對中國首例“農(nóng)民告縣長”案的代理與思考

——寫在中國行政訴訟制度建立30年之際

胡建淼

編者按：
　　法治政府的核心內(nèi)涵是依法行政，行政訴訟是確保依法行政的重要制度設(shè)計(jì)。我國行政訴訟法自實(shí)施以來，對于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政發(fā)揮了重要的積極作用。本期“聲音”版編發(fā)胡建淼教授的一篇文章，從首例“民告官”案參與者的角度，與讀者分享我國行政法治不斷完善和發(fā)展的歷程，敬請讀者關(guān)注。

　　1989年4月4日，第七屆全國人大常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。該法于1990年10月1日起施行。行政訴訟法的制定和施行，標(biāo)志著“民告官”的訴訟制度在中國變成一項(xiàng)普遍性的公民權(quán)利救濟(jì)制度。當(dāng)我們回顧中國行政訴訟制度建立與發(fā)展歷史時(shí)，人們無不提及被稱為中國首例“農(nóng)民告縣長”案，即農(nóng)民包鄭照一家狀告蒼南縣政府一案。我作為該案包鄭照一家二審的訴訟代理人之一，特撰此文，以示慶賀中國行政訴訟制度建立30周年，同時(shí)也對已經(jīng)去世的包鄭照老人表示敬意。
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接受農(nóng)民委托

　　記得1988年的10月，我的好朋友，浙江的樓獻(xiàn)律師來北京找我。他告訴我，浙江溫州發(fā)生了一起農(nóng)民狀告縣政府強(qiáng)制拆除房屋的案件。此案作為中國首例“民告官”案受到了全國幾百家媒體的關(guān)注。由于該案原告是農(nóng)民，被告縣政府的法定代表人縣長又親自出庭，所以該案又被媒體報(bào)道為中國首例“農(nóng)民告縣長”案。該案的一審結(jié)果，法院判決農(nóng)民方敗訴，而他們覺得原告農(nóng)民是有道理的，所以希望我能作為農(nóng)民方的訴訟代理人參加二審訴訟活動(dòng)。
　　當(dāng)時(shí)我是正在中國政法大學(xué)讀行政法專業(yè)的研究生，師從應(yīng)松年教授和行政法導(dǎo)師組。導(dǎo)師組里除了應(yīng)松年教授，還有張尚鷟、王明揚(yáng)、潘漢典、朱維究、黃曙海等專家。讀研究生之前，我是杭州大學(xué)法律系的講師，早在1985年已在浙江取得律師資格和律師(兼職)執(zhí)照?？紤]到這是一個(gè)行政案件(盡管當(dāng)時(shí)適用民事訴訟程序)，屬于我的專業(yè)范圍，又鑒于該案的影響，我便以浙江聯(lián)合律師事務(wù)所第一所律師的身份接受了上訴人包鄭照一家的委托，和樓獻(xiàn)律師一起參加了該案二審的訴訟活動(dòng)。
　　記得從接受委托到出庭參加訴訟時(shí)間很短，不到一個(gè)月時(shí)間。我匆匆忙忙趕到浙江，到法院閱卷，到現(xiàn)場看被強(qiáng)拆(爆破)后所殘留的半壁房屋，還和包鄭照一家面談……好在樓獻(xiàn)律師原本就是本案第一審的訴訟代理人，對案情非常了解，有助于我馬上進(jìn)入角色。在我講述第二審訴訟過程之前，必須回顧一下本案的起因和第一審訴訟過程。

