【編者按】民法典總則編之中，法律行為制度的設計對民法整體功能具有核心價值。我國現(xiàn)有立法在法律行為理論的接受方面的主要不足，恰恰在于未能全面地接受法律行為制度的法思想基礎，這些缺陷應當在編纂民法典總則編時予以彌補。

　　一、法律行為的制度價值

　　法律行為制度，是民法總則甚至是整個民法的核心制度之一。這一制度的基本意義，是確立民事主體享有權(quán)利、承擔義務以及責任的法理根據(jù)。在民法制度體系中，權(quán)利處于核心地位;但是這些權(quán)利在現(xiàn)實生活中要發(fā)生取得、變更和喪失;相對應的是，民事主體也要承擔義務和責任。在民法上需要解決的問題，首先是要明確界定民事主體的權(quán)利和義務的具體內(nèi)容，但是同時也要確定這些權(quán)利和義務的法律根據(jù)或者法律基礎。傳統(tǒng)民法因此建立了法律根據(jù)或者法律事實的制度規(guī)則。關于法律根據(jù)或者法律事實，現(xiàn)代民法是以民事主體的行為作為根據(jù)，將其區(qū)分為法律行為和非法律行為。其中的法律行為，指的是以民事主體的意思表示作為核心要素的行為。此外，其他那些能夠引起民事權(quán)利和民事義務及責任發(fā)生的法律事實，傳統(tǒng)民法稱之為非法律行為。非法律行為在民法制度建設中也是一個非常大的類型，我國民法總則也將確定其規(guī)則，我們在此僅僅考慮法律行為的制度建設問題。

　　法律行為作為民事權(quán)利義務發(fā)生變動的法律根據(jù)，其最基本的要素是民事主體自己的意思表示，也就是他關于民事權(quán)利義務關系發(fā)生變動的真實的內(nèi)心意愿。以通俗的話語，這就是要把民事主體的“是的，我愿意(Yes，Iwill)”，作為其享有權(quán)利、行使權(quán)利的正當性根據(jù)，也將此作為其承擔義務和責任的正當性根據(jù)。將民事主體的意思表示作為民事權(quán)利義務關系發(fā)生變動的法律根據(jù)，這一點在歷史上意義非常重大。從歷史發(fā)展的角度看，它不僅僅只是民法上的一項制度建設問題，而且也是體現(xiàn)十分重大的人文和政治價值的革命性制度進步。之所以這樣，是因為在歷史上，法律上看待民事權(quán)利和義務的倫理正當性根據(jù)，并不認為它們和民事主體本身有關，更不會認為它們和民事主體的內(nèi)心意愿有關。法律確定民事主體享有權(quán)利、承擔義務和責任的法律根據(jù)，是神的意志、君主的意志以及社會的公共統(tǒng)治權(quán)的強制要求等。法律把這些規(guī)定為法律根據(jù)，以此來確定民事主體應該享有的權(quán)利和承擔的義務，民事主體對此只能接受，不享有主動選擇的權(quán)利。法律在確定這些與民事主體無關的法律根據(jù)時，首先考慮的是統(tǒng)治者對于人民的統(tǒng)治權(quán)，而不是人民自己的感受。即使法律上的權(quán)利義務對于一般民眾有一種被強加的十分不利的效果，民眾也不可以否定。所以，這些法律并不是民主與法治的立法，而是君主統(tǒng)治人民的手段。在人文主義革命之后，民法之中引人民主與法治的精神，這樣民法的制度建設之中才有了民事主體尤其是一般的人民可以依據(jù)自己的意愿來發(fā)生權(quán)利義務關系的規(guī)則，也就是法律行為的制度規(guī)則。從此，民法的本質(zhì)發(fā)生了變更。所以，民法上確定將民事主體自己的內(nèi)心意愿作為他自己的承受權(quán)利義務關系的根據(jù)，不僅僅只有民法制度發(fā)展的重要意義，而且可以說這是現(xiàn)代法律制度最深層的變更。法律行為制度進人民法，是歷史上最偉大的進步之一。[1]

　　在傳統(tǒng)法學中，民法屬于私法，民事權(quán)利義務關系一般都是民眾之間的權(quán)利義務關系。如果民眾自己的權(quán)利義務關系不能根據(jù)自己的意愿來選擇和決定，那顯然違背民法的私法本質(zhì)。而法律行為理論的產(chǎn)生，就是要承認民事主體對于自己的權(quán)利義務甚至法律責任的選擇權(quán)和決定權(quán)，所以該理論提出并被確立為法律制度之后，民法才找到了符合私法關系建立與保障的符合普通民眾真正利益的道德倫理根據(jù)。意思自治原則與法律行為制度的建立，廢除了封建時代自然人方面的等級身份制，從實質(zhì)上開啟了人人享有平等、自由與尊嚴的社會，極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。這一理論對人類社會的發(fā)展貢獻非常大。[2]在意思自治這一民法基本原則下，法律行為不僅僅是民事權(quán)利義務關系得以建立的正當倫理依據(jù)，而且是規(guī)范公共權(quán)力管理民事法律關系的各種行為的正當性根據(jù)。只有按照當事人自己設定的權(quán)利義務關系來確定當事人的法律責任，即只有符合當事人自己意愿的法律關系，才是符合人類社會進步的、文明的法律所追求的正義性價值的。我國的法律尤其是民法當然要采納這一理論以及依此建立的法律制度。

