呂忠梅 全國政協社會和法制委員會駐會副主任

????謝謝給我一次發(fā)言的機會。做兩點說明：1.發(fā)言題目最后確定為“平臺時代關于大規(guī)模網絡侵權治理的思考”;2.我不是研究網絡法而是研究環(huán)境法的，但為什么愿意到這里來講一講呢?因為最近我們在網絡企業(yè)調研，感覺有一些問題需要引起高度重視，所以從這個角度說一說幾點思考，希望研究網絡法的同仁們能夠對這個問題展開深入研究。

　　中國1994年接入互聯網，經過22年的發(fā)展，中國的互聯網產業(yè)非常值得自豪，特別是以下兩點：第一，現在在移動互聯網產業(yè)方面可以做到跟美國同步;第二，我們自身“互聯網+”行動計劃帶來中國很多新的商業(yè)模式，現在中國電子商務、經濟分享發(fā)展在世界上非常引人注目，歐美主流媒體或行業(yè)巨頭非常關注。每一次新的技術革命必然帶來經濟社會結構的深刻變革，接著帶來對我們現有法律制度的一些沖擊和影響。從這個角度說一說現在互聯網的發(fā)展帶來的一些新的法律問題。

　　1.現在互聯網發(fā)展到了什么時代?

????????我做了一個定義：互聯網經濟進入平臺引領型的發(fā)展模式。我們互聯網發(fā)展很快，過去互聯網公司自己封閉起來，提供一個網絡，大家在上面積累用戶、積累消費者就夠了。我們看到一種新的形勢，各公司不再局限于自身向消費者提供服務，而是采取開放戰(zhàn)略，把自身流量和技術服務資源都開放給眾多第三方的開發(fā)者，原來是競爭的企業(yè)，現在都在聯手在共同平臺上積累消費者，并且探索更好的創(chuàng)新模式。在新的模式之下，平臺成為消費者獲得服務和眾多企業(yè)進行創(chuàng)新的基礎設施，引領著互聯網經濟的發(fā)展。蘋果有應用商店，Google、Facebook不是純粹自己提供產品，都是和眾多第三方一起在服務平臺上的用戶?；ヂ摼W競爭這種平臺引領型發(fā)展模式失敗的例子最典型的是諾基亞，為什么?它始終遵循著傳統(tǒng)的發(fā)展模式，只是自己做，在蘋果以及其他互聯網、手機商都開放平臺時，它不開放，所以導致這種失敗。

　　中國現在這個產業(yè)發(fā)展的狀況：第一，騰訊、百度、阿里巴巴，2011年利用他們核心產品實現平臺開放。第二，新一代樂視、小米利用的是自身硬件平臺在打造行業(yè)的生態(tài)，各公司也是把自己的平臺拿出來作為別人發(fā)展的基礎資源。第三，滴滴打車、小豬租房一些新的分享經濟的模式，其實這些在中國目前都是平臺引領型的經濟發(fā)展新的資源。

　　2.如何解決平臺開放以后的問題?

????????網絡侵權和傳統(tǒng)侵權本身就有很大的不同：第一，技術性很強;第二，利民;第三，傳播廣泛、速度很快。這些都是傳統(tǒng)侵權不具備的，平臺引領型經濟在現代發(fā)展過程當中還有一個非常明顯的特征，是大規(guī)模侵權，規(guī)模巨大。特點是有眾多的受害人，侵權行為的性質相同或相近，損害的范圍巨大，損害不僅僅是個人或者這家企業(yè)的權益，會引起整個行業(yè)發(fā)展的困境甚至崩潰。在中國發(fā)生非常有意思的幾個案例，視頻分享使得我們影視行業(yè)，即盜版MP3下載，唱片行業(yè)基本被沖擊垮了;影視分享基本使得我們影視行業(yè)被沖垮。在調查中發(fā)現，在互聯網發(fā)展過程中有一個非常有意思的現象，只要是一種新的傳播技術產生，基本就會導致這個行業(yè)相關聯的產業(yè)鏈條的斷裂，這是非常嚴重的一種現象。

