近來,商法的地位及其在民法典編纂中的安排成為立法者和學(xué)者高度關(guān)注和審慎思考的重大立法布局和決策問題。在中國商法學(xué)研究會2016年年會暨第四次會員大會上,記者采訪了剛剛在換屆選舉中當選中國商法學(xué)研究會會長的中國政法大學(xué)教授趙旭東。

　　記者:民法典編纂對商事立法有什么影響?

　　趙旭東:商事立法在民法典編纂中具有特殊地位。在整個法律體系中,民法與商法關(guān)系最為特殊,雖然它們分屬私法兩個不同的法律部門和領(lǐng)域,但聯(lián)系卻極為密切。按照民法與商法是否分別制定法典,通常將各國的立法體例分為民商分立與民商合一兩種基本模式。在學(xué)理上,不論是民商合一,還是民商分立,商法多被認為是民法的特別法,并非脫離民法而完全獨立存在。民法與商法固有的緊密聯(lián)系決定了商事立法在民法典制定中的特殊地位和意義,在此意義上,民法典的立法或編纂其實也涵蓋著商法的立法,民法典的體例布局和內(nèi)容安排不能不統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)與商事立法的關(guān)系。民法典編纂對商事立法的牽動更為現(xiàn)實的內(nèi)在原因是商法與民法同為我國市場經(jīng)濟法律制度的重要組成部分,且商法對市場經(jīng)濟的作用尤為直接而突出。然而,在我國目前的法律體系中,制度供給相對短缺和不足的正是商事法律制度,與民法相比,商事立法的缺陷比較明顯。為實現(xiàn)民法典的立法初衷和主要目的,為加強市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)而編纂的民法典,不能不對商事立法給予特別的重視和科學(xué)的布局與安排。

　　記者:您認為在立法體例上是采取民商合一,還是民商分立?

　　趙旭東:顯而易見,在我國民商事立法已經(jīng)比較豐富和完善的現(xiàn)實情況下,要實行完全的民商合一,是既無必要也近無可能的立法安排。然而,按照傳統(tǒng)民商分立的模式,在民法典之外制定統(tǒng)一的商法典,也是難以決策的立法選擇。因為在體量規(guī)模和立法技術(shù)上,不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法規(guī)范的民法典,囊括所有商法規(guī)范的商法典的必要性和可行性也同樣值得探討。

　　記者:那么,您認為如何破解這一“兩難”選擇?

　　趙旭東:民商立法體例的理性選擇應(yīng)該是有分有合、法典化與單行法并行的折中體例,這是民商立法的第三條路線或第三種模式。統(tǒng)一的民法典和單行的商事法共同構(gòu)成民商立法的基本格局。這樣的立法體例其實正是我國目前已經(jīng)和將要形成的立法格局。這樣的立法模式并非對現(xiàn)實的簡單遷就,亦非對“現(xiàn)實的就是合理的”的哲學(xué)邏輯的迎合服從,而是法律體系建構(gòu)的理性選擇和我國民商立法反映出的發(fā)展規(guī)律。由民法典和單行商事法構(gòu)成的統(tǒng)分結(jié)合的民商立法是在我國土生土長形成的立法體系,屬于真正本土化的中國創(chuàng)制,彰顯出鮮明的中國特色。

　　記者:在您提出的統(tǒng)分結(jié)合模式下,目前商事立法的重點是什么?

　　趙旭東:商法學(xué)界普遍認為,在我國抓緊制定一部一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的商法通則,不僅是商事法律制度自身體系化、科學(xué)化的需要,更是健全和完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的迫切要求;不僅在理論和實踐上十分必要,而且在立法技術(shù)上也完全可行。商法通則的確有著充分的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實根據(jù)。首先,制定商法通則是建立一般商事法律制度,實現(xiàn)商法制度自身體系化、科學(xué)化的必然要求。其次,制定商法通則是填補我國商事法律規(guī)定不足,協(xié)調(diào)和消除相關(guān)法律制度之間矛盾與沖突的重要途徑。再次,制定商法通則可以合理提升商法規(guī)范應(yīng)有的立法位階,確保商事法律應(yīng)有的法律效力和權(quán)威。我國目前一些重要的商事基本制度,多以行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至是部門規(guī)章的形式存在。但是,伴隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展,以位階較低的行政法規(guī)或規(guī)章來調(diào)整商事關(guān)系,已與法治經(jīng)濟的要求越來越不相稱,其負面的影響和效果也日益顯露。因此,盡快制定一部整合現(xiàn)有商事法規(guī)、條例等規(guī)范,提升商事立法位階和層次的商法通則,應(yīng)是我國市場經(jīng)濟立法的必由之路和科學(xué)選擇。

　　記者:如您所說,商法通則的制定已成為我國民商法制發(fā)展的當務(wù)之需和之急。那么,如何處理民法典與商法通則的關(guān)系?

　　趙旭東:在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下,對商法通則進行單獨立法本是題中之義和當然邏輯。然而,在近年來的研究中眾說紛紜,可以歸結(jié)為完全分立式、獨立成編式、獨立成章式和分解融合式四種方案。我認為,放棄在民法典內(nèi)制定商法通則的第二、第三種方案,尤其是放棄分解融合式的第四種方案,而在民法典之外制定單獨的商法通則,應(yīng)是中國民商立法最為理性的選擇和最為科學(xué)的安排。