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國之大典:民法典的社會基本法地位

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作為“生活的百科全書”, 民法揭示了人類社會的基本結(jié)構(gòu)和運(yùn)行原理, 表彰了人類社會的共同價值理念, 構(gòu)成整個社會的“基本法”。

民法調(diào)整兩種最基本的社會關(guān)系——人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。在國家層面, 民法促使國家改變通過權(quán)力從上而下的治理方式, 提升國家的治理能力和治理效率;在社會領(lǐng)域, 民法提供完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系來鼓勵交易, 通過非營利法人制度促進(jìn)公益事業(yè)和其他非營利事業(yè)的發(fā)展, 強(qiáng)化社會的自我治理能力, 并增進(jìn)家庭關(guān)系的和美融洽;在個人世界, 它賦予個體人格自在發(fā)展的廣闊空間, 助益其實現(xiàn)多元的人生追求。正因為民法典對社會發(fā)揮的這種基礎(chǔ)作用, 它才有資格成為社會的基本法, 奠定全部私法的根基。

從社會基本法角度出發(fā), 中國民法典還應(yīng)可承載如下期待和愿景。一是發(fā)揮“半部憲法”的功能, 更深刻地形塑社會并影響社會的運(yùn)行體制和機(jī)制。民法典不僅調(diào)整社會領(lǐng)域的全部重要事項, 而且還有一個相當(dāng)關(guān)鍵的功能——落實公民憲法基本權(quán)利, 將其在民事領(lǐng)域細(xì)化和類型化, 并提供翔實的確認(rèn)和保護(hù)規(guī)則。民法典規(guī)定的權(quán)利類型越豐富、越細(xì)致, 就越能限制公權(quán)力的濫用。因為民事權(quán)利主體可以自主決定其權(quán)利是否行使以及如何行使;民事權(quán)利受法律保護(hù), 可以排斥任何其他人的侵犯, 既包括權(quán)利不受其他民事主體侵犯, 也包括不受國家權(quán)力部門侵犯?？梢? 民法典與憲法同樣具有控制權(quán)力和保護(hù)權(quán)利的雙重功能, 不過兩者的側(cè)重點有所不同, 編纂民法典也才被視為“實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措”。

二是凝聚中國人的道德共識, 呈現(xiàn)中國人的價值觀念和實踐理性, 同時因應(yīng)社會情境的要求, 并為未來社會的發(fā)展預(yù)留空間。民法典作為社會領(lǐng)域的基本法, 其全部內(nèi)容無非社會生活的記載和總結(jié), 它必然要揭示中國人生活世界中的核心部分, 呈現(xiàn)中國人的重要社會交往規(guī)則和實踐理性。其中最關(guān)鍵的部分無疑是道德共識、價值理念和文化象征等精神層面的因素, 民法典應(yīng)將這些精神要素澆筑到具體的制度和規(guī)則中, 妥當(dāng)平衡各方主體的利益, 賦予權(quán)利和利益, 分配風(fēng)險和義務(wù)。當(dāng)然, 人類在價值領(lǐng)域內(nèi)的最大困境是不同沖突的價值是此消彼長的關(guān)系, 難以兩全。所以, 對特定的民事關(guān)系, 如何通過具體規(guī)則和制度的設(shè)計平衡、調(diào)適當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系, 無疑是民法典立法者面對的重大難題和挑戰(zhàn)。然而, 這也為中國總結(jié)社會價值共識提供了難得的契機(jī), 畢竟, 唯有貼近民眾的生活觀念和行為, 民法典才可能真正成為中國人的“生活百科全書”。

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關(guān)鍵一步:民法總則頒行

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毫無疑問, 民事法治的發(fā)展程度取決于一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展程度, 反過來, 民事法治同樣影響一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展水平。1949年后, 新中國分別于1954年、1962年、1979年、2002年四次組織民法典編纂。但囿于彼時經(jīng)濟(jì)、政治、社會和學(xué)術(shù)等條件的約束, 均未成功。因民法典編纂時機(jī)不成熟, 1986年中國只是通過了民法通則, 它規(guī)定了各個民事領(lǐng)域的一般規(guī)則, 可謂“微縮版”民法典。此后, 中國民事領(lǐng)域的法治發(fā)展突飛猛進(jìn), 進(jìn)入民事法治體系得以全面構(gòu)建的三十年時期。在財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域, 擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法等相繼出臺, 市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民事法律粲然大備;在人身關(guān)系領(lǐng)域, 婚姻法被修訂, 收養(yǎng)法頒行并被修訂。另外, 司法解釋和一些涉民事領(lǐng)域的公法也使中國的民法規(guī)范逐漸豐滿。

