīng)進(jìn)行了30多年，但直到2013年的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》才提出“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。”在一定意義上，“使市場在資源配置中起決定性作用”是通過權(quán)利的確認(rèn)與行使而實現(xiàn)的，就是在微觀上市場主體通過自主擁有和行使權(quán)利做出自己的經(jīng)濟(jì)決定，由此聚合而在宏觀上實現(xiàn)市場在資源配置中起決定性作用?？梢?，權(quán)利的決定地位在我國實際社會生活中，才剛剛獲得政策倡導(dǎo)層面的決定作用，其通過法律機(jī)制而起到實際上的決定作用，還需要經(jīng)過更多的實踐與更長的時間。

　　《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“健全歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯?！奔訌?qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅是改革開放深入推進(jìn)的手段與機(jī)制，其本身也是深化改革的目標(biāo)與任務(wù)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》把“保護(hù)產(chǎn)權(quán)”作為完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的第一個基本導(dǎo)向，就是把權(quán)利作為法律制度的核心要素，把權(quán)利保護(hù)作為法律體系建設(shè)的邏輯起點。在全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國的實現(xiàn)進(jìn)路中，權(quán)利的確認(rèn)及保障是兩者之間一個重要的交織點。覆蓋這個交織點的民法典的制定過程，不應(yīng)當(dāng)只是一個法律規(guī)范系統(tǒng)和法學(xué)知識系統(tǒng)的生成過程，也應(yīng)當(dāng)是一個權(quán)利觀念的更新與固化過程。編纂民法典應(yīng)當(dāng)有書寫新時期權(quán)利宣言的使命感，“沒有使命感、缺乏理想是不可能制定出一部有價值的民法典的。”[12]

　　二、通說選萃與共識決斷的相析合成

　　現(xiàn)實的法律應(yīng)當(dāng)反映當(dāng)代的社會共識。就當(dāng)下的民法典編纂而言，可以說是已經(jīng)有普遍的社會共識作為其建構(gòu)基礎(chǔ)。其一，經(jīng)濟(jì)體制改革以來特別是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立以來的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，為民法典編纂建立了牢固的體制環(huán)境和觀念基礎(chǔ)。其二，民法體系化過程中的重要階段性成果，如物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等的制定與實施，是整個社會對民法典基本精神與主要內(nèi)容取得共識的制度表現(xiàn)。其三，民法學(xué)界對民法典相關(guān)問題的持續(xù)探討，尤其是在2003年前后和2014年前后對制定民法典問題的兩次集中探討，對應(yīng)當(dāng)制定民法典已形成學(xué)界共識，對制定民法典的主要問題已基本形成學(xué)界共識。其四，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要編纂民法典，這是執(zhí)政黨代表社會做出的政治共識。

　　民法典的編纂過程是相關(guān)社會共識轉(zhuǎn)化為法律形式的過程，既是一個以社會共識為基礎(chǔ)為依據(jù)的過程，也是一個繼續(xù)尋求社會共識的過程。雖然當(dāng)前有關(guān)民法典編纂的共識遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于異見，但仍有一些重大問題及其解決方案尚處于討論之中。由于法律及其制定與實施過程的專業(yè)性，學(xué)界通說是形成關(guān)涉法律的社會共識的最佳路徑。問題是，如何從有關(guān)民法典編纂的紛紜觀點中，足夠可信地析出可以充任社會共識的學(xué)界通說。因為學(xué)界通說的形成是一個表現(xiàn)為反復(fù)討論并需要反復(fù)驗證的長期過程，其間并無簡明的規(guī)則或標(biāo)識以確定何種主張是學(xué)界通說，學(xué)術(shù)權(quán)威的表述與立法機(jī)關(guān)的選擇往往是學(xué)界通說“約定俗成”的認(rèn)定機(jī)制。在民法典編纂中，對于一些重大問題的權(quán)威觀點至今尚未形成一致，立法機(jī)關(guān)固然可以在將來議決草案時斷然擇一采納，但若能在立法機(jī)關(guān)議決時提供一個充分吸納學(xué)界通說的民法典草案，將會使民法典獲得更強(qiáng)的科學(xué)性和更高的認(rèn)可度。