　　二、制度產(chǎn)生以及發(fā)展

　　法律行為概念誕生在近代法學時期，羅馬法中尚無這個概念。文藝復興運動發(fā)展到人文主義革命之后，17世紀的歐洲社會興起了理性法學派，德意志法學家古斯塔夫?胡果提出了法律行為的概念，并建立了這一概念的基本體系。此后該理論在德意志法系各國的立法中得到了確認。后來，薩維尼以及以薩維尼的學生溫德沙伊德為代表的德國潘德克頓學派的法學家對這一理論作出了極為重要的發(fā)展，在這一學派的努力下，該理論終于成為完善的體系。[3]德國民法典以及后來繼受德國法學的國家，其民法立法都采納了這一理論體系。法國民法典即使沒有明確采納這一概念，但是卻采納了意思自治原則，法官和民法學界也普遍承認這一概念的科學性，并在學理上為豐富這一理論作出了貢獻。其他后來制定民法典的羅馬法系國家，雖然不屬于德意志法系，但是其民法立法基本上都直接采納了這—概念。[4]明治維新之后變法產(chǎn)生的日本民法，和上個世紀30年代制定的我國舊民法，也直接在民法總則中規(guī)定了法律行為制度。英美法系國家在學理上也采納了這一概念。

　　以蘇聯(lián)民法為代表的改革開放之前的社會主義民法，一般也直接或者間接地采納法律行為的概念，立法上也建立了相應的制度。但是，因為計劃經(jīng)濟體制的需要，民事法律關系的作用范圍受到極大壓抑，社會主要的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)依據(jù)政府指令劃撥或者調(diào)撥，而不再依據(jù)法律行為;當事人自己的意思自治原則更是無法發(fā)揮作用。在這一方面一個最典型的例子就是婚姻。蘇聯(lián)法已經(jīng)將婚姻法從民法之中摘了出去，它們把對于民事主體而言非常個性化、隱私化的婚姻行為，都不再從婚姻當事人的意思自治原則的角度去分析和理解，而是要從社會利益需要的角度去分析理解。這種不再把婚姻作為法律行為結(jié)果的理論和制度，實際上已經(jīng)違背了婚姻的本質(zhì)。至于這一法系中的合同、財產(chǎn)處分、公司的發(fā)起及其運作等，法律行為理論在其中已經(jīng)很難發(fā)揮作用。因為這種經(jīng)濟體制，這些國家立法中的法律行為制度也都非常簡單。[5]

　　蘇聯(lián)法學建立的法律行為制度，適應了計劃經(jīng)濟體制的要求，但是違背了民法意思自治這個基本原則。這一制度模式傳入我國后，對我國后來的立法發(fā)展的消極影響非常大。這種變形或者說變質(zhì)的法律行為理論，現(xiàn)在還可以從我國主導性的法理學理論、憲法學理論中清晰地看出來。我國法學理論上，法律行為的概念不是從當事人意思表示這個核心來分析和定義的。我國法理學、憲法學上所稱法律行為，被定義為“具有法律意義的行為”或者“能夠?qū)е路申P系發(fā)生的行為”，它既包括憲法行為、民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為這些一般的法律行為，還包括各類別的法律行為如合法行為、違法行為、犯罪行為等。法律行為是這些行為的上位法學概念。[6]實際上，這種理論已經(jīng)完全脫離了法律行為理論的本源。與蘇聯(lián)法學一樣，我國立法和主導學說也不再將婚姻行為作為法律行為，將民事主體處分財產(chǎn)的行為不作為法律行為而僅僅作為事實行為，這些都是蘇聯(lián)法學限制甚至否定主體意思表示的法律行為理論造成的。顯然，如果不從意思表示的角度理解法律行為，就不能理解意思自治原則;而不理解意思自治原則時，民法甚至整體的法律制度都會變質(zhì)。

　　幸運的是，改革開放之后，我國民法理論一直在努力地跳出蘇聯(lián)法學的巢窠，基本上成功地轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟體制的類型D尤其是合同法、物權(quán)法以及最高人民法院關于合同法、物權(quán)法的司法解釋的頒布，是我國民法成功轉(zhuǎn)型的標志。

