網(wǎng)貸行業(yè)風險備用金的法律爭議及其規(guī)范路徑

鄧建鵬 中央民族大學法學院教授

各位領導、專家學者，大家下午好！

????????根據(jù)年齡規(guī)定，我不再是法學青年了。這幾年一直從事互聯(lián)網(wǎng)金融的研究，這篇論文是過去3年調(diào)研互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)，尤其是網(wǎng)絡借貸，結合我自己的思考完成的成果。

　　風險備用金是當前網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展的關鍵制度之一。但是，現(xiàn)行的網(wǎng)貸監(jiān)管暫行辦法對此未作任何規(guī)定。該制度無序發(fā)展如果長期持續(xù)，將明顯不利于網(wǎng)貸行業(yè)的健康推進。同時，學界對風險備用金的研究亦非常有限，未能向業(yè)界及監(jiān)管機構提供有效的智慧支持。因此，深度揭示網(wǎng)貸行業(yè)風險備用金制度存在的問題和法律爭議，并有針對性地提出規(guī)范路徑，對網(wǎng)貸行業(yè)的正常化而言，將極富現(xiàn)實意義。

　　P2P網(wǎng)絡借貸是指對等主體通過第三方網(wǎng)絡平臺借貸，將有閑置資金的個人投資者和有資金需求的中小企業(yè)或個人對接，實現(xiàn)雙方資金融通的過程。在當前，中國網(wǎng)貸平臺數(shù)量超過國外P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量的總和，行業(yè)的累計交易金額讓國外同行望塵莫及。網(wǎng)絡借貸行業(yè)在快速發(fā)展的同時，投資客戶面臨兩大風險，這包括借款人違約的信用風險，以及平臺跑路的風險。隨著2016年以來為期一年的互聯(lián)網(wǎng)金融專項整治的開展，在監(jiān)管趨嚴的背景下，一些此前違法、違規(guī)的網(wǎng)貸平臺難以為繼，大量缺乏競爭力的網(wǎng)貸平臺將加速倒閉。為幫助投資客戶解決投資高風險問題，獲得投資客戶信任，許多網(wǎng)絡借貸平臺設立了投資人風險保障制度，其中之一即為風險備用金制度。風險備用金多為平臺與借款人約定，為保障投資人利益，平臺在每筆交易中提取一定比例的資金，當出現(xiàn)借款人違約時，由該筆資金對債權人的本息賠付。根據(jù)我們對三十家網(wǎng)貸平臺的統(tǒng)計分析，目前主流網(wǎng)貸機構的風險備用金存在如下特征：主流網(wǎng)貸平臺多數(shù)選擇了風險備用金制度;各家平臺風險備用金數(shù)額懸殊很大，其間差距百倍以上;各家平臺計提風險備用金的比例并不相同，有些根據(jù)借款人不同信譽區(qū)分計提比例，有些則以統(tǒng)一比例計提，有的平臺雖然公布風險備用金數(shù)額，但是遲遲未能及時更新，在官網(wǎng)上查不到最新數(shù)據(jù);有的雖然聲稱采用了風險備用金制度，但是未在官網(wǎng)上出具相關銀行報告，證明力有限;銀行為平臺出具的風險備用金報告實際上多為以平臺所屬公司名義設立的單位存款證明書。雖然風險備用金具有保障投資客戶權益的重要作用，是網(wǎng)貸領域的一項極其重要的制度，但中國銀監(jiān)會在2016年8月24日會同其它三部委出臺的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》對此未作任何規(guī)定。該監(jiān)管辦法對網(wǎng)貸平臺定性為信息中介，網(wǎng)貸平臺自身不宜再提供增信手段或托底保障。網(wǎng)貸平臺自己提供的風險備用金制度涉嫌與監(jiān)管辦法相違背。然而，對于網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展非常重要的風險備用金制度，國內(nèi)相關研究非常有限。為此，本文對風險備用金制度存在的問題深入探討，并對風險備用金制度的規(guī)范化提出建議。

　　二是風險備用金的使用規(guī)則及欠缺。不同網(wǎng)貸平臺的風險備用金都有相應的使用規(guī)則，各家規(guī)則略有差異，但主體內(nèi)容近似。第一是過期賠付規(guī)則。第二是時間次序規(guī)則。第三是債權比例償付規(guī)則。第四是有限賠付規(guī)則。第五是債權轉移規(guī)則。隨著網(wǎng)貸行業(yè)高速發(fā)展，風險備用金制度在實踐中暴露出來的問題逐漸增多。第一是備用金風險保障能力不足的風險。第二是風險備用金存在被轉移或挪用的風險。第三是風險備用金信息不明。另外，對于風險備用金的歸屬(所有權)問題，學界和業(yè)界存在不同看法;平臺推出風險備用金制度，可能涉嫌自擔保，與監(jiān)管的基本精神和規(guī)范背離;當前風險備用金信息披露制度尚不夠完善，存在諸多欠缺，未必能落實投資客戶的風險保障。