　　除了一些價值觀上的根本差異外，對民法典編纂理念層面的不同看法與主張，通常不會遲滯民法典的形成過程，反倒有利于民法典在更為豐富的理念支持下順利形成。例如，有學(xué)者認(rèn)為，編纂民法典必須擺正民法典與哲學(xué)之間、民法與商法之間、原則與規(guī)則之間、主張與舉證之間、規(guī)則內(nèi)容與立法技術(shù)之間的關(guān)系。[13]還有學(xué)者則認(rèn)為，編纂民法典應(yīng)當(dāng)處理好實用性與形式理性、前瞻性與現(xiàn)實性、本土化與國際化、自治與強(qiáng)制的關(guān)系。[14]這兩種觀點的內(nèi)容不同，但其間并無擇一選擇性，而是基于不同著眼點的各有側(cè)重表達(dá)，編纂民法典時自可一體采納、相得益彰。但是，有關(guān)民法典結(jié)構(gòu)層面的觀點(如民法典應(yīng)設(shè)幾編)和內(nèi)容層面的觀點(如應(yīng)否規(guī)定間接代理)，則是有較強(qiáng)的擇一選擇性，采納學(xué)界通說將提高立法機(jī)關(guān)凝聚社會共識的把握性與自信心。

　　我國的民法典究竟應(yīng)當(dāng)設(shè)幾編，一直是民法典研究的學(xué)術(shù)關(guān)注點，甚至成為民法學(xué)界不同理論體系相區(qū)別的重要標(biāo)志。對于民法典體例的諸種主張，擇其要者來看，則七編制、[15]八編制、[16]九編制、[17]十編制[18]均有之。即使主張民法典編數(shù)相同，其編名與排序亦差異頗大。例如，同為主張九編制，一種方案是：第一編總則，第二編物權(quán)法，第三編合同法，第四編人格權(quán)法，第五編婚姻法，第六編收養(yǎng)法，第七編繼承法，第八編侵權(quán)責(zé)任法，第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法;[19]另一種方案則是：第一編民法通則，第二編婚姻家庭法，第三編繼承法，第四編物權(quán)法，第五編知識產(chǎn)權(quán)法，第六編合同法，第七編勞動合同法，第八編侵權(quán)責(zé)任法，第九編涉外民事關(guān)系法律適用法。[20]一個更為值得關(guān)注的學(xué)術(shù)現(xiàn)象是，學(xué)者對自己學(xué)術(shù)觀點的堅持通常不會因時間的經(jīng)過而輕易改變。以民法典是否設(shè)人格權(quán)專編為例，當(dāng)初主張設(shè)人格權(quán)編的，現(xiàn)今依然繼續(xù)主張;[21]當(dāng)初不同意設(shè)人格權(quán)編的，現(xiàn)今依然繼續(xù)不同意。[22]學(xué)者對自己學(xué)術(shù)觀點的堅持是一種十分可貴的品質(zhì)，真理的發(fā)現(xiàn)與堅持有賴于這種品質(zhì)。但是，這卻給民法典編纂者帶來一定程度的猶疑，因為在觀點不同但又均為強(qiáng)有力的學(xué)術(shù)闡釋面前，判斷究竟哪一種觀點為學(xué)界通說的難度大大增加。針對有關(guān)民法典體系結(jié)構(gòu)的激烈而長久的爭論，有學(xué)者寬厚地建議，“在民法典的編纂中，民法學(xué)界和實務(wù)界應(yīng)當(dāng)將主要精力放到具體制度的研究上，而不要因此類問題的爭議而延緩民法典編纂的進(jìn)程?！盵23]