　　除受蘇聯(lián)法學影響這一段時間之外，我國立法從清末變法至今，一直接受法律行為理論。其中，1930年代制定的中國舊民法建立的法律行為制度在當時已經(jīng)非常完善，在世界上享有盛名。改革開放之后，為適應市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和人民權(quán)利保護的需要，我國民法不但采納法律行為制度，而且在尊重民眾意思自治原則方面，制度進步一直沒有停止過。比如，1986年頒布的作為民法基本法律的民法通則就建立了法律行為制度。1999年頒布的合同法則以比較細致的規(guī)則，規(guī)定了我國法律中的債權(quán)行為，在這一方面極大地彌補了民法通則的眾多疏漏。對于我國社會經(jīng)濟生活具有重大意義的2007年頒布的物權(quán)法，也直接或者間接地承認了一些非常重要的處分行為。[7]我國婚姻法中強調(diào)了婚姻的法律效果必須取決于當事人的內(nèi)心真實意愿，即婚姻自主原則。我國繼承法則比較細致地規(guī)定了遺囑行為。我國公司法等商事法律也規(guī)定了一些多方法律行為和共同行為。

　　三、我國現(xiàn)行法律的制度缺陷

　　從立法的角度看，我國現(xiàn)行法律對法律行為的理論“接受”和制度建設還是有許多不足。當然，首先的不足是已有制度不成體系，彼此之間沒有邏輯聯(lián)系。此外，從民法總則立法也就是從制度建設的角度看，比較明顯的不足有以下幾點：

　　第一，我國法學整體的主導理論不能完全徹底接受“意思自治原則”，在承認民眾享有自我決定權(quán)方面顯得小心翼翼，十分拘謹，導致民法立法無法完全接受法律行為理論，從而出現(xiàn)很不應該的制度偏差。如上所述，這一點主要是受到蘇聯(lián)法學的消極影響所致。改革開放之前，因計劃經(jīng)濟體制的需要，公共權(quán)力對社會全面而又強力的管控具有法律道德層面的至高無上的倫理正當性，而民眾依據(jù)自我意愿尋求生存和發(fā)展的權(quán)利受到極大限制，意思自治原則不但不能獲得承認，反而被當作資產(chǎn)階級法學的本質(zhì)和典型特征受到批判。[8]過去的這種觀念，和我國過去不發(fā)達的交易生活相適應。這種體制曾經(jīng)一度導致主流的民法學說不完全承認民間社會的存在，不完全承認自然人、法人按照自己的意思追求法律效果的效力。這些學說導致的立法結(jié)果，首先是我國立法在民法通則中使用“民事法律行為”這一概念而不采用“法律行為”概念。這是典型的似是而非。民事法律行為這一概念來源于蘇聯(lián)法學，雖然從表面上看它與法律行為概念似乎沒有什么差別，但其實差別很大。因為，法律行為概念的核心是意思表示，即當事人內(nèi)心真意的表達;法律行為的效果，必須來源于當事人自己的效果意思。但是，“民事法律行為”這一概念只是強調(diào)能夠發(fā)生民事權(quán)利變動的法律根據(jù)，其法律效果來源于法律的規(guī)定。法律行為概念和我國法律采用的“民事法律行為”概念的內(nèi)涵，大相徑庭。如上所述，我國法學界將法律行為概念和“行政法律行為”、“訴訟法律行為”等概念相并列的觀點，就更是不成立的。但恰恰是這種并不看重當事人意思表示的“民事法律行為”概念，目前在我國法理學、憲法學的著述中居然是主導性的學說。[9]

　　在法律行為的概念之中抽去當事人的意思表示，就是抽去了民事權(quán)利義務關系得以確立的道德正當性的基礎，也就抽去了法律行為的靈魂。在公法領域尤其是在行政法領域，并不存在依據(jù)當事人尤其是民眾的意思表示發(fā)生法律效果的可能。因此，行政法領域，只有行政機關的管理行為和民眾接受或者不接受管理的行為，不可能有任何意義的當事人意思發(fā)生法律效果。所以，公法上不可能存在法律行為。與“行政法律行為”這個概念似是而非一樣，“民事法律行為”這個概念同樣似是而非。

　　另外，民法通則還使用了“民事行為”這一概念，這就導致了法律概念的更多混亂。從表面上看，似乎“民事行為”涵蓋著“法律行為”、“事實行為”與“不法行為”這些部分，但是從立法的內(nèi)容看，民法通則有時又將民事行為與法律行為這兩個概念混同使用，對于他們之間的區(qū)分，立法上、司法上和學理解釋上均不清楚。