　　這些案件的特征是什么?在知識產權領域，人數眾多，侵權行為產生既有用戶直接的侵權行為，更有平臺方的誘導，是放任的，為了自身利益，不去行使監(jiān)管的責任，損害后果方面造成整個社會巨大利益損害。我們提出一個新的法律問題：平臺要不要承擔一定的法律責任?所以在這里提出一個概念：平臺責任。

　　從現在發(fā)展情況來看，看到非常有意思的一些現象：一是從實踐當中來看，平臺責任有無或者責任大小，與大規(guī)模侵權案是否發(fā)生，直接有關聯。平臺責任小，我們大規(guī)模侵權就多，平臺責任大，我們大規(guī)模侵權就少。如網絡版權領域，過去發(fā)生了幾個非常有意思的案例，百度文庫案例，百度提供一個平臺，誰都可以在上面發(fā)小說，作者權益受到嚴重侵害，但是百度有“避風港規(guī)則”，可以逃避責任，都是用戶自己傳上去的，我也監(jiān)控不了，它沒辦法承擔責任，所以盜版作品十分泛濫。經過平臺治理，發(fā)生了根本性變化，互聯網在內容產業(yè)方面從過去盜版模式發(fā)展成為現在的正版模式，所以網絡平臺規(guī)則也發(fā)生了重要了變化。

　　從法律上來講，由過去“避風港規(guī)則”發(fā)展到了“紅旗規(guī)則”，“紅旗規(guī)則”給這個平臺增加了非常大的注意義務，就像網絡侵權者像一面紅旗一樣飄在你眼前時，你還不去制止的話，法律就要追究你的責任。加大互聯網提供商的法律義務和責任，但是在調查過程中發(fā)現互聯網企業(yè)都支持“紅旗規(guī)則”，并不認為這個規(guī)則對它會帶來負面影響，反倒認為這種規(guī)則是凈化行業(yè)生態(tài)、促進互聯網發(fā)展好的規(guī)則。這是我們現實當中的一個例子。

　　二是現在針對平臺有效治理也遏制了很多現象。這個平臺大規(guī)模，同時發(fā)生侵權的影響很大，我稱之為特點是一點失守、全線崩潰，這“一點”是平臺，怎么管住平臺就成為一個非常重要的方面?，F在政府在管，政府通過什么在管?比如卡拉OK，即音樂盜版問題，通過國家版權局發(fā)起了凈網行動，發(fā)布了責令網絡音樂服務商停止為未經授權傳播音樂作品的通知，強行要求未經授權上網的音樂作品必須下來。我們過去反復打擊音樂作品侵權事件，很多作者，包括演唱者都感受沒有辦法，但是通過采取凈網行動以后，調查發(fā)現他們覺得終于看到了希望。國家對網絡平臺進行治理，可以解決一點的問題，由此來解決整個行業(yè)的保護。

　　三是在公法層面對平臺綜合性義務的設置，可以消除大規(guī)模網絡侵權的基礎。為什么會產生網絡侵權?在這個模式當中，最重要的是兩種：法不責眾，大家都這么干，既然大家都這么干，我們何樂而不為呢?在這樣一個角度中，既然是法不責眾，另外我們制度也不是太完備，民事侵權責任制度對于平臺的責任實際上是睜只眼閉只眼，或者也管不了，在這種情況下怎么辦?民事立法方面，關于網絡平臺責任，信息網絡傳統(tǒng)權保護條例、侵權責任法第36條，這對網絡平臺責任雖然作出規(guī)定，但怎么管理用戶上網行為是沒有的，目前在公法領域采取三項措施：網上實名制;用戶在使用網絡過程中，網絡運營者必須履行安全保障的義務，這次網絡安全法這么規(guī)定的;行政執(zhí)法上嚴格要求互聯網平臺企業(yè)要履行法律義務。通過這三方面的行政管制，使得現在平臺責任真正得到了落實。