　　民法典編纂過程中，將重要問題及其解決方案的立法關(guān)注與研究精力，由體系結(jié)構(gòu)層面轉(zhuǎn)到具體制度層面上，確是一個更為適合民法典編纂需要的策略選擇。但是，就民法典中具體制度的創(chuàng)制與完善而言，也面臨著研究的周延性與效率性問題。其一，在民法典編纂過程中，以某種形式直接參與其過程的專家學(xué)者，很難周延而有效率地將重要的具體制度都提取出來并進(jìn)行集中討論。換句話說，直接參與編纂民法典的專家學(xué)者所集中討論的具體制度問題，實際上不足以充分覆蓋民法典編纂所涉范圍。其緣由不在于參與者的學(xué)識與責(zé)任，而在于民法典形成機(jī)制中交流方式的時空條件限制。其二，就整個民法學(xué)界甚至整個法學(xué)界而言，想必民法典應(yīng)納入的所有具體制度都曾被研究討論過，但是其討論的結(jié)果未必都得以篩選歸納而成為民法典編纂直接利用的學(xué)術(shù)資源。其三，在民法典編纂過程中，各種民法典草案的學(xué)者建議稿確實起到了獨特的作用。因為法律草案學(xué)者建議稿薈集了當(dāng)前的學(xué)術(shù)研究成果，為立法機(jī)關(guān)提供了可資選擇的制度設(shè)計方案，極大地提高了立法的效率與質(zhì)量。[24]但是，一個學(xué)者建議稿難免有其學(xué)術(shù)偏好，多個學(xué)者建議稿之間必然有較大差異，仍需要立法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行“揉合”，但其過程中可能有一些具體制度并未被充分討論。否則就不會有學(xué)者認(rèn)為，2002年的“民法典草案是在學(xué)者方案的基礎(chǔ)上揉合而成的，現(xiàn)實性基礎(chǔ)不強(qiáng)”。[25]其四，即使所有的具體制度都能在民法典編纂中得到討論，但如同民法典體系結(jié)構(gòu)問題一樣，其中依然存在“堅持的依舊堅持”的情形。甚至對一些爭議不決問題的不同學(xué)術(shù)觀點，很難在其中觀察到衡量權(quán)重得當(dāng)?shù)摹翱捎嬃慷鄶?shù)”。其五，立法機(jī)關(guān)通過法律是對社會共識的制度確認(rèn)，但若以“打包通過”形式產(chǎn)生民法典，將在維持制度平衡與邏輯體系的前提下容納更多的妥協(xié)性。對于那些事先未經(jīng)充分討論的具體問題，立法機(jī)關(guān)在表決通過法案時并不能完全識別與處理。

　　當(dāng)然，所有的法理學(xué)說得否轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，最終還是立法權(quán)力選擇的結(jié)果。所以，以上存在于過程中的種種欠缺，可由立法機(jī)關(guān)的議決機(jī)制一并解決。但是，提交立法機(jī)關(guān)議決的民法典草案容納的學(xué)界通說越多，將來民法典凝聚的社會共識也就相應(yīng)的越多。然而，無論在民法典的體系結(jié)構(gòu)層面，還是在民法典的具體制度層面，就我們?nèi)栽谶\用的集聚學(xué)界通說與社會共識的手段而言，其傳統(tǒng)機(jī)制即使是有效的，但其作用也確實是很有限的。在民法典編纂中，“困難的是如何發(fā)現(xiàn)社會的價值共識”。[26]這恐怕是法律創(chuàng)制中的傳統(tǒng)困難，而當(dāng)代社會科學(xué)成果與方法的繁榮發(fā)展，信息收集與處理技術(shù)的巨大進(jìn)步，可以為克服這一困難提供新的可選擇的解決方案。