　　第二，我國法律只是明確承認法律行為理論的一部分，而不承認一些更為重要的法律行為類型。因此，現(xiàn)行法在法律行為制度的體系上是很不全面的。這一方面的問題主要有：

　　其一，現(xiàn)行重要民法立法，不論是民法通則、合同法還是相關民法立法，只承認雙方法律行為，而不承認單方法律行為(如懸賞行為、拋棄行為)、多方法律行為(三方當事人，以上的交易行為)、共同行為(如公司發(fā)起行為、決議行為)等非常重要的法律行為類型。因為立法不承認這些分類，當然也沒有建立相應的規(guī)則。[10]雖然后來的公司法、合伙法等法律規(guī)定了多方行為和共同行為，但是這些重要的行為類型在基本法律中尚付闕如。

　　其二，現(xiàn)行立法尤其是民法基本法律只承認財產(chǎn)法中的法律行為，基本上不承認人身關系中的法律行為。恰恰從民法的發(fā)展歷史看，從人文主義法思想的角度看，意思自治原則在人身關系領域里發(fā)揮作用，意義十分重大。因為個人的幸福、個性的滿足，都必須從當事人自己的內(nèi)心真實意愿的角度去理解，才能夠得到完滿的答案。這里，最典型的涉及人身關系的法律行為就是婚姻。意思自治原則的起源，本來就是和婚姻的個人自主性相聯(lián)系的。但是恰恰在我國，在現(xiàn)行法律關于人身關系的規(guī)則中，我們基本上看不到法律行為尤其是人的效果意思發(fā)揮的決定性作用。比如，從婚姻法規(guī)定的婚姻效力的條文中，看不出婚姻當事人的意思表示在婚姻締結(jié)以至終止中的決定作用。[11]至于在我國實踐生活中得到廣泛應用的婚約，我國法律基本上不予理睬，對此毫無規(guī)定?？梢哉f，立法至今認識不到婚約的社會功用，也不知道如何加以規(guī)范，現(xiàn)實中涉及婚約的案件全部依靠法院的司法解釋來裁判。至于當前社會中應用越來越多的婚姻契約或者婚前約定等，民法基本法律中的法律行為制度基本上也是未予涉及。

　　其三，對于其他涉及人身關系、人事關系的法律行為，法律更無規(guī)定。一些法律將這些法律行為規(guī)定為行政行為，排斥了當事人的意思表示在其中發(fā)揮的作用。而在民法之中，也沒有認識到這些法律行為的基本特征。比如，對于雇傭這樣涉及人身自由、可以訂約但是不可強制義務人履約的法律行為的特征，立法實際沒有給予足夠的關注。

　　第三，對于現(xiàn)代社會新出現(xiàn)的法律行為類型，立法基本上是不睬不理。比如，類似于像運動員轉(zhuǎn)會、人事資格流動等，雖然這些都屬于特別民法問題或者特別法律行為問題，但民法總則中應該有其基本的規(guī)定。至于現(xiàn)代日常生活中大量存在的人體器官移植、輸血、生命元素移植(如人的精子、卵子捐獻)中當事人意思表示的效力等，法律至今無動于衷。顯然，在這一領域，我國法律應該有更大的創(chuàng)造。

　　第四，事實上，我國現(xiàn)行民法立法在法律行為制度中最為重大的缺陷，是沒有規(guī)定負擔行為和處分行為的區(qū)分原則。這一點之所以是最為重大的缺陷，原因在于，民法上的基本權(quán)利類型有請求權(quán)和支配權(quán)的區(qū)分，這些基本的權(quán)利也有依據(jù)法律行為發(fā)生變動的法律制度建設問題，但是我國現(xiàn)行法律僅僅承認債權(quán)可以依據(jù)法律行為來發(fā)生變動，而不承認支配權(quán)可以依據(jù)法律行為發(fā)生變動。這不僅是一個重大的法律制度缺失的遺憾，而且也使支配權(quán)的變動比如所有權(quán)取得、消滅等重大的法律事實沒有足夠的法律根據(jù)，從而在民眾所有權(quán)保護方面造成了不應有的現(xiàn)實問題。

