謝謝主持人劉老師，今天下午龍微法官助理做了一個(gè)非常好的報(bào)告，因?yàn)楸娝苤?，自從去年《民法總則》頒布生效之后，《民法總則》第10條講的非常明確，在處理民事糾紛的時(shí)候，有法律的從法律，沒有法律的從習(xí)慣。應(yīng)當(dāng)說這意味著在中華人民共和國(guó)建國(guó)之后走過的數(shù)十年以來，我們?cè)趯?duì)習(xí)慣的問題上重新回歸到了法律對(duì)習(xí)慣應(yīng)有的態(tài)度上。實(shí)際上作為習(xí)慣，它成為法源之一，這在德國(guó)法國(guó)等法典化國(guó)家和英美法國(guó)家，都是得到共識(shí)的。這次的規(guī)定實(shí)際上就使得我們這種不違背公序良俗的習(xí)慣具有了與成文法同等地位的法律上的確認(rèn)。

　　當(dāng)然，什么是習(xí)慣？什么是不違背公序良俗的習(xí)慣，如何去判斷公序良俗，如何去判斷這種不違背公序良俗的習(xí)慣等等，這些問題真的是值得很好地去討論的。實(shí)際上剛才龍法官助理在報(bào)告中講的非常簡(jiǎn)單，但是如果看她的論文全文，應(yīng)當(dāng)說她告訴我們很多信息，也就是說自中華人民共和國(guó)成立以來，盡管我們?cè)诹⒎ó?dāng)中沒有明確地說習(xí)慣是法源，但是在司法案例的審判當(dāng)中，在司法審判活動(dòng)當(dāng)中，實(shí)際上法官將習(xí)慣納入到他的案件解決或者是裁判的依據(jù)上，這種現(xiàn)象還是頻頻出現(xiàn)的。只不過感覺到依據(jù)有點(diǎn)不是特別充分，那就取決于法官個(gè)人的法律素養(yǎng)，看他論證的是什么狀態(tài)。現(xiàn)在來講，我們就有了一個(gè)法律上的正當(dāng)性。

　　不過正如作者在報(bào)告中所講，我們現(xiàn)在存在的問題是什么？有幾個(gè)很重要的問題，一個(gè)是不違背公序良俗的習(xí)慣的客觀存在性，它是否真的客觀存在。另外一個(gè)就是內(nèi)容的明晰性，還有它的效力合法性，就是不違背公序良俗。所謂的不違背公序良俗是我們的法條提出來的，但是實(shí)際上它是不違背社會(huì)的公共利益、公共秩序，應(yīng)該是這么一個(gè)表述，因?yàn)樗呀?jīng)是良俗了，還叫不違背良俗，這個(gè)在法理或者是邏輯上都是有問題的。但是我們現(xiàn)在立法就是這么說的。

　　還有一個(gè)是在它的規(guī)則當(dāng)中，我們的立法對(duì)上述問題缺乏明晰的邏輯，以及對(duì)制度價(jià)值證成的總的解釋，我們這方面比較欠缺。所以它的結(jié)果可能是導(dǎo)致同案不同判，而且我們可能過度依賴法官個(gè)人的法學(xué)素養(yǎng)。這種情況下對(duì)一個(gè)成文法國(guó)家而言，我們?nèi)绾伟蚜?xí)慣跟我們成文法立法的做法有機(jī)地契合在一起，這是我們接下去要解決的。我想龍法官助理這篇文章在這方面談了很多想法，給了我們很多啟發(fā)。

　　與此同時(shí)，我自己有些想法也跟大家交流一下。首先習(xí)慣的表達(dá)，實(shí)際上習(xí)慣被納入成文法律，在我們古代中國(guó)的民商事案件審理中主要是依據(jù)習(xí)慣，不是成文法。但是在羅馬法中非常明確地說，為公眾所自覺認(rèn)可的，且自覺長(zhǎng)時(shí)間去遵守的，這個(gè)叫習(xí)慣，它是納入了羅馬法當(dāng)中的成文法的解釋里面，這是第一點(diǎn)。所以我們講，把習(xí)慣作為法源之一，它并不是一個(gè)現(xiàn)代人的創(chuàng)新行為，相反它是對(duì)古人的法律智慧的繼授。