　　本文試擬一個含有七個步驟的民法典草案形成方案，以有助于更為有效地選萃學(xué)界通說與集納社會共識。第一個步驟：條文命名。將所有與民法典編纂涉及的法律、司法解釋、學(xué)者建議稿中的現(xiàn)有條文以及編纂中新擬的條文，根據(jù)其假定情形、處理方案與概念內(nèi)容，均一一起個標(biāo)題?！胺蓷l文在起草之前就有一個標(biāo)題，這個標(biāo)題可以算作立法計劃的一部分，是立法計劃基礎(chǔ)層面的方案?！盵27]法條命名便于編纂時的信息處理和體系編排，也便于討論時的詞語表達(dá)。第二個步驟：條文篩選。這一步驟的目的是篩出構(gòu)成民法典體系的有效因子。一是準(zhǔn)入性篩選，在所有既成的草案法條中，將適于納入民法典的條文選出，在編纂民法典時予以編排處理;對于不適于放入民法典中或者放入特別法中更為合適的法條，在編纂民法典時則不予考慮。二是適當(dāng)性篩選，對于所有擬納入民法典的法條，可以運用大數(shù)據(jù)處理技術(shù)，將其應(yīng)用程度與學(xué)理分析予以歸納整理，進(jìn)而分成無爭議類、爭議不大類和嚴(yán)重爭議類，然后分別采取編纂處理措施。第三個步驟：條文合并。對于名稱相同的條文，或者名稱及內(nèi)容表述不同但其規(guī)范事項實質(zhì)上相同或相似的條文，可以進(jìn)行合并同類項處理。這一步驟提煉出構(gòu)成編纂民法典的條文因子，不管民法典體系結(jié)構(gòu)如何安排，民法典應(yīng)有的條文總是這些條文，可以按照不同的體系結(jié)構(gòu)方案進(jìn)行編排組合。第四個步驟：條文分層。將所有擬納入民法典的條文按照一般與具體的抽象程度，以提取公因式方式，分出有邏輯聯(lián)系的條文間的層級。第五個步驟：結(jié)構(gòu)編織。根據(jù)所有條文的規(guī)范事項、抽象層級、邏輯聯(lián)系等，進(jìn)行民法典的編、章、節(jié)、條、款、項的結(jié)構(gòu)編排。以條文名稱作為基礎(chǔ)因子，按照民法典體系結(jié)構(gòu)的不同學(xué)說，可以同時編出七編制、八編制、九編制甚至十編制的草案，然后進(jìn)行比較分析以擇出最優(yōu)方案。第六個步驟：條文精擬。對于無爭議的條文，重點進(jìn)行文字加工;對于爭議不大的條文，可以邊討論邊確定內(nèi)容;對于爭議嚴(yán)重的條文，可以進(jìn)行重點研究討論以形成共識。第七個步驟：傳導(dǎo)測試。對于編制完成的民法典草案，可以通過抽取任意條文，檢測有邏輯聯(lián)系的條文之間是否適配協(xié)調(diào);可以通過法院模擬適用，檢測民法典草案的應(yīng)用性是否適當(dāng)，有效性是否充分;可以通過實驗性的實務(wù)運用和教學(xué)使用，檢測哪種體系結(jié)構(gòu)的民法典草案更適于知識傳達(dá)和法條檢索。

　　上述方案在路徑上是以條文為起點向上編結(jié)民法典的編纂方式，有別于傳統(tǒng)的先確定編章主旨再演繹條文的向下編結(jié)民法典的編纂方式。這兩種方案的運行機(jī)制是不同的，向上編結(jié)民法典的編纂機(jī)制更能體現(xiàn)集體智慧，向下編結(jié)民法典的編纂機(jī)制更依賴學(xué)術(shù)權(quán)威。在民法典體系結(jié)構(gòu)爭議難以達(dá)成一致的情況下，如果在體系結(jié)構(gòu)上已然基于偏好采取了不同方案，卻仍向下編結(jié)民法典，必然造成分歧思路引導(dǎo)下的失衡建構(gòu)。而采行向上編結(jié)民法典的編纂機(jī)制，可以有效化解因體系結(jié)構(gòu)偏好導(dǎo)致的民法典內(nèi)容安排上的失衡。當(dāng)然，以條文為起點向上編結(jié)民法典的編纂方式較為繁瑣，需要收集和處理大量的相關(guān)信息，在前幾個步驟中尤其如此。好在大數(shù)據(jù)時代為此方案的有效實施提供了技術(shù)支持和效率保障，而且這種技術(shù)支持和效率保障在立法機(jī)關(guān)的強(qiáng)大組織能力下，完全可以發(fā)揮得淋漓盡致。有學(xué)者指出，“民法典必須反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點?！盵28]進(jìn)一步的闡釋還應(yīng)是，民法典不僅要在內(nèi)容上反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點，而且在其形成機(jī)制上也要反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。

