近十年競價(jià)排名糾紛中搜索引擎法律責(zé)任實(shí)證研究

王紅霞 中南大學(xué)法學(xué)院院長助理、副教授

各位領(lǐng)導(dǎo)、專家，大家下午好！

????????與其說這次榮幸獲得二等獎(jiǎng)，獲得張教授的點(diǎn)評(píng)才是對(duì)我最高的褒獎(jiǎng)，獲得老師的批評(píng)才是重點(diǎn)。我先說一下我論文的題目，近十年競價(jià)排名糾紛中搜索引擎法律責(zé)任實(shí)證研究。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展和競價(jià)排名的廣泛應(yīng)用，有關(guān)爭議和糾紛也不斷涌現(xiàn)。特別是今年以來，多起社會(huì)熱點(diǎn)事件再次將競價(jià)排名推上風(fēng)口浪尖。這些爭議的一個(gè)焦點(diǎn)問題在于，搜索引擎服務(wù)提供商在競價(jià)排名活動(dòng)中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。自2005年國內(nèi)發(fā)生第一起相關(guān)案件迄今，相關(guān)糾紛接連出現(xiàn)，有增無減，但絕大部分的司法判決不認(rèn)為競價(jià)排名是廣告，也不認(rèn)為搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)類似廣告發(fā)布者的審核責(zé)任或注意義務(wù)。隨著裁判的不斷累積，這一結(jié)論幾乎已經(jīng)沉淀為司法共識(shí)。2016年4月，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》也對(duì)上述裁判共識(shí)予以了肯定。但另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)，各類行業(yè)監(jiān)測報(bào)告都顯示，關(guān)鍵詞競價(jià)排名不僅被普遍視為是廣告，而且相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)一直占據(jù)互聯(lián)網(wǎng)廣告整體市場最大份額。魏則西事件整個(gè)進(jìn)程中也凸顯出公眾對(duì)競價(jià)排名廣告性質(zhì)的壓倒性看法。今年6月25日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，其中有意將付費(fèi)搜索與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告分款表述，以做區(qū)隔。 7月8日，國家工商總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，確認(rèn)了付費(fèi)搜索的廣告屬性。令人不解的地方在于，十年來裁判累積沉淀形成的共識(shí)，何以與公眾觀感、業(yè)界自認(rèn)乃至最終出臺(tái)的監(jiān)管機(jī)關(guān)見解截然相反。

　　對(duì)此，本文采取實(shí)證研究的方法，盤點(diǎn)近十年國內(nèi)競價(jià)排名糾紛，透過對(duì)裁判文書的全面梳理，一方面希望揭示此類糾紛的整體發(fā)展脈絡(luò)及主要特點(diǎn)，另一方面嘗試發(fā)掘糾紛中各方當(dāng)事人及法院對(duì)搜索引擎法律責(zé)任的認(rèn)知進(jìn)路與分析邏輯。“涉及搜索引擎法律責(zé)任的競價(jià)排名訴訟”案件基本情形是競價(jià)企業(yè)通過設(shè)定關(guān)鍵詞在搜索引擎上參與競價(jià)排名，而選定的關(guān)鍵詞涉嫌是他人專屬權(quán)利詞，如商標(biāo)、企業(yè)名稱等。 此類案件中，搜索引擎通常是被告或者是第三人。 實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，近十年該類糾紛數(shù)量整體呈現(xiàn)上升趨勢。受訴主體高度集中。百度公司受訴率最高，占90%。此類案件案由以侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭為主。

　　通過對(duì)樣本糾紛裁判文書的深入閱讀，總結(jié)發(fā)現(xiàn)如下特征。其一，從起訴方來看，原告類型不僅包括自身權(quán)利因競價(jià)排名受損者，還包括了因參與競價(jià)排名而受訴者。原告起訴的理由包括競價(jià)排名服務(wù)承擔(dān)廣告經(jīng)營者責(zé)任，搜索引擎承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，搜索引擎承擔(dān)活動(dòng)組織者責(zé)任等。其二，搜索引擎作為被告或第三人通常采取多層次綜合抗辯，往往首先對(duì)競價(jià)排名加以定性，強(qiáng)調(diào)其信息檢索服務(wù)性質(zhì);在抗辯中從特定義務(wù)及其履行以及一般侵權(quán)及其否定兩個(gè)角度進(jìn)行陳述，在過錯(cuò)抗辯與義務(wù)范圍抗辯上逐漸形成了四階框架。其三，就司法裁判來看，在判決結(jié)果上，除兩例外，其余均判決搜索引擎不承擔(dān)責(zé)任。法院亦通常采取多層次綜合分析，也即，即使競價(jià)企業(yè)不被認(rèn)定為侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，也會(huì)獨(dú)立認(rèn)定搜索引擎不構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭并說明其原因。對(duì)于競價(jià)排名服務(wù)的性質(zhì)，則通常認(rèn)定為技術(shù)服務(wù)，或干脆不明確認(rèn)定。在責(zé)任認(rèn)定上，通常強(qiáng)調(diào)直接侵權(quán)或共同侵權(quán)不存在，且搜索引擎已經(jīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)。整個(gè)裁判的核心是搜索引擎的義務(wù)范圍問題。值得注意的是。