　　三是風險備用金的法律爭議。風險備用金存在著一些法律問題，其中風險備用金的權屬與性質是最為關鍵的兩個問題，業(yè)界對此也存在爭議。除了那些明確風險備用金由平臺(或關聯(lián)機構)直接出資，包括自平臺向借款人收取的管理費(這部分管理費屬于平臺的收入)中支出外，我們認為，風險備用金應歸屬被計提風險備用金的借款人所有。如果風險備用金屬于平臺所有，則存在如下法律風險：首先，平臺的有限擔保行為使其脫離了單純的信息中介屬性，變身為部分信用中介，這很有可能將單筆借款違約的風險轉化為平臺整體運營的風險。其次，P2P網(wǎng)絡借貸平臺在整個借貸過程中為借貸雙方提供信息中介服務，負責審查借款人的資信狀況，另外還以自己的信譽和資金為平臺債務提供部分擔保。一定程度上，這種部分增信的做法使得網(wǎng)貸平臺成為沒有“銀行牌照的銀行”。如果風險備用金自借款人處計提，并非源自網(wǎng)貸平臺，則風險備用金雖然儲存于網(wǎng)絡借貸平臺開設的銀行賬戶，但所有權歸屬于被計提風險備用金的全體借款人，風險備用金不屬于平臺自有資產(chǎn)，風險備用金制度并非P2P網(wǎng)絡借貸平臺提供的擔保。

　　四、風險備用金的規(guī)范路徑。風險備用金制度在實踐中存在賬戶信息披露不明、資金監(jiān)管空白等缺陷，法律上亦有諸多爭議，這些問題將影響風險備用金的保障能力，進而限制網(wǎng)貸行業(yè)的健康發(fā)展。根據(jù)前述分析，風險備用金制度可采取如下方式進行規(guī)范：第一，賦予風險備用金的合法地位。第二，規(guī)范風險備用金管理?？梢越梃b英國Zopa的設立的“Safeguard fund”(“安全守衛(wèi)基金”)模式。對于一些規(guī)模較小的網(wǎng)貸平臺，也可以考慮另外一種簡便方式，即網(wǎng)貸平臺自每一筆借款計提一定比例的金額后，代表借款人向保險公司購買履約保證保險或履約保證險。該險種是指保險公司向履約保證保險的受益人(即投資人)承諾，如果投保人(即借款人)不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務，則由該保險公司承擔賠償責任的保險形式。第三，規(guī)范風險備用金信息披露內(nèi)容。第四，規(guī)范風險備用金信息披露時間。最后，風險備用金計提比例與數(shù)額應進一步合理化。

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專家點評

劉燕 北京大學法學院公司財務與法律研究中心主任

　　謝謝任會長，很高興有機會來跟各位研究互聯(lián)網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)金融不管是法官還是嘉賓來討論這個文章很有意思。這篇文章是非常技術性的話題，是特意這么安排的嗎?我們確實是做技術性的問題，讀起來很有興致。這是很有意思的，我想要歸納文章的特點的話，一是談到新財產(chǎn)，第二難討論的問題，第三是耐琢磨的問題。我們喜歡從技術性角度來研究風險備用金的話，《金融法》的問題，金融是快速發(fā)展的領域，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融技術操作層面，不太容易理解。有三個層次，第一關注交易本身，第二你清楚了怎么操作，各種細節(jié)是怎么樣的，接下來要做的分析是法律關系分析，我們稱之為《民商法》的探討，在市場各個主體介入中間，各自有什么樣的權利和義務，是遵循《民商法》、《物權法》，《合同法》，金融行業(yè)，《物權法》作為融資保障機制也存在。這是第二個層次，做《民商法》的分析，第三是監(jiān)管法的角度，《民商法》是平等自愿的基礎上做，金融監(jiān)管主要是回應這個問題，當事人自己沒有爭議不介入，有爭議，哪怕沒有爭議要從保護公益的角度來分析。