　　三、確認(rèn)經(jīng)驗與加速改革的互動共塑

　　編纂民法典，既是一個法治過程，也是一個改革過程。“‘全面深化改革’與‘全面推進(jìn)依法治國’構(gòu)成新時期社會前進(jìn)車之兩輪、事業(yè)騰飛鳥之雙翼，顯然是基于改革與法治之間內(nèi)在統(tǒng)一性的科學(xué)認(rèn)識而形成的實踐態(tài)勢。”[29]編纂民法典作為一個當(dāng)代中國的重大法治實踐活動，民法典的形成機(jī)制只能在法治與改革相輔相成的社會互動系統(tǒng)中得以存續(xù)和運行。因此進(jìn)而言之，編纂民法典既是一個總結(jié)和確認(rèn)改革與法治既有經(jīng)驗的過程，也是一個繼續(xù)以法治引領(lǐng)改革和以改革完善法治的過程。

　　已經(jīng)以法律形式確認(rèn)和正在以法律形式確認(rèn)的經(jīng)驗，是編纂民法典時首先要吸納的立法資源。首先，對于現(xiàn)行民法體系中的基本法律，如民法通則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等，就其法律規(guī)范的學(xué)理價值與實施經(jīng)驗，進(jìn)行歸納分析研究，將其中規(guī)范結(jié)構(gòu)合理、條文表述得當(dāng)、適用效用良好的部分，可以成體系或模塊化地納入民法典。其次，對于商法、經(jīng)濟(jì)法中的民事法律規(guī)范，就其立法與實施經(jīng)驗進(jìn)行歸納研究，從中抽象出可以納入民法典的一般法律規(guī)范。例如，對公司法、合伙企業(yè)法、農(nóng)民專業(yè)合作社法等法律中企業(yè)主體規(guī)范，抽象出一般規(guī)范納入民法典法人制度中;對證券法、信托法、旅游法等法律中新的合同類型，可以經(jīng)抽象后納入民法典的合同制度中;對農(nóng)業(yè)法、農(nóng)村土地承包法、土地管理法的實施經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)，將其中符合農(nóng)村土地制度改革方向的制度規(guī)范，經(jīng)整理后納入民法典的物權(quán)制度中。再次，對于有關(guān)民事審判法律適用的司法解釋，應(yīng)將其中經(jīng)過審判實踐檢驗的具有一般民事法律規(guī)范性質(zhì)的條款，在整理提煉后納入民法典。最后，改革中已經(jīng)基本成型并且可以法律化的經(jīng)驗，將其中的制度性措施予以法律規(guī)范化后納入民法典。

　　民法典編纂機(jī)制中的改革導(dǎo)向與改革確認(rèn)包括兩種形式，一是選擇性改革，另一是創(chuàng)制性改革。所謂選擇性改革，是指制度設(shè)置具有改革性且有多重選擇，但每一種選擇都有例在先，民法典編纂時所要做的，是根據(jù)我國的實際情況進(jìn)行權(quán)衡選擇，一旦做出制度選擇后，就形成了制度變革。例如，訴訟時效期間應(yīng)否延長，取得時效制度應(yīng)否規(guī)定，胎兒的人格如何保護(hù)，胚胎移植的血親屬性如何確定，法定繼承人范圍應(yīng)否以及如何擴(kuò)大，如此等等。這些制度選擇當(dāng)然具有改革性質(zhì)，但這些制度有例可循，可以基于現(xiàn)實評估、域外借鑒、邏輯分析、利弊權(quán)衡和價值判斷，在民法典編纂時決定如何選擇。所謂創(chuàng)制性改革，是指在民法典的制度設(shè)置和規(guī)范設(shè)計時，面臨對社會關(guān)系的重大調(diào)整，而這種重大調(diào)整是進(jìn)一步改革所必須，但是既無成型方案亦無先例可循，完全是對創(chuàng)新性改革進(jìn)行法律確認(rèn)與規(guī)范。例如，農(nóng)村集體土地的權(quán)利制度，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的主體制度等。在民法典編纂過程中如何進(jìn)行創(chuàng)制性改革，是民法典編纂中最為重要也是最難以處理的機(jī)制構(gòu)成。