　　總結(jié)發(fā)現(xiàn)，自從早期出現(xiàn)法院否定搜索引擎廣告性質(zhì)的裁判后，能夠發(fā)現(xiàn)一方面許多原告仍舊抱持競價(jià)排名是廣告的觀點(diǎn)，主張搜索引擎應(yīng)該承擔(dān)審查義務(wù)和廣告發(fā)布者相應(yīng)的法律責(zé)任;另一方面，原告不斷開拓新的角度要求競價(jià)排名服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任以提高勝訴率。但同時(shí)，司法裁判搜索引擎責(zé)任認(rèn)定則日趨模式化和固化并不斷自我強(qiáng)化。形成對(duì)比的是，競價(jià)排名糾紛數(shù)量不但沒有減少反而呈上升之勢，且敗訴上訴率達(dá)51.2%，上訴敗訴率則接近100%。這在另一層面上表明，有關(guān)競價(jià)排名的性質(zhì)與搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任問題，經(jīng)營者與公眾并不認(rèn)同搜索引擎的自我定位和法院的審判“共識(shí)”，爭議持續(xù)存在。

　　對(duì)于新問題，通過司法的個(gè)案分析來解剖問題、發(fā)現(xiàn)規(guī)律，累積經(jīng)驗(yàn)，沉淀規(guī)則最終上升到立法，是保持立法穩(wěn)定，克服法律滯后，規(guī)則健康進(jìn)化的科學(xué)路徑，是穩(wěn)妥修法的理想方法。隨著共識(shí)越來越強(qiáng)，糾紛也將越來越少。但搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名中的責(zé)任問題，個(gè)案累積并未能按照預(yù)期進(jìn)化出科學(xué)的規(guī)則。偏頗的觀點(diǎn)不斷產(chǎn)生并自我強(qiáng)化，與常識(shí)越走越遠(yuǎn)。 那么，共識(shí)是如何形成的?其中至少有如下三個(gè)方面值得注意。其一，不僅受當(dāng)事人高度集中，受訴法院也高度集中。如前所述，此類案件的受訴主體90%以上是百度公司。與此同時(shí)，近十年全國61份競價(jià)排名糾紛判決是由北京、上海等八地法院做出。 其中北京海淀區(qū)法院和北京一院審理競價(jià)排名案件數(shù)量最多、比重最大。受訴法院的高度集中客觀上容易形成相對(duì)穩(wěn)定的裁判見解。

　　其二，在先裁判的影響。對(duì)于新興事物引發(fā)的糾紛，在先裁判在實(shí)踐中往往受到更大的重視乃至遵循，經(jīng)此，包括北京法院在內(nèi)的在先裁判法院的見解對(duì)其后的競價(jià)排名案件的審理意見產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊懥?。不僅如此，搜索引擎作為被告或第三人還在舉證中對(duì)在先的有利于自己的裁判文書積極引用。無論是“陳茂蓬訴百度案”、“全腦教育訴精英特、百度案”、“沃力森訴八百客”，等等，其判決都反復(fù)被引用，以強(qiáng)化搜索引擎不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的法律認(rèn)定;而“美麗漂漂 訴百度、薄荷案”既引用多例在先判決，又常為后續(xù)糾紛中搜索引擎服務(wù)商來引用。

　　其三，運(yùn)用技術(shù)語言替代法律語言。新技術(shù)引發(fā)新問題而法律缺乏明確規(guī)定時(shí)，技術(shù)開發(fā)者的剖析解釋會(huì)相當(dāng)程度地影響法院審判的分析思路，并由此影響到結(jié)論。競價(jià)排名服務(wù)作為新的商業(yè)模式，現(xiàn)行立法和理論研究對(duì)其規(guī)定和探索不足。此時(shí)，搜索服務(wù)商具有專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，其答辯中對(duì)競價(jià)排名的分析闡釋對(duì)法官產(chǎn)生了重要的影響。而被告在解釋競價(jià)排名的時(shí)候，多將其定性為“一種搜索引擎服務(wù)”、“信息檢索服務(wù)”。這種技術(shù)性答案事實(shí)上回避了法律問題，雖然沒有錯(cuò)，但也沒有用。綜上所述，所謂“‘搜索引擎競價(jià)排名不是廣告’已成為司法實(shí)踐長期積累的共識(shí)性結(jié)論”是經(jīng)不起推敲的。這一過程還揭示出了有關(guān)創(chuàng)新與司法關(guān)系的一系列新問題，有另文討論。

?

