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上半場發(fā)言人湯文章:兩岸一物二賣防范措施之比較

時間:2018-08-09   來源:  責任編輯:att2014

各位領導、各位專家學者:

  大家好!我的題目是關于兩岸一物二賣的防范措施之比較?!耙晃锒u”時有發(fā)生,到底怎么避免,這是個涉及諸多層次的問題。第一為物權的變化,包括債務意思主義、主權形式主義、債務形式主義和契據(jù)交付主義四種。債權意思主義下物權的變動不需要交易和登記,只要有意思就可以產生物權的變動。債權形式主義交易登記也是如此,但有物權的內涵在里面;契據(jù)交付主義基本上是對抗主義。這四種主義下當然有不同的物權變動,如果是債權形式主義基本上除了交易還要登記,在還沒有交易登記之前物權沒有變動,契據(jù)交付主義下理念相同。

  大陸學者一般認為大陸的物權變動采用債權形式主義的變動形式,臺灣大多是物權形式主義變動,這兩個結論根本上都是一樣的,在還沒有交易和登記之前都有可能會產生“一物二賣”的問題。世界各國對第一個買受人的保護的措施基本上都有這個規(guī)定,即為了使權益得到保障可以辦理預告登記。還有優(yōu)先權等類似措施,如果是通知型的,則通知登記會有所謂的推遲。另外一個就是期待權,基本上買受人在沒有取得真正的物權之前能產生一個權利,這個使得真正的物權和債權受到一些保障。出賣人把財產給買受人之后,買受人具有優(yōu)先權;買受人沒有把財產給他的時候,這個權益如何保障,不同國家當然有不同的制度。學者論述里還有一種所謂的類推適用“買賣不破租賃”,臺灣也有規(guī)定,該制度受到很多批評,因為買賣一般依照所有權的意思占有,這跟租賃的概念不一致。買賣租賃基本上是為了保護承租人,二者屬于不同的制度規(guī)范。

  在債權意思主義下第二買受人要保護?原則上是保護善意且無過失者。理論上有兩種學派,日本里有十幾種學說,“公信力說”與“不完全物權變動說”值得重視。學者認為不應看所謂形式上交易登記,而應考察受讓人和第三人之間有沒有過失。第二種見解認為交付之前還沒有取得完整的物權,交付后之后才有物權的完整性。在日本的學派里也有提及保護問題,在債權的形式主義里物權不動是相互登記,沒有登記之前不會“一物二賣”,可問題是怎么保障第二個買受人。如果第二個買受人是使用了詐欺或者不合法的手段,則基本上得不到法律的保護。問題是如果第二個買受人是善意怎么保障,這個目前在處理二手買賣里是比較困難的問題。日本學派里有所謂的“背信的惡意者”,如果第二個買受者跟第一個是密切的關系,或是其繼受人、代表人等,或者根本就是處理第一個買賣契約之間的受任人,這樣會被認為是背信的惡意者而不受保障。如果第二個買受人是善意且沒有過失,當然應該受到保護。不動產交易一般有一個公示程序,如果第二買受人只要稍加注意就能夠知悉,則其不會因明知存在第一買受人而冒然為交易。且如果出價較高,至少為合理價格,則可以側面印證是否為善意從而得到法律的公正處理,但無論如何,“背信的惡意者”不受法律保護為原則。如果之前的交易也存在違約行為的,不管是債權形式主義還是物權形式主義,原則上還是保護第一買受人,第二買受人是善意且無過失情況下能夠得到法律的保護,當然前提是其盡到了應有的查證義務。以上是我的觀點。

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