　　在物權(quán)法制定過程中，對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的制度安排，基本上是對當(dāng)時制度的沿用。例如，物權(quán)法第128條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！钡?51條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！钡?53條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！笨梢?，物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定除了“為今后修改有關(guān)法律或者調(diào)整有關(guān)政策留有余地”[30]之外，其中并未體現(xiàn)應(yīng)有的改革措施、改革指向甚至改革精神，基本的制度設(shè)置策略是適用其他法律的規(guī)定。物權(quán)法在農(nóng)村集體土地制度上的保守做法，固然有可以理解的現(xiàn)實考慮，但是在民法典過程中應(yīng)否將這一做法及其制度結(jié)果照搬到民法典中，本文是持否定的態(tài)度。其理由是：(1)物權(quán)法對農(nóng)村集體土地制度的規(guī)定，并不符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則與發(fā)展需要。對于編纂民法典，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》是將其作為“社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”的體現(xiàn)與任務(wù)而提出來的，民法典中的農(nóng)村集體土地制度必須與整個市場經(jīng)濟(jì)體制相協(xié)調(diào)，能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的運行與發(fā)展，因此民法典決不能照搬物權(quán)法上的農(nóng)村集體土地制度。(2)物權(quán)法對農(nóng)村集體土地制度的規(guī)定，無論是在價值導(dǎo)向還是在具體規(guī)范上，都與物權(quán)法的其他部分存在明顯的不協(xié)調(diào)。在編纂民法典時，如果繼續(xù)遷就這種不協(xié)調(diào)，就會損害民法典的實質(zhì)完整性。(3)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出，“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”;“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓”。這些改革取向與政策安排已經(jīng)超越了物權(quán)法規(guī)定的局限，如果將物權(quán)法對農(nóng)村集體土地權(quán)利的規(guī)定照搬到民法典中，則完全不符合當(dāng)前改革的目標(biāo)指向。

　　同樣的問題也發(fā)生在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度方面。改革開放以來確立的“以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、符合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)特點的農(nóng)村基本經(jīng)營制度”，[31]但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的法律形式卻沒有得到與此相應(yīng)的發(fā)展。立足于法律主體形式層面觀察，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織既不是法人，也不是合伙或其他非法人團(tuán)體，不能與現(xiàn)代民法所概括的主體類型相符合。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不是一個完全的意思表示主體，如物權(quán)法第60條規(guī)定的，可由村民委員會代表集體行使所有權(quán);農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也不是一個有效的責(zé)任主體，不能以自己的全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任?？梢姡r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在法律形式上是有嚴(yán)重缺陷的，還不能成為真正的市場經(jīng)濟(jì)主體。如果民法典仍依舊規(guī)把農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織納入其主體制度中，民法典主體制度必將是一個存有嚴(yán)重缺陷的制度。而且農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織“其主體形態(tài)與現(xiàn)代民法科學(xué)無法銜接，這給物權(quán)法上集體所有權(quán)制度的建立造成很大不便?！盵32]因為無論民法典的物權(quán)編對農(nóng)村集體土地做怎樣的權(quán)利制度設(shè)置，現(xiàn)狀依舊的農(nóng)村集體組織不可能成為一個符合民法典理念與體系的物權(quán)主體。