　　但是治理大規(guī)模網絡侵權的平臺責任到底應該怎么樣，我們在調查過程當中也發(fā)現了三個問題。我提出三個方面的問題，希望跟大家一起來共同研究。公法義務的加入非常好，但是一定會帶來一個問題，即公法義務和私法權利之間如何協調、如何平衡。這里有很多思考，平臺責任到底是什么性質的責任?我看到很多作者文章寫的是一種私法責任，但是要不要承擔公法責任，很多人不贊成。我提出來，平臺責任本質是一種綜合性的義務體系，應該包括三個方面：保障用戶網絡環(huán)境下的合法權益的義務;履行政府對網絡進行行政監(jiān)管的義務;需要對平臺自身進行治理。三個方面的義務就是平臺責任。

　　這個義務是動態(tài)的，每一個平臺因為業(yè)務的范圍不同，因為承擔不同的任務，所以有不同義務體系區(qū)別或義務體系的區(qū)隔。在這個問題上，既然是一種綜合性的義務，需要注意三個問題：平臺責任的設置價值取向應該堅持保障產業(yè)健康發(fā)展為主要方向。行政監(jiān)管一旦嚴格，就會帶來產業(yè)發(fā)展本身的一些問題。

　　最近我們在調研過程中遇到幾個問題：大規(guī)模侵權發(fā)生的因果關系非常復雜，在這里面如何做?比如網盤侵權，國家采取措施，最近對網盤取締，很多大網站把自己網盤都下架了，但問題是禁止網盤的技術還是合理的進行規(guī)制?平臺類型要不要進行劃分?平臺責任的設計要不要考慮企業(yè)的執(zhí)行成本?比如在《快遞條例》的制定過程中，去了很多企業(yè)調查，要實行實名制非常好，但實行實名制，一個企業(yè)要投入的成本遠遠超出這個企業(yè)自身自有資產，這樣一個治理措施能不能實現，企業(yè)能否擔得起這個義務?平臺治理業(yè)務體系的設立如何考慮用戶權益保護、產業(yè)發(fā)展和政府監(jiān)管三者之間的利益平衡?

　　尤其現在我們正在做《民法典》編撰，民法總則看到兩個草案里，把個人信息是公民的基本民事權利寫進去了，這是非常好的，但是嚴格的個人信息保護和互聯網產業(yè)發(fā)展之間是有矛盾的，歐洲為什么互聯網產業(yè)發(fā)展不了?歐洲個人信息保護是最嚴格的體系，在這里既要保護個人信息，保護個人隱私，同時對于有一些信息利用的方式到底怎么辦?怎么用?法律上要不要作出明確的規(guī)定?比如利民化信息的利用方式，在法律上如何加以規(guī)定?我們民法、行政法、刑法都要對這些問題作出更加深入的研究。

　　平臺責任的設計，要避免出現把平臺變成行政管理的直接手段。因為要承擔一些責任，但是這些責任是否可以把政府責任完全推給平臺，這里有很大爭議?！毒W絡安全法》第46條在社會征求意見時，引發(fā)了極大的社會爭議，最后做了適當修改。這里涉及到兩個問題：個人信息要平臺去注意的義務到極端化的時候，平臺對于每一個違法行為都要進行識別，平臺是否涉及到侵犯他人個人隱私?如果平臺要把政府責任全部承擔下來，平臺能否承擔得了?

　　現在網絡法律領域是一個新興法域，很難簡單從私法或公法應對現在出現的法律問題，希望在網絡法的研究過程中也應該有互聯網思維，從系統(tǒng)性的角度、從動態(tài)角度平衡好各種利益的關系，能夠既促進互聯網產業(yè)的發(fā)展，讓它引領中國經濟發(fā)展新的時代和潮流，同時切實管理好網絡平臺，能夠風清氣正，也能夠為我們個人安全、產業(yè)安全、國家安全提供幫助。謝謝大家!