案件的起因

　　溫州市蒼南縣舥艚鎮(zhèn)里有一道建于宋代的攔海防浪古堤。由于歷年海潮的外移，堤壩漸漸失去堤壩的功能。從上世紀(jì)70年代開始，缺地缺房的農(nóng)民看到堤壩寬闊平坦，開始在壩上建房。壩上蓋房可省去地基的費(fèi)用。這樣，先后陸續(xù)有近200戶人家在壩上建房，防海堤成了一條繁華的舥艚街，這里的住戶都有街道編號(舥艚街××號。訴訟發(fā)生后，政府強(qiáng)行將“舥艚街”改名為“舥艚村”)。多年來也沒有什么政府部門干涉過此事，所以人們在此安居樂業(yè)，相安無事。
　　本案當(dāng)事人包鄭照一家，包括妻子、兒女等8人，就是其中的一戶。大約1984年，蒼南縣包鄭照家在舥艚鎮(zhèn)東面的堤壩一旁拋石填土形成了三間屋基，便向舥艚鎮(zhèn)城建辦申請建房。建房審批表中有當(dāng)?shù)厣a(chǎn)大隊(duì)“同意建房，請主管部門審批”的意見和印章，接著鎮(zhèn)城建辦發(fā)文批復(fù)同意建房，土地部門還收取了708元土地款。1985年建成了三開間共三層的涉案房屋。房屋建成后，當(dāng)事人還按程序申辦并取得了縣政府頒發(fā)的房屋所有權(quán)證。
　　1987年7月，蒼南縣政府為落實(shí)當(dāng)時(shí)水電部《水利水電工程管理?xiàng)l例》和國務(wù)院《關(guān)于清除行洪蓄洪障礙，保障防洪安全的緊急通知》的指示精神，對壩上部分“影響”到大壩防洪的違章建筑進(jìn)行清除。當(dāng)動(dòng)員到包家拆房時(shí)，發(fā)生了爭執(zhí)。包家認(rèn)為在壩上建房非他一家，而且他建房是經(jīng)過政府審批的。但縣政府認(rèn)為包家房子是違章建筑。不久，縣領(lǐng)導(dǎo)帶著300多人對包家房子進(jìn)行強(qiáng)制性爆破拆除。爆破的方法，是從房子的一面，從一屋到三層炸除五分之一，從而使整座房子全面漏風(fēng)，無法居住……
　　包鄭照一家自然接受不了，明明是政府部門批準(zhǔn)我建的房，而且又取得了政府頒發(fā)的房屋所有權(quán)證，怎么又成了違章建筑呢？他一家，最終走上了曲折但在中國民主與法治史上意義深遠(yuǎn)的訴訟之路。

第一審程序與判決

　　包鄭照不服縣政府的強(qiáng)拆行為，從1987年7月開始，多次向縣人民法院、市中級人民法院起訴，狀告縣政府違法拆房，均未能如愿。直到1988年3月，浙江省高級人民法院下文過問此事，溫州市中級人民法院才受理了此案。
　　1988年8月25日，包鄭照一家訴蒼南縣人民政府強(qiáng)制拆除房屋案正式在蒼南縣開庭。由于要求旁聽庭審的人數(shù)眾多，庭審地點(diǎn)不得不從原定450個(gè)座位的蒼南縣法院移到了有1000多個(gè)座位的蒼南縣電影院。在蒼南縣電影院，本來是電影銀幕的地方掛起了巨大的國徽。浙江省溫州市中級人民法院，在此開庭審理包鄭照一家訴蒼南縣人民政府強(qiáng)制拆除房屋案。時(shí)年61歲，灰白頭發(fā)、紫醬臉色、不懂普通話的包鄭照，帶著兒女、妻子等8人坐在法庭的一側(cè)；蒼南縣縣長黃德余坐在法庭的另一側(cè)。1000余名群眾及26家新聞單位的近50名記者齊聚在當(dāng)時(shí)充當(dāng)臨時(shí)審判庭的蒼南電影院內(nèi)旁聽。法院印發(fā)了1000張旁聽證，但依然一證難求，精明的溫州人甚至做起了生意，當(dāng)時(shí)一張旁聽證炒到了100元。
　　庭審從上午9時(shí)開始一直延續(xù)到晚上10時(shí)20分，長達(dá)12個(gè)小時(shí)。1988年8月29日，一審法院即溫州市中級人民法院作出了一審判決。判決認(rèn)定包鄭照等所建房屋違反當(dāng)時(shí)國務(wù)院水利電力部、浙江省人民政府關(guān)于保護(hù)水利設(shè)施、嚴(yán)禁毀堤建房的有關(guān)規(guī)定，是違章建筑。蒼南縣人民政府強(qiáng)行拆除其違章建造的部分房屋是合法的。依照當(dāng)時(shí)水利電力部《水利水電工程管理?xiàng)l例》和國務(wù)院《關(guān)于清除行洪蓄洪障礙保障防洪安全的緊急通知》等行政法規(guī)，駁回原告包鄭照等人的訴訟請求。