　　依據(jù)法律行為理論的基本知識，對應于作為民法基本權(quán)利類型的請求權(quán)和支配權(quán)，法律行為亦區(qū)分負擔行為和處分行為，而且這一劃分屬于基本的法律行為分類。但是我國立法恰恰在這個基本的類型劃分方面出現(xiàn)了重大的制度問題。我國立法和支持立法的民法學理論，在法律行為理論以及制度建設方面是只承認模模糊糊的“泛意思表示”和“泛法律行為”，[12]而不承認對于所有的交易——不論是民法上的物權(quán)交易、債權(quán)交易還是商法上的權(quán)利移轉(zhuǎn)、知識產(chǎn)權(quán)上的讓與和許可等所有的交易——都具有分析和裁判意義的具體的意思表示和具體法律行為的劃分，即負擔行為和處分行為的劃分。事實上，這兩種基本的法律行為在法律交易之中承擔的法律規(guī)范現(xiàn)實生活的功能有著清晰而且明確的區(qū)分。在所有的法律交易中，當事人之間先要訂立合同，然后才履行合同，訂立合同和履行合同之間有時間上的間隔，這本是交易的常態(tài)，有些合同從訂立到履行相隔數(shù)年也是正常。之所以人們會相信，雖然合同訂立的當時沒有履行而以后肯定會按約定的時間履行，原因就是合同從訂立之時起，就發(fā)生了具有法律約束力的債權(quán)。當事人如果不履行合同，就是違約行為，就要承擔違約責任。所以，債權(quán)承擔的法律功能，就是在合同訂立之后履行之前保障合同的持續(xù)效力，也就是保障當事人之間的信用關系。這是交易的法律規(guī)制的第一步，而這個建立債權(quán)請求權(quán)法律效果的行為，就是債權(quán)行為。因為它給雙方當事人設置了一個債權(quán)意義上的法律負擔，所以這個法律行為也被稱為負擔行為。另外，因為這個法律行為給當事人設置的是履行義務的負擔，所以這個法律行為也被稱為義務行為。

　　在合同約定的履行期限到達的時候，如果當事人約定的法律條件仍然正當，那么此時當事人會以自己獨立的意思表示來履約，也就是完成合同中指明的權(quán)利變動。比如，如果當事人訂立的是買賣合同，那么出賣人會把標的物以及標的物的所有權(quán)證書交付給買受人，而買受人應該支付合同約定的價款。此時出賣人履行合同交付標的物和標的物的所有權(quán)證書，同樣是自己意思表示推動的結(jié)果，也就是他的效果意思的結(jié)果。而這個意思表示的內(nèi)容，就是完成所有權(quán)的交付或者所有權(quán)移轉(zhuǎn)。這個意思表示，和債權(quán)行為不同，是目的在于完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為。這個法律行為，就是物權(quán)行為。如果當事人之間的交易目的不是物權(quán)的移轉(zhuǎn)而是其他權(quán)利的移轉(zhuǎn)，比如證券權(quán)利、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)甚至債權(quán)的移轉(zhuǎn)，那么，這種行為被稱為“準物權(quán)行為”，其性質(zhì)與物權(quán)行為一致。此時，當事人的意思表示的內(nèi)容在于完全物權(quán)或者其他權(quán)利的移轉(zhuǎn)或者變更，所以這一行為也被稱為處分行為。處分行為、物權(quán)行為的法律功能，就是保障交易能夠按照當事人的意思表示來完成物權(quán)的變動。這個意思表示，當然是債權(quán)意思表示之后的另一個意思表示。

　　除上文分析的買賣這種最為典型的法律交易中必然包含典型的負擔行為和處分行為的區(qū)分之外，其他任何民事權(quán)利的交易也都存在著負擔行為和處分行為的區(qū)分，它們在交易中發(fā)揮的作用和買賣合同類似。正因為此，法學理論上建立了負擔行為和處分行為的區(qū)分原則。這一原則——尤其是其中包含的民事主體依據(jù)意思自治原則行使對于物以及物上權(quán)利的處分權(quán)的法思想——在民法上得以建立，具有極為重大的價值。首先是在權(quán)利的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和處分這些法律實踐之中，徹底地貫徹了民法上的意思自治原則，體現(xiàn)了民事權(quán)利發(fā)生變動的基本倫理：不是神權(quán)、不是君權(quán)也不是國家公共權(quán)力，而是民事主體自己擁有對自己權(quán)利的最終支配權(quán)。從這一點看，我國法學界某些學者至今還堅持否定物權(quán)行為理論的觀點，確實存在著嚴重的缺陷。而一些學者堅持的僅僅只承認債權(quán)契約成立過程中存在法律行為、而物權(quán)處分過程中不存在法律行為的“債權(quán)形式主義”學說，[13]其學術(shù)觀點的不足也在于此。這種觀點，就是看不到處分行為之中民事主體獨立的意思表示發(fā)揮的作用。這種觀點反映在立法上，是把物權(quán)處分的法律根據(jù)要么確定為債權(quán)行為，要么確定為公共權(quán)力機構(gòu)的行為，最終的結(jié)果都是排斥了民事主體對于自己權(quán)利的最終處分權(quán)。這種觀點在民法的核心領域或者說核心要點上，排斥了意思自治原則的作用。