　　由此我們要考慮這樣的習(xí)慣我們?cè)撛趺慈ふ?，在龍法官助理的文章中，他舉了讓當(dāng)事人舉證、說明、質(zhì)證，但是在咱們國(guó)家這樣一個(gè)誠(chéng)信不足的社會(huì)里，明明可能有這種習(xí)慣，一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己利益說這是自己的習(xí)慣，舉出證據(jù)來了。對(duì)方當(dāng)事人明明知道這就是習(xí)慣，但是他為了達(dá)到自己的利益，他一定在庭審中說這不是習(xí)慣。這種情形無論是訴訟審判還是仲裁審理，經(jīng)常會(huì)遇到這種情況，我們?cè)撛趺崔k。我們是否指望著都讓當(dāng)事人舉證或者是質(zhì)證對(duì)不違背公序良俗的習(xí)慣的認(rèn)可呢？從一定角度來講，我們面臨相當(dāng)大的困難，該怎么去解決。所以在這里必要的就是對(duì)符合公序良俗的習(xí)慣加以必要的調(diào)查，我們中國(guó)歷史上有兩次調(diào)查。1907年、1917年，兩次民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告，最后在這兩次調(diào)研中，最終形成了1930年的《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，這給了我們一個(gè)啟發(fā)，我們這項(xiàng)工作可以做，所以必要的時(shí)候要做一個(gè)所謂良俗習(xí)慣的必要的調(diào)查，也加以定成。

　　另外一個(gè)就是在這里面，我覺得有一個(gè)考量，就是要加強(qiáng)比較思維，這種比較思維就是我們看看其他的國(guó)家，它們?cè)诹?xí)慣上是怎么來加以確認(rèn)的，來吸取別人的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然也要吸取他們的教訓(xùn)。這部分我覺得非常重要，因?yàn)楦鲊?guó)既然在對(duì)過去古人們的一些做法加以繼授的時(shí)候，他們是怎么繼授的，我覺得這個(gè)要擴(kuò)展一下，還有進(jìn)一步挖掘的空間。

　　還有對(duì)于習(xí)慣的認(rèn)識(shí)一定要強(qiáng)調(diào)它的地域性或者行業(yè)領(lǐng)域性，這里一點(diǎn)很重要，值得強(qiáng)調(diào)。如果僅僅是一村一莊的所謂的習(xí)慣不應(yīng)該被認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)有一定的地域性，為當(dāng)?shù)氐墓娖毡椤⒆杂X、長(zhǎng)時(shí)期的遵守，這才是習(xí)慣。包括行業(yè)，這個(gè)實(shí)際上它具有一個(gè)反哺的功能，我們現(xiàn)在的行業(yè)機(jī)構(gòu)在發(fā)揮對(duì)行業(yè)習(xí)慣的認(rèn)定方面，功能發(fā)揮得不夠。我們利用這樣一個(gè)方法，讓行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于行業(yè)當(dāng)中有著怎樣的習(xí)慣，可以提出一些類型的調(diào)查報(bào)告，或者是提出類似一個(gè)以行業(yè)協(xié)會(huì)的專家出現(xiàn)，來證明這樣一個(gè)行業(yè)的慣例的存在，或者是習(xí)慣的存在，也是非常重要的。

　　另外建議強(qiáng)調(diào)法官在確認(rèn)習(xí)慣的思維當(dāng)中一定要具有居中性，要屏除個(gè)人好惡，不要把自己個(gè)人好惡強(qiáng)加給當(dāng)事人作為所謂的習(xí)慣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　最后一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的功能，通過指導(dǎo)性案例的公布，來闡釋哪些習(xí)慣可以作為法官審理案件的依據(jù)?？偠灾?，就是通過小龍的這篇報(bào)告我也闡釋一些個(gè)人的想法，供大家批判，謝謝各位。