第二審程序與判決

　　包鄭照一家，當(dāng)然對第一審法院判決不服，依法提起了上訴。由于第一審由溫州市中級人民法院審理，第二審當(dāng)然就由浙江省高級人民法院審理。
　　浙江高院組成精干力量，于1988年11月18日在溫州市公開開庭審理了本案。根據(jù)第一審的經(jīng)驗(yàn)，第二審一開始就放在溫州市的一個(gè)大禮堂，可容納千余人。
　　我和樓獻(xiàn)律師作為上訴人的代理人出庭參加訴訟。上訴人包鄭照一家依然出庭，其中包鄭照格外受人關(guān)注，常常被媒體追逐。被上訴人方同樣有兩位律師出庭代理，我們彼此非常熟悉。蒼南縣縣長黃德余依然出庭，但在整個(gè)二審?fù)徶?，他沒有發(fā)言。
　　在庭審中，雙方律師進(jìn)行了三輪辯論。辯論焦點(diǎn)與一審相同，主要圍繞包鄭照一家的建房是否合法，以及蒼南縣政府對該房的拆除是否合法。
　　上訴人包鄭照一家的觀點(diǎn)是(通過律師提出)：1.他建房所在的防洪壩堤幾十年來由于海潮外移已失去防洪功能，而且防洪壩(舥艚堤)早已演變成“舥艚街”；2.他建房是經(jīng)過所在村和鎮(zhèn)政府的批準(zhǔn)，并且向政府交納了土地款，而這是農(nóng)村建房的普遍程序。而且堤上的其他不少人家建房連這一程序都未經(jīng)過，從未被認(rèn)定過違法；3.房屋建造后又領(lǐng)到了縣政府頒發(fā)的房產(chǎn)證，而且他們一直“合法性”地居住著；4.所以，縣政府炸毀其房屋是違法的，要求法院確認(rèn)縣政府行為違法并予賠償。而被告蒼南縣政府答辯道：1.由于原告房屋不是建筑在一般土地上，而是建筑在防洪設(shè)施上，這類房屋的審批除村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批外，還必須報(bào)水利部門批準(zhǔn)；2.現(xiàn)在原告的建房雖經(jīng)村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批，但未經(jīng)縣級水利部門審批，因而屬于違法建筑；3.鎮(zhèn)政府審批，屬于越權(quán)審批。越權(quán)審批無效，所建房屋應(yīng)按違章建筑處理。包鄭照又提出：1.舥艚堤(舥艚街)上的建房多少年來都是同樣的審批程序，從未有經(jīng)水利部門審批一說；2.當(dāng)年申請建房的《申請表》(政府機(jī)關(guān)制)上，也無水利部門的審批欄目。
　　該案沒有當(dāng)庭宣判。1988年12月26日，浙江省高級人民法院經(jīng)審判委員會(huì)討論后，作出了“駁回上訴、維持原判”的終審判決，宣判了包鄭照等人敗訴。判決認(rèn)定事實(shí)和理由與一審雷同。
　　事隔幾年后，政府又允許包鄭照將被炸了五分之一的房子修復(fù)回去，他一家居住在那。2002年10月15日，包鄭照老人因病去世。臨終前，他把眾多兒孫叫到床前囑咐說：“我因當(dāng)年一件小事(指民告官)而受到世人的關(guān)注和厚愛，我無憾今生，今后你們一定要學(xué)法、懂法、守法?！?/span>

案件的意義

　　從司法程序上說，該案到1988年12月26日已塵埃落定，以包鄭照一家敗訴為終結(jié)，當(dāng)事人事后的申訴也未被允許。但是，該案的影響力遠(yuǎn)未到此打住。我認(rèn)為，該案發(fā)生的意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出訴訟結(jié)果的意義，它已成為新中國“民告官”(行政訴訟)制度史上，同樣也是新中國民主與法治史上的一個(gè)標(biāo)志性事件。
　　此案(1988年)發(fā)生于《中華人民共和國行政訴訟法》制定頒布的前一年，是人民法院用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣囊粋€(gè)特別司法事例。當(dāng)時(shí)，治安行政訴訟和部分經(jīng)濟(jì)行政訴訟已開始確立，但是以“民告官”為特征的行政訴訟尚未被確立為一項(xiàng)普遍的、與民事訴訟并行的程序制度。1982年頒布的《民事訴訟法(試行)》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”。所以，當(dāng)時(shí)只能以民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣?。普遍確立“民告官”制度的《中華人民共和國行政訴訟法》正在制定過程中，并且充滿著爭議。
　　包鄭照狀告縣政府案件二審判決后三個(gè)月零八天，《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年4月4日由中華人民共和國第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過公布，自1990年10月1日起施行。從此，“民告官”的行政訴訟制度正式成為我國的普遍訴訟制度。這一制度，對于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，推進(jìn)法治政府建設(shè)，起到了不可低估和不可替代的積極作用。
　　可以說，包鄭照狀告縣政府案件，反映了中國公民對行政訴訟制度的普遍呼喚，催生了《中華人民共和國行政訴訟法》的及時(shí)出臺(tái)和行政訴訟制度的普遍建立。
　　為了紀(jì)念這一訴訟，包鄭照的一位孫子(包松村的兒子)1990年出生時(shí)被取名為“包訴訟”。