　　另外，從法律技術(shù)的角度看，這種“債權(quán)形式主義”的理論也是難以成立的。依此理論，交易中只有當事人之間發(fā)生債權(quán)變動的意思表示，那么物權(quán)變動的效力從何而來?它當然不能是債權(quán)意思表示的結(jié)果。那么是什么法律上的力量確定物權(quán)變動?對此“債權(quán)形式主義”只能從公共權(quán)力賦權(quán)、授權(quán)學說來理解交易中的物權(quán)效力來源問題。他們因此把不動產(chǎn)登記理解為行政規(guī)制的行為，把不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果，理解為行政權(quán)力對于民事主體的賦權(quán)或者授權(quán)。[14]這個理論存在著明顯的認識錯誤，如一個買賣房屋所有權(quán)的交易，買受人取得所有權(quán)，到底是從出賣人手中取得還是從不動產(chǎn)登記機構(gòu)手中取得，對于這個問題，“債權(quán)形式主義”歷來是回答不了的。在民法上，交易涉及的權(quán)利變動是否正當，歸根結(jié)底都應該從當事人的意思表示中確定。

　　債權(quán)形式主義的理論缺陷一旦應用于法律實踐，就會造成嚴重的錯誤。我們在拆遷和征地的法律實務中可以看到很多案例，一些地方政府的官員一再聲稱，民眾的不動產(chǎn)所有權(quán)來源于政府的授權(quán);既然來源于政府，政府為什么不可以收回?[15]所以，必須堅持交易物權(quán)的來源只能是民事權(quán)利主體本身，而絕對不是政府的公共權(quán)力這樣的觀點。堅持公共權(quán)力對于民眾權(quán)利的賦權(quán)或者授權(quán)，對于民事權(quán)利有著致命的危害。蘇聯(lián)法學就是濫用了這種賦權(quán)和授權(quán)學說，才給一些政府利用其公共權(quán)力損害民眾權(quán)利創(chuàng)造了借口。承認當事人之間發(fā)生物權(quán)變動的法律效果之根源是當事人關于物權(quán)變動的效果意思也就是當事人的物權(quán)行為，上述理論和實踐錯誤都會煙消云散。

　　區(qū)分原則第二個非常重大的價值，就是它作為核心的裁判規(guī)范，對于所有的民事權(quán)利包括商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等的交易案件的分析和裁判，具有普遍的指導價值和貫穿的作用。在所有法律交易之中，當事人之間首先會訂立合同，產(chǎn)生請求權(quán)，然后會履行合同發(fā)生支配權(quán)的變動。實踐中涉及交易的案件，常常就發(fā)生在合同訂立之后這一階段，當事人之間經(jīng)常為合同效力問題、是否履行以及是否發(fā)生物權(quán)變動或者其他支配權(quán)的變動問題發(fā)生爭議。而區(qū)分原則恰恰就是在這一領域發(fā)揮核心的裁判規(guī)范的作用，它能夠指導人們按照當事人交易中的意思表示，準確地裁判什么時候發(fā)生了債權(quán)變動，什么時候發(fā)生了支配權(quán)包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)利以及成員權(quán)中的股權(quán)的變動，從而對當事人之間的爭議作出既符合當事人意思又符合民法原理的裁判。

　　因為我國法學界以前的主導學說并不知道民法學說中還有區(qū)分原則，我國現(xiàn)行立法涉及債權(quán)變動和支配權(quán)變動之間關系的法律裁判規(guī)則出現(xiàn)了極大的混亂。其表現(xiàn)顯著者有四：

　　其一，合同不履行者不生效的規(guī)則。上世紀90年代初期，在我國出現(xiàn)的一系列立法和最高人民法院的司法解釋中，提出并采納了諸如“不動產(chǎn)的合同不登記者不生效”的規(guī)則。最典型者，為我國擔保法第41條以及第64條的規(guī)定。該法第41條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應該辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?4條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！边@一規(guī)則的核心錯誤，是把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付這些物權(quán)變動的法律根據(jù)規(guī)定為合同生效的根據(jù)。這一時期制定的城市房地產(chǎn)管理法、最高人民法院的司法解釋等，也都采用了“不動產(chǎn)的合同不登記者不生效”的裁判規(guī)則。但是交易生活實踐告訴我們，登記是不動產(chǎn)交易的最后環(huán)節(jié)，登記表示不動產(chǎn)交易的終結(jié)或者完成?！安粍赢a(chǎn)的合同不登記者不生效”，其含義就是交易徹底完成之后合同才生效。那么，當事人之間訂立合同有什么意義?本人曾經(jīng)在自己的著作中引用過一個現(xiàn)實的案例，案件中的房屋開發(fā)商沒有按照合同的約定向購買房屋的一些民眾交付指定的房屋，在這些民眾將房地產(chǎn)開發(fā)商起訴到法院之后，法院卻以這些合同沒有進行不動產(chǎn)登記因而應該無效為由，駁回了民眾的起訴。也就是這樣，法律的這些規(guī)定保護了不誠信的行為。這樣的案件在當時發(fā)生過多起。從法理上分析我們會清晰看到，對法律行為的認識不當，首先是會損害債權(quán)，損害交易的誠信。