專家點(diǎn)評(píng)

張新寶 《中國法學(xué)》雜志社總編輯

　　謝謝會(huì)長，謝謝王紅霞，謝謝在座的嘉賓。王紅霞給我出了一個(gè)很大的挑戰(zhàn)，給這個(gè)文章找一個(gè)穩(wěn)妥的婆家，我知道她是有所指的。我們的研討會(huì)也屬于評(píng)審的階段，好文章是有好幾篇的，要看能不能成為最好的，這是我要做的一個(gè)回應(yīng)。我很欣賞這個(gè)題目，我有很多的機(jī)會(huì)與不同的角色討論這個(gè)話題，包括工商管理部門、北京市有關(guān)法院，你說的是北京海淀法院，主審是我的學(xué)生，還有網(wǎng)信辦，我們也多次討論這個(gè)問題。王博士有一個(gè)觀點(diǎn)我很贊同，假話、鬼話、謊話說一千遍還應(yīng)該是假話、鬼話、謊話，不能說判了一個(gè)案子，我就跟著走下去，就成為了法律，成為了規(guī)則。這是不能被認(rèn)同的。關(guān)于這個(gè)案子的司法認(rèn)知，研究還可以再細(xì)化，案件類型不同，有的不正當(dāng)競爭，還有的誤導(dǎo)消費(fèi)者，不同的案子還是不一樣，據(jù)我所知，北京的法院曾經(jīng)提出過司法建議，由工商管理部門將有償競價(jià)排名當(dāng)做廣告類型出現(xiàn)，魏則西的案件出來了以前，工商部門沒有明確的態(tài)度，跟你掌握的材料不完全相同，也許是我有更多的資料來源的原因，我是這樣的建議，不同的案件類型，不正當(dāng)競爭誤導(dǎo)消費(fèi)者，案件的類型都不完全一樣。

　　還有一點(diǎn)，我想談?wù)?，包括今天來的百度的譚俊，我很熟悉，我曾經(jīng)反復(fù)說過，你們就當(dāng)做商業(yè)廣告來做，履行廣告商的媒體的刑事審查義務(wù)，會(huì)立于不敗之地。你每次都要告，告了之后哪怕盡很大的努力把案子打贏，盡管越來越強(qiáng)的司法認(rèn)知，并沒有讓人們幸福，沒有讓老百姓幸福，最后還是要被整個(gè)搬過來。

　　我曾經(jīng)個(gè)把星期開過一個(gè)小會(huì)，中國移動(dòng)有一個(gè)青年的法務(wù)人員跟我觀點(diǎn)有碰撞，我提出了一個(gè)鮮明的觀點(diǎn)，百度都是巨無霸的公司，你想賺錢，不要像懶漢一樣，你要提供有技術(shù)含量、有價(jià)值的服務(wù)，而不是說你在搞一個(gè)很簡單的游戲規(guī)則，那樣終究是沒有競爭力的，最后要被互聯(lián)網(wǎng)淘汰的，我提了這樣的一個(gè)意見，小女生對(duì)我意見很大，但是我年齡大她很多，她沒有跟爭論下去，這就是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展方向，要?jiǎng)?chuàng)新。真正給消費(fèi)者提供有價(jià)值的信息、有價(jià)值的產(chǎn)品，人家花錢才會(huì)值。這是我講的觀點(diǎn)。

　　最后強(qiáng)化一個(gè)觀點(diǎn)，到底算什么性質(zhì)?長期以來一直堅(jiān)定認(rèn)為，無論是百度的排名還是其他的搜索引擎的排名，跟商業(yè)沒有取名，不是說《廣告法》沒有把排名寫進(jìn)去，是寫不完的。我要扛個(gè)旗子在路上走一圈，人家給我錢，也算廣告，這個(gè)也要寫，那是沒有技術(shù)含量的，只要界定這個(gè)廣告的性質(zhì)，拿人家的錢幫人家做宣傳，宣傳服務(wù)、宣傳產(chǎn)品，不管以什么方式、什么媒體，在所不論，這就是廣告。法律可能列舉了一些當(dāng)時(shí)寫法律的時(shí)候的方子，并不能說不可能有新的行為方式，強(qiáng)化第一個(gè)觀點(diǎn)。

　　強(qiáng)化第二個(gè)觀點(diǎn)，廣告的媒體要盡什么義務(wù)?像企業(yè)法務(wù)一樣的義務(wù)，要對(duì)法務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行比較客觀的形式審查，是不是保證法務(wù)的東西沒有任何的虛假，這是做不到的，公司存在不存在，當(dāng)年做成沒有，是否生產(chǎn)這種產(chǎn)品，是否像他聲稱的那樣奇妙的療效，要符合醫(yī)學(xué)常識(shí)，一般人們認(rèn)識(shí)的規(guī)律，要去查一下商業(yè)登記，看有沒有記錄，這都是百度這樣的媒體要做到的。你說在互聯(lián)網(wǎng)上排名排出來的，不是，不是按照自然、科學(xué)的方法計(jì)算出來的，剛才談到的信息檢索服務(wù)，按照一定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、公式計(jì)算出來，不進(jìn)行人工的干預(yù)，不好說廣告。誰給錢多就放在前面，也不能說沒有信息含量，任何廣告都有信息含量，不是不按計(jì)算方法計(jì)算出來的結(jié)果，是選擇的排名，按錢多錢少的排名，錢給的多排在前面，你多花一點(diǎn)工夫查查商業(yè)登記，看看是否屬真，這是經(jīng)營成本，盡到廣告法務(wù)媒體形式審查的義務(wù)是合理的，謝謝大家。