如果案件發(fā)生在今天

　　此案在“民告官”行政訴訟制度正在建立而尚未普遍建立的1988年。當(dāng)時(shí)的法院敢于受理此案并兩次(第一審和第二審)公開開庭審理，讓人欽佩。時(shí)任蒼南縣政府的縣長黃德余一、二審開庭都能出庭，實(shí)屬難得和可貴。2014年我國行政訴訟法的修改，才將“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴”確立為行政訴訟的一項(xiàng)基本原則。法院的判決結(jié)果和理由，雖然各有評說，但置于當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，亦可理解。
　　但是，當(dāng)我們站在30年后的今天，站在“民告官”行政訴訟制度已普遍建立并且已有效實(shí)施了30年后的今天，站在離“法治國家、法治政府、法治社會(huì)基本建成”目標(biāo)只有十幾年的今天，重新評判這一案件的處理結(jié)果，還是存在可鑒之處。
　　第一，要防止“政府生病，百姓吃藥”。本案的一個(gè)情節(jié)是，包鄭照建房是經(jīng)過村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批的，而當(dāng)?shù)剞r(nóng)民建房都是這樣的程序。但政府答辯說，原告是在防洪設(shè)施上建房，只經(jīng)村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批不夠，還須經(jīng)縣級水利部門審批。法院認(rèn)定，鎮(zhèn)政府審批，屬于越權(quán)審批；越權(quán)審批無效，所建房屋應(yīng)按違章建筑處理。可事實(shí)上，包家建房的申請表中的審批欄目中，只有村委會(huì)和鎮(zhèn)政府的審批欄目，沒有水利部門的審批欄目；況且，也無任何人告訴他經(jīng)鎮(zhèn)政府審批后還要去找縣水利部門審批。當(dāng)?shù)嘏u艚堤(舥艚街)上幾百戶的建房沒有一戶被要求還需經(jīng)過水利部門審批。所以，作這樣的事實(shí)認(rèn)定，會(huì)讓哪個(gè)百姓服氣？另外，一個(gè)法律上的問題是：即便屬于政府機(jī)關(guān)越權(quán)審批，也不應(yīng)當(dāng)屬于建房申請人的違法。正確的做法應(yīng)當(dāng)是：越權(quán)審批無效，所建房屋應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；但申請人無任何違法(除非是騙取批準(zhǔn))，這樣就不應(yīng)當(dāng)通過對相對人的處罰程序，而應(yīng)當(dāng)通過對政府行為確認(rèn)違法和無效程序來拆除所建房屋；政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)另行安排土地讓當(dāng)事人建房，由此產(chǎn)生的損失均由越權(quán)審批的政府機(jī)關(guān)賠償。以政府“越權(quán)審批”為由來認(rèn)定原告在政府審批同意下的“建房違法”，從而處罰后者，這就如同“政府機(jī)關(guān)生病，由老百姓吃藥”，是不符合法治邏輯的。
　　第二，要堅(jiān)守“信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”。本案的另一個(gè)情節(jié)是，包鄭照建房后，還取得了縣政府頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》。當(dāng)縣政府去拆房時(shí)，包鄭照左手拿著縣政府頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》，右手卻拿著“強(qiáng)制拆除通知書”……這是不可理喻的極大的諷刺：一邊，政府頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》，以國家公信力來宣示包鄭照房屋的合法性；另一邊，一紙通知書又認(rèn)定包鄭照建房違法。如果真是包鄭照建房違法，那么就應(yīng)當(dāng)先依法撤銷《房屋所有權(quán)證》，然后才可作后續(xù)處理。置政府頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》不顧，另行作出與《房屋所有權(quán)證》相反的決定，這明顯違反“信賴?yán)姹Ｗo(hù)”的法治原則。
　　第三，“早知如今，何必當(dāng)初”。本案的一個(gè)案外事實(shí)是，經(jīng)過這個(gè)訴訟后，包鄭照的房子在政府的默認(rèn)下修建了回去；舥艚街(堤)上幾百戶房屋建筑始終沒有一戶被拆。幾年前，我重游了蒼南縣的舥艚街，發(fā)現(xiàn)那邊的建筑“濤聲依舊”。早知今日，何必當(dāng)初呢？如果舥艚街(堤)作為海堤上的建房是違法的，那么為什么當(dāng)時(shí)只處罰包鄭照一家？如果可以默認(rèn)或者轉(zhuǎn)換為合法(通過補(bǔ)辦手續(xù)等)建筑，那么當(dāng)年何必如此興師動(dòng)眾地對包家進(jìn)行炸房？這可能也是“全面立法、普遍違法、選擇執(zhí)法”的一個(gè)例子。
　　這個(gè)案件如果放到“全面依法治國”背景下的今天來審理，人民法院又會(huì)作出怎樣的判決呢？應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)有關(guān)政府部門審批行為違法和無效，由政府審批機(jī)關(guān)賠償包鄭照建房所造成的損失。然后，為包鄭照另擇地塊，重新建房。絕對不能以“政府越權(quán)審批無效”為由，認(rèn)定包鄭照建房違法。