　　他從三個方面來展開，金融監(jiān)管會分過來應該是我們對民商法關系的規(guī)定，《民商法》的問題在法院處理，監(jiān)管問題由金融監(jiān)管者處理，一般把這兩個處理區(qū)分開，這個問題我們也看到，不光是這個例子，我們也看到，中國的金融從原來的大一統(tǒng)高度管制的狀態(tài)走向逐漸放開，逐漸金融自由化過程，使得我們的金融交易，都是通過金融監(jiān)管者，修改監(jiān)管規(guī)章授權放行的基礎上出來的，監(jiān)管者描述了他所期待的金融創(chuàng)新交易的基本模型，或者是對金融法律管理做了簡單的界定，金融監(jiān)管者不是搞民商法的，他對監(jiān)管法的描述有時候是扭曲的，甚至是干擾了正常的合同秩序，或者是民商法的界定。從銀行的理財基金等等之爭，銀監(jiān)會說是理財，不說是信托。監(jiān)管者會受制于一方面可能不了解市場的運作模式，受制于我們國家信托法特殊的立法模式，信托不是作為類似于公司或者是類似其他的組織體，或者是合同關系，而是把信托做成一個行業(yè)，而在信托銀行、分業(yè)保險，分業(yè)監(jiān)管的模式下，不是信托公司沒辦法做信托了，導致了由于監(jiān)管自己對民商法了解不清晰，以及我們監(jiān)管信托法的狀態(tài)，和分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的格局，導致我們要對金融關系做準確的判斷，民商法的討論是討論一切問題的爭議和出發(fā)點，沒有辦法把這個問題討論清楚。我今天非常高興看到鄧建鵬博士，都已經(jīng)是教授了，年紀很輕學術很深。選了一個非常好的題目，是很小的題，可以做大，很遺憾你沒有做大。王紅霞博士討論問題找婆家，我也是在雜志社做編輯工作，沒辦法跟張老師相比。你要把問題的高度從小到大全部建立起來，張老師肯定很欣賞。

　　自從你點破了，我就突然反映過來我來的目的是什么，原來從編輯互動的角度。不光是寫文章，而是非常有意思的問題。我簡單說一下，我對文章從這個角度講，文章做的不夠透，更多是描述現(xiàn)象，簡單說了一下民商法的問題的討論，在你說的權屬爭議，這部分錢到底是誰的錢，是平臺的財產(chǎn)還是借款人的財產(chǎn)，這樣的問題，而這個問題的認定，我們看到一方面有錢從哪兒來影響他，是從借款人的款項里面提取過來的，還是從平臺自己的錢里面掏出來的，兩條路徑都有，會干擾你判斷，你要給出一般性的結論，本身就有困難的。第二，剛才講的監(jiān)管還進一步干擾了問題的判斷，今天的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的新規(guī)，十部門的規(guī)，不允許平臺做擔保，實際上否定了這樣的風險備用金作為平臺資產(chǎn)的合理性，大家就把它理解為資產(chǎn)變成平臺的錢，就不是平臺擔保了，把這個變成了信息中介，是撮合者，不允許用財產(chǎn)來出現(xiàn)，監(jiān)管法上否定了你對它的權屬的認定，只能規(guī)定為借款人的錢，就會發(fā)現(xiàn)很多問題邏輯不暢，操作不當。這個問題的定位，從法理的角度進行實事求是、客觀的分析，在這個背景下，我們要回答的就是，這里面具體去展開，沒有時間不展開了。我看你拿著做對比的，有國外的對比，同時也有國內(nèi)的證券交易所，他們也有風險備用金，同時也有互保金，他們的資金抽取來源也是兩個來源，一個是券商和期貨公司從手續(xù)費里面抽出來，還有從交易所的替大家做結算就有手續(xù)費收入，從這里面抽一點，也是這兩個來源，法律上界定為相互的互保金，將風險備用金界定為平臺的財產(chǎn)，?？顚Ｓ脼槭袌龅闹刃虺霈F(xiàn)風險、違約去服務。這個問題一旦我們要去看操作，跟所有權歸屬相關，也不是說所有的問題都是由所有權歸屬來定，在這個所有權歸屬下，當然定位為平臺的話，因為證券交易所本身就有擔保的功能，法律上規(guī)定的交易所任何一方違約的時候，替那一方完成這種履約的過程。你要拿它跟中國實踐比，會找到更多有意思的素材，這樣的話你的結論最后不會是屈從于現(xiàn)在監(jiān)管對這個問題的描述，而是提出真正既符合學理又符合市場實踐，非常好的風險監(jiān)管，保護市場秩序的措施，你的認知會不一樣，謝謝。