　　其二，“債隨財產(chǎn)走”的規(guī)則。1994年，最高人民法院出臺了“債隨財產(chǎn)走”的司法解釋，對我國社會造成的消極影響非常大。這個規(guī)則出臺的本意，是為了解決當時大量存在的惡意避債問題，它的基本要求是，當債務人將借貸而來的金錢轉(zhuǎn)移至第三人時，原債權(quán)人的債權(quán)針對該第三人也為有效。[17]這一規(guī)則在1994年至2007年間得到法院的普遍應用，也得到了一些法學家的贊同。制定這個規(guī)則的本意也許是好的，但是因為它不能區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的法律效力，也不能區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的法律根據(jù)，所以它作為裁判規(guī)則是錯誤的。債權(quán)只能是請求權(quán)，它不能指向第三人，依據(jù)一個有效的債權(quán)，在任何時候都不可以直接向第三人主張權(quán)利。實際上，民法、商法中針對“惡意避債”問題的解決方法有很多，完全用不著以違背法理的方式來達到目的。[18]

　　其三，債權(quán)上的“無權(quán)處分”規(guī)則。現(xiàn)行合同法第51條的規(guī)定就突出地表現(xiàn)出這一問題。該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”如上所述，本來的交易過程是訂立合同在先，合同能不能生效，應該以當時的條件能不能產(chǎn)生請求權(quán)作為法律根據(jù)。到履行合同的階段才發(fā)生標的物或者權(quán)利處分，因此到合同履行階段應該考慮處分權(quán)是否存在以及可否行使的法律根據(jù)問題。所以訂立合同本質(zhì)上與“處分權(quán)”無關。這正好比一家公司到另一家工廠里訂購產(chǎn)品，合同訂立的時候產(chǎn)品當然是沒有的，處分權(quán)當然也是沒有的，但是這個合同必須首先生效，必須對雙方當事人產(chǎn)生法律約束。但是，按照合同法第51條的規(guī)定，這一合同只有到工廠把產(chǎn)品生產(chǎn)出來以后才能夠有效。那么，工廠如果不能積極組織生產(chǎn)，工廠反而是沒有責任的。合同法第51條的錯誤同樣在于，它把物權(quán)變動的法律根據(jù)，依法強制規(guī)定為債權(quán)生效的法律根據(jù)，從而導致了交易邏輯的混亂。[19]

　　其四，合同法第132條。該條第1句規(guī)定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。”這個條文的錯誤之處同合同法第51條一樣，是把物權(quán)變動的生效條件即法律根據(jù)規(guī)定為債權(quán)生效的法律根據(jù)。這當然是不符合交易實情的，也不符合債權(quán)生效的法理。一個民事主體在沒有所有權(quán)、沒有處分權(quán)的情況下，可不可以訂立出賣合同?是不是出賣人一定要在取得所有權(quán)之后才能訂立出賣合同?在現(xiàn)實生活中存在著大量的中間商，他們在產(chǎn)品的制造者和使用者之間發(fā)揮橋梁作用，比如把制造商的產(chǎn)品出賣給使用者。這些合同，基本上都是出賣人尚未取得所有權(quán)的合同。但是這些合同的存在是很正常的，尤其是在國際貿(mào)易中，這些合同是常見的。[20]

　　從上面這些分析可以清楚地看出，上個世紀末期在我國民法的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了交易規(guī)則的系列性混亂。而且，如上所示，這些混亂都是關于債權(quán)發(fā)生的法律根據(jù)與物權(quán)變動的法律根據(jù)的混亂。這些混亂用來分析和裁判交易中當事人之間到底是發(fā)生了債權(quán)關系還是發(fā)生了物權(quán)關系之時，就必然違背交易常識或者損害交易誠信。[21]為糾正這些基本的法律分析和裁判規(guī)則的錯誤，在參與撰寫“中國物權(quán)法學者建議稿”的過程中，在借鑒德國民法科學中物權(quán)行為理論的基礎上，本人提出了“區(qū)分原則”的更新理論和規(guī)則，并且為此進行了系統(tǒng)性論證。[22]這些論證的基本思路，首先是堅持在民法的塞本權(quán)利類型之中，確定依支配權(quán)和請求權(quán)的法律效力為基本的劃分;而在依據(jù)法律行為發(fā)生支配權(quán)和請求權(quán)的變動時，其法律根據(jù)必須要有處分行為和負擔行為的區(qū)分。正如支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分在民事權(quán)利中為基本類型劃分一樣，處分行為和負擔行為的區(qū)分是法律行為的基本劃分。當然，處分行為之中，物權(quán)行為是典型形式。