　　其實，農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度的改革進(jìn)程與結(jié)果，對民法典內(nèi)容的影響所及并不限于民事主體制度和物權(quán)制度，其對合同制度、婚姻制度和繼承制度的內(nèi)容也有重大影響?？梢哉f，農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度是民法典中最為重要的子系統(tǒng)，民法典編纂不可能也不應(yīng)當(dāng)與其改革過程與結(jié)果相區(qū)隔。還可以說，農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度的改革一天不完成，編纂民法典就是一個在實質(zhì)上不能完成的任務(wù)，因為這個時候的民法典只能有形式上的完整性，其中的結(jié)構(gòu)缺陷與邏輯障礙則在實質(zhì)上割裂了民法典。

　　無論是根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》確定的改革目標(biāo)，還是維持民法典基本精神、理念和原則的貫通性，以及維持民法典規(guī)范體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，民法典編纂過程必須與相關(guān)領(lǐng)域的改革過程同步進(jìn)行。例如，在農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度的深化改革與民法典編纂之間，應(yīng)建立觀念上、組織上和立法上的有機(jī)聯(lián)系，兩者之間不能相互隔離而平行進(jìn)展。這是維護(hù)民法典與現(xiàn)實社會密切聯(lián)系的必要之舉，否則就可能出現(xiàn)民法典的規(guī)定與農(nóng)村深化改革后的社會現(xiàn)實不相符的情形;這也是確保民法典能有較強(qiáng)穩(wěn)定性的必要之舉，否則就可能出現(xiàn)民法典編纂甫一完成即要修改的情形。因民法典在社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要地位，其編纂過程可以充分發(fā)揮立法對改革的引領(lǐng)與規(guī)范作用。例如，對于農(nóng)村集體土地制度和經(jīng)濟(jì)組織制度的改革，可以在加快深化改革與及時充分總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將有關(guān)農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度的改革安排直接在民法典中規(guī)定，然后通過民法典的實施將改革方案予以全面推行。完全不必采取先修改農(nóng)業(yè)法、農(nóng)村土地承包法、土地管理法等有關(guān)法律，然后再搬進(jìn)民法典的做法。

　　編纂民法典要與深化改革互動共進(jìn)，把推進(jìn)深化改革作為民法典編纂機(jī)制的有機(jī)構(gòu)成，是關(guān)涉民法典所有具體制度建構(gòu)的理念與方法，農(nóng)村集體土地制度和集體經(jīng)濟(jì)組織制度只是其中一個最為重要最為明顯的例子。把握好編纂民法典與深化改革的關(guān)系，才能更為充分地彰顯中國民法典及其編纂過程的實踐價值與時代意義。

　　結(jié)語

　　中國人的民法典之夢從來就是一個跨時空之夢，幾代法律人在提及中國民法典時，總是產(chǎn)生超越中國場景的歷史聯(lián)想，那就是以世界民法史上的兩個里程碑——法國民法典和德國民法典作為參照物。法國民法典是一部革命性的法典，開創(chuàng)了一個時代;德國民法典在法典編纂技術(shù)與民法學(xué)發(fā)展兩方面，較法國民法典有顯著的進(jìn)步。[33]“如果說《拿破侖民法典》是以‘革命的法典’立于人類最優(yōu)秀民法典之林、《德國民法典》是以‘統(tǒng)一的法典和專家的法典’立于人類最優(yōu)秀民法典之林的，那么我們制定的民法典將以‘改革的法典和進(jìn)步的法典’立于人類最優(yōu)秀的民法典之林。”[34]“如果說19 世紀(jì)初《法國民法典》和20 世紀(jì)初 《德國民法典》的問世是世界民法發(fā)展史上的重要成果，則 21 世紀(jì)初我國民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上譜寫光輝燦爛的篇章!”[35]在當(dāng)今時代，制定一個媲美甚至超越法國民法典、德國民法典的中國民法典，確有極大的現(xiàn)實可能性。但是，這仍需要民法典編纂過程的參與者以及能夠?qū)@一過程擁有影響力以至決定力的人、團(tuán)體以及整個社會，擁有與夢想的中國民法典相稱的宏大氣度與精美技術(shù)，以及在此兩端之間的理念、知識、技巧與合作能力。