2014年10月, 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè), 編纂民法典”。寥寥數(shù)字, 卻讓法學(xué)界和法律界幾十年來孜孜以求的“民法典夢”得以成真。2015年3月, 民法典的編纂工作正式確定, 由全國人大法工委負(fù)責(zé), 由最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院和中國法學(xué)會五家單位共同參與民法典編纂工作。

2017年3月15日, 第十二屆全國人大五次會議通過了民法總則。這意味著中國民法典編纂邁出了最關(guān)鍵和最重要的一步, 為整座民法典大廈的落成奠定了基石。在民法典各編中, 民法總則作為民法典的開篇之作, 統(tǒng)領(lǐng)全部分則。

在民法通則等單行法的基礎(chǔ)上, 民法總則集中表述整部民法典的價值理念和基本原則, 如保障私權(quán)、私法自治、誠實信用、公序良俗等, 值得一提的是, 它第一次在民法典中引入了綠色原則, 這對傳統(tǒng)以自由為核心的民法規(guī)則是一個重要突破。

民法總則第一次明確規(guī)定了民法的法律淵源。它不再將政策作為民法淵源, 而且將法源分為兩個層次:一是有法律規(guī)定的, 適用法律;二是法律沒有規(guī)定時, 適用習(xí)慣。這一規(guī)定具有重大價值, 也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。民法本身就是對習(xí)慣的表達(dá), 在法無明文規(guī)定的情形, 將習(xí)慣作為法律淵源, 表明了國家揖讓社會、敬重傳統(tǒng)、呵護(hù)民情文化的立場, 能使民眾生活在法律中而不感到法律的強(qiáng)制色彩, 因而容易產(chǎn)生對法律的親近感。尊重習(xí)慣還珍惜了對民眾綿延不絕的創(chuàng)新動力。它還表明, 除了國家法律強(qiáng)制推行的強(qiáng)制性制度變遷之外, 國家還承認(rèn)社會自發(fā)形成的誘致性制度變遷。

民法總則順應(yīng)中國改革開放以來國家和社會經(jīng)歷雙重轉(zhuǎn)型后的社會現(xiàn)實, 滿足了當(dāng)下中國國家和社會治理中出現(xiàn)的新要求, 回應(yīng)了科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律提出的新挑戰(zhàn), 在制度設(shè)計上都有諸多推陳出新的亮點。如明確規(guī)定, 自然人的個人信息受法律保護(hù)、承認(rèn)商業(yè)慣例可以成為法律淵源、將法人的分類確定為營利法人和非營利法人等。

總之, 民法總則作為民法典的開篇, 既奠定了民法典的基礎(chǔ), 也奠定了社會治理和個人“全面和自由發(fā)展”的基礎(chǔ)。可以預(yù)見, 它的施行對中國的國家和社會治理、經(jīng)濟(jì)和社會狀況、權(quán)利觀念都將產(chǎn)生不容小覷的積極影響, 還將助力國家治理的現(xiàn)代化, 撬動法治的未來。

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三對關(guān)系:民法典分則編纂的挑戰(zhàn)

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按照既有立法規(guī)劃, 民法典編纂采取“兩步走”的工作思路。第一步, 民法總則已施行, 第二步, 編纂民法典各分編, 擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議, 經(jīng)全國人大常委會分階段審議后, 爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過。

目前, 全國人大常委會法工委正在進(jìn)行民法典分則的編纂。關(guān)于民法典的爭議沸沸揚(yáng)揚(yáng), 其實質(zhì)可以歸結(jié)為在民法典中應(yīng)如何處理下述三對關(guān)系:

1.普適與本土

民法學(xué)經(jīng)過漫長的歷史積淀, 已經(jīng)形成了相當(dāng)堅實的基礎(chǔ), 很多內(nèi)容的確定性甚至堪與自然科學(xué)比肩。中國民法典的編纂雖然可以全然照搬西方民法學(xué)的原理、概念、制度和規(guī)則, 但作為“生活百科全書”的民法典, 必然要關(guān)照中國的固有社會土壤。其中最應(yīng)引起關(guān)切的中國元素, 主要反映在兩個方面:

其一, 家庭制度和秩序。中國固有文化強(qiáng)調(diào)家庭的和諧穩(wěn)定, 家庭成員之間由基于血緣和愛情產(chǎn)生的情感紐帶維持和鞏固, 基本排斥了成員之間的契約關(guān)系。民法典首先應(yīng)賦予家庭在特定領(lǐng)域的法律主體地位, 其次, 按照中國固有文化設(shè)計符合中國人觀念的、家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)則。如夫妻共同債務(wù)是否應(yīng)適用與夫妻共同財產(chǎn)相同的規(guī)則;彩禮問題是否應(yīng)納入民法調(diào)整以及如何調(diào)整;法定繼承人的范圍應(yīng)擴(kuò)大到什么范圍;等等。

其二, 土地權(quán)利制度。依中國現(xiàn)行法, 中國的城市土地和農(nóng)村土地都采取公有制, 城市土地由國家所有, 農(nóng)村土地由農(nóng)民集體所有 (依據(jù)不同情形歸屬集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會、村民小組等) 。這與國外范式民法典中的土地制度截然不同, 也可謂中國民事財產(chǎn)關(guān)系的最大特色。目前, 中央已經(jīng)為農(nóng)村土地權(quán)利實現(xiàn)流轉(zhuǎn)提出了所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”改革方案。如何安排經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)和權(quán)能將是中國民法典編纂的一大難題。中國民法典必須作出符合中國特色的土地權(quán)利安排, 尤其是對農(nóng)村土地權(quán)利制度進(jìn)行針對性的設(shè)計。

2.時代與傳統(tǒng)

中國編纂民法典的時代背景較之傳統(tǒng)民法典已發(fā)生翻天覆地的變化, 可謂從農(nóng)業(yè)時代和簡單工業(yè)時代躍入互聯(lián)網(wǎng)時代。中國民法典的時代特征至少要關(guān)注如下方面:

一是以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息科技對民事權(quán)利 (尤其是人格權(quán)) 、交易規(guī)則的沖擊。民法總則對個人信息和數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)的保護(hù)作了一般性規(guī)定, 具體內(nèi)容可由特別法進(jìn)一步加以明確。但民法典是否應(yīng)對通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交易作出特殊規(guī)定, 尤其是制定互聯(lián)網(wǎng)締約的特殊規(guī)則和侵權(quán)的特殊規(guī)則, 以體現(xiàn)民法典的時代特征, 還值得進(jìn)一步思考。

二是現(xiàn)代風(fēng)險社會對民事主體權(quán)利保護(hù)的挑戰(zhàn)。如高度危險活動和高度危險物品領(lǐng)域的無過錯責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任逐漸從強(qiáng)調(diào)行動自由轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曀綑?quán)保護(hù);從關(guān)注事后的賠償救濟(jì)發(fā)展成著眼事前的預(yù)防止損;從完全依賴加害人賠償進(jìn)入到致力于構(gòu)建包含侵權(quán)賠償責(zé)任、公共基金救助和商業(yè)保險的綜合救濟(jì)體系。

三是家庭觀念的變化和生殖技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)家庭法的挑戰(zhàn)。男女雙方以合意為基礎(chǔ)的、但不以組建家庭為目的的契約式共同生活關(guān)系的大量涌現(xiàn), 對傳統(tǒng)家庭法觀念無疑形成強(qiáng)烈沖擊?，F(xiàn)代家庭規(guī)模的縮減、社會服務(wù)類型的增加, 也對傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度與婚姻制度產(chǎn)生了巨大影響。生殖技術(shù)的發(fā)展正在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的民事主體和父母子女關(guān)系。對這些社會現(xiàn)實的劇烈變遷, 民法典無法置若罔聞。