　　這種區(qū)分并不只是具有理論意義，其實踐意義才是根本性的需求。只有在這種清晰的理論指導下，民法才能建立起科學的民事權(quán)利變動法律規(guī)則。尤其是在一個交易涉及多種民事權(quán)利變動時，法官和其他裁判者需要對這些不同的權(quán)利變動從時間上和效力上作出清晰的判斷，從而為處理復雜的交易行為建立科學的根據(jù)，而區(qū)分原則正是這樣的根據(jù)。相比之下，否定區(qū)分原則的種種理論都顯得捉襟見肘。也就是因為這樣，我國民法學界越來越多的學者尤其是青年學者都開始接受這一理論。

　　在立法層面上，“區(qū)分原則”的提出也逐漸得到了采納。該原則提出十年之后，中國物權(quán)法第9條、第15條、第23條等，從法律根據(jù)的一般性的角度承認了債權(quán)變動和物權(quán)變動的區(qū)分。因為物權(quán)法具有基本法的意義，所以這些規(guī)則對于從根本上改變中國民法的裁判規(guī)則系統(tǒng)、改變中國民法學基本理論體系奠定了基礎。在這一點上，具有重大實踐價值的是，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號)從裁判規(guī)則的角度旗幟鮮明地采納了區(qū)分原則。該解釋第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持(第1款)。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支?第2款)?！庇绕渲档米⒁獾氖牵罡呷嗣穹ㄔ簠⑴c撰寫這一解釋的法官和學者的著述中，明確提出：“物權(quán)法第15條明確地表明我國立法已經(jīng)接受‘區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果’的原則，因此在解釋合同法第132條與第51條的關系時，應特別注意區(qū)分負擔行為與處分行為，區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果，區(qū)分合同的效力與合同的履行，區(qū)分買賣合同與物權(quán)處分”。[23]從這一司法解釋以及說明中，可以清楚地看到，我國法院已經(jīng)把以區(qū)分負擔行為與處分行為為基礎的裁判規(guī)則，準確地應用到了實踐層面。該解釋既否定了“債隨財產(chǎn)走”的司法解釋，也否定了合同法第51條所謂的“無權(quán)處分合同”所代表的債權(quán)變動和物權(quán)變動的邏輯混亂，是我國民法走上科學化的重大進步。

　　四、立法建議

　　在以上分析的基礎上，我們在這里提出民法典總則編中“法律行為”一章的基本編制設想。

　　各國法律對法律行為制度，一般都是將其規(guī)定在民法典的總則編，也有一些立法將其散亂地規(guī)定在涉及不同權(quán)利變動的章節(jié)中。德國民法典中“法律行為”一章分為六節(jié)：第一節(jié)，行為能力;第二節(jié)，意思表示;第三節(jié)，合同;第四節(jié)，條件和期限;第五節(jié)，代理、代理權(quán);第六節(jié)，單方面的同意、許可。[24]日本民法中“法律行為”一章分為五節(jié)：第一節(jié)，總則;第二節(jié)，意思表示;第三節(jié)，代理;第四節(jié)，無效及撤銷;第五節(jié)，條件及期限。韓國民法典中法律行為一章分為五節(jié)：總則、意思表示、代理、無效與撤銷、條件與期限。我國舊民法中“法律行為”一章分為六節(jié)：第一節(jié)，通則;第二節(jié)，行為能力;第三節(jié)，意思表示;第四節(jié)，條件及期限;第五節(jié)，代理;第六節(jié)，無效及撤銷。

　　我國民法通則將原來屬于法律行為制度的行為能力制度納人自然人法而不再規(guī)定在法律行為部分;另外，它還將代理制度也從法律行為部分析出，將一般代理即直接代理，結(jié)合法定代理、間接代理和廣義的商事代理，單獨規(guī)定為代理一章。在這種情況下，目前我國的法律行為制度，內(nèi)容范圍比較窄。在這種情況下，即使我們現(xiàn)在接受的法律行為一章的立法覆蓋面稍稍狹窄一些，但是仍然有很多必要的內(nèi)容要加以規(guī)定。另外，從上文分析可以看出，我國立法在這一部分必須有立法觀念以及制度的繼承、創(chuàng)新和發(fā)展。本建議稿認為，我國的法律行為制度應規(guī)定如下七節(jié)：第一節(jié)，一般規(guī)則;第二節(jié)，意思表示;第三節(jié)，人身法律行為;第四節(jié)，負擔行為、處分行為;第五節(jié)，無效、撤銷、追認與效力待定;第六節(jié)，條件與期限;第七節(jié)，法律行為的解釋。

　　來源：《法學研究》2015年第6期。