民法典還應(yīng)關(guān)注的一個時代特征具有強(qiáng)烈的中國特色, 即非公有制經(jīng)濟(jì)飛速崛起。這要求民法典普遍承認(rèn)公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)在各個領(lǐng)域內(nèi)的平等法律處遇。物權(quán)法明確規(guī)定平等保護(hù)各類主體的物權(quán), 民法總則將平等保護(hù)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到全部財產(chǎn)權(quán)。民法典分則面臨的具體任務(wù)是如何在所有權(quán)、用益物權(quán)等領(lǐng)域落實主體間的平等保護(hù)。

3.基本法與特別法

現(xiàn)代民法典發(fā)展的最新趨勢是各種特別民法層出不窮, 在比較法上甚至有“解民法典”的提法, 即民法典因為特別民法的興起, 其適用范圍已大為萎縮。在中國, 這一問題主要體現(xiàn)在兩個方面:

其一, 民法規(guī)范與公法管制規(guī)范的邊界不清。中國民事法律的沉疴痼疾之一, 是在民法典中加入了眾多公法規(guī)范, 尤其是國家對經(jīng)濟(jì)的管制性規(guī)范。雖然國家管制經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代社會的常態(tài), 而且也有正當(dāng)理由 (如環(huán)境保護(hù)、人身安全等) 支撐, 但在立法技術(shù)上, 中國既然已經(jīng)形成了公法與私法兩種不同的法律體系, 國家管制的內(nèi)容便不宜被納入民法典。為區(qū)分國家管制規(guī)范和民法典自治規(guī)范, 同時實現(xiàn)兩者不同的規(guī)范意旨, 民法典可以采用引致性規(guī)范納入公法, 但無需在民法典中重申公法的內(nèi)容。民法典引致的公法條文主要包括幾個方面:一是在物權(quán)法領(lǐng)域引入對所有權(quán)的法定限制, 即由公法規(guī)定所有權(quán)行使的法定義務(wù), 如遵守環(huán)境保護(hù)規(guī)則等;二是在合同法領(lǐng)域引入公法管制規(guī)范, 對合同效力進(jìn)行限制;三是在侵權(quán)法領(lǐng)域引入公法規(guī)范, 強(qiáng)化對受害人的保護(hù)。

其二, 民法與社會性管制規(guī)范 (如基于消費者福利和勞動者福利對消費者和勞動者的保護(hù)) 的關(guān)系不明。因后者尚未定型, 隨著社會、經(jīng)濟(jì)情勢不斷發(fā)生變化, 民法典目前尚不宜納入這類針對特定群體或特定角色的保護(hù)性規(guī)范, 以維護(hù)民法典的穩(wěn)定性和作為社會基本法的地位。在立法技術(shù)上, 立法者基于因應(yīng)社會情勢的考慮, 需要對特定人群或交易角色進(jìn)行特殊保護(hù)時, 可制定民事單行法。民法典作為社會的基本法, 具有高度穩(wěn)定性, 不宜涉獵變動較大的領(lǐng)域。但對某些國家應(yīng)履行行政給付義務(wù)的民事領(lǐng)域, 如未成年人和其他弱勢群體的監(jiān)護(hù), 民法典可以規(guī)定國家監(jiān)護(hù)制度, 以體現(xiàn)國家的治理倫理和人文關(guān)懷。

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涵育人性:中國民法典夢的實現(xiàn)

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民法總則的通過, 預(yù)示著中國即將擁有自己的民法典, 中國的“民法典夢”即將成真。對中國民法典編纂的愿景, 當(dāng)然是能夠充分運(yùn)用后發(fā)優(yōu)勢, 制定出一部契合中國人生活、體現(xiàn)時代精神、內(nèi)容合理、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明的民法典。在民事領(lǐng)域, 中國的形式法治尚未實現(xiàn), 法律的安定性、可預(yù)測性還有相當(dāng)大的提升空間, 而提供宜于經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會發(fā)展的合理規(guī)則, 是民法典的當(dāng)然追求。在民事實質(zhì)法治層面, 厘定民事權(quán)利與國家權(quán)力的邊界, 發(fā)掘中國人安身立命的實踐理性、涵育美好人性、安頓人心與人生的民法典, 才是值得追求的。

來源：人民法治2017年第10期