互聯(lián)網(wǎng)視角下非法證據(jù)排除規(guī)則適用新動(dòng)向研究

付磊 國家檢察官學(xué)院講師

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，各位青年朋友們，大家下午好。

　　首先要衷心地感謝論壇組委會(huì)，給我提供了一個(gè)向大家匯報(bào)想法的機(jī)會(huì);要衷心地感謝評(píng)議人和各位同仁不辭辛苦地來到會(huì)場(chǎng)給我指導(dǎo)。今天我給大家匯報(bào)的題目是《互聯(lián)網(wǎng)視角下非法證據(jù)排除規(guī)則適用新動(dòng)向研究》，考慮到時(shí)間關(guān)系，我只挑最核心的內(nèi)容匯報(bào)。

　　從辯護(hù)律師的維度進(jìn)行考察?？傮w來看，辯護(hù)趨勢(shì)對(duì)非法證據(jù)排除態(tài)度是持一個(gè)比較積極肯定的態(tài)度，而且實(shí)踐中對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用呈現(xiàn)一個(gè)逐漸增多的態(tài)勢(shì)，這一點(diǎn)相信大家都有體會(huì)。當(dāng)辯護(hù)律師在申請(qǐng)排除非法證據(jù)的時(shí)候有一個(gè)最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是說怎么樣實(shí)現(xiàn)職業(yè)利益的最優(yōu)化，而不是職業(yè)利益的最大化。同時(shí)情況下律師要綜合考慮當(dāng)事人的意見和態(tài)度，申請(qǐng)排除證據(jù)等多種因素去判斷。而且我也發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中有一個(gè)特別明顯的趨勢(shì)，就是說非法證據(jù)排除規(guī)則逐漸成為外地律師進(jìn)行程序性辯護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容，或者說一個(gè)重要方式。在辨方，或者說要求排除非法證據(jù)的案件中，其中又以外地律師提出的居多，本地律師受聘辯護(hù)后反而較少提出非法證據(jù)的問題。主要是職業(yè)利益影響地域不同，本地律師最符合職業(yè)利益的是非法證據(jù)派出等等，對(duì)辦案人員帶來麻煩的事情上他保持沉默。相對(duì)來講，外地律師異地代理案件的話，由于他和當(dāng)?shù)卮嬖谔嗟睦孢B接，所以最符合他的職業(yè)最優(yōu)化的方式是盡可能為被告人爭(zhēng)取利益，要求排除非法證據(jù)。所以這也就解釋了，外地律師申請(qǐng)排除非法證據(jù)的比例偏高，有的時(shí)候甚至是爛用非法證據(jù)排除申請(qǐng)權(quán)。

　　基于這兩個(gè)考量的維度，還有其他的一些因素我提亮點(diǎn)建議。非法證據(jù)排除規(guī)則作為程序法領(lǐng)域的制度規(guī)范，在構(gòu)成上具有程序性的要素，也有法的要素。但是由于我們?cè)诹⒎ㄉ祥L期以來存在著理想主義情節(jié)，或者我們對(duì)人性惡狠因素估計(jì)不足。所以在規(guī)則制定上存在著一個(gè)程序要做，法律要做，沒有一個(gè)實(shí)現(xiàn)很好的融合。所以導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)間運(yùn)用，有一些大量的現(xiàn)實(shí)利益進(jìn)行博弈和權(quán)衡的空間，所以在實(shí)踐操作當(dāng)中，程序性對(duì)排除非法證據(jù)構(gòu)成了輻射。從激發(fā)的基本立場(chǎng)上，我們可能要從偏重理想主義逐步轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)主義，協(xié)調(diào)好非法證據(jù)排除過程當(dāng)中的程序性要素和法律要素。要從偏向于程序轉(zhuǎn)向注重于法制的要求排除規(guī)則。

　　以上是我的匯報(bào)，感謝大家!

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專家點(diǎn)評(píng)

王敏遠(yuǎn) 中國社會(huì)科學(xué)院人權(quán)研究中心主任，中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長

　　朱檢好，大家下午好!

　　很高興又一次來到這個(gè)論壇向我們廣大學(xué)學(xué)界的青年學(xué)者們學(xué)習(xí)，也向朱檢、李檢學(xué)習(xí)。這次給我安排的任務(wù)是給付磊做評(píng)論，他這篇文章應(yīng)該說寫得很好，付磊又是我們檢察官學(xué)院的老師，本身文章寫得很好，所以我想應(yīng)該是多說正面的、積極的，確實(shí)是這樣。我想說三點(diǎn)，但是我想正面和積極的說完了之后也說一些別的。

　　第一點(diǎn)肯定要說正面的積極的。付磊的這篇文章我更愿意稱之為研究報(bào)告，實(shí)證研究確實(shí)是他的一個(gè)特色。法學(xué)界這樣的研究觀念比較保守，思想階段比較單一的人，特別愿意讀這樣充滿著實(shí)證研究方法和實(shí)踐精神研究的理論和結(jié)果。所以在這個(gè)意義上，我覺得學(xué)了很多，這種實(shí)證的研究，使我們更能夠發(fā)現(xiàn)新的問題，這是比較而言，比較規(guī)范研究，比較價(jià)值研究，比較傳統(tǒng)的研究方法，你們可能更愿意叫教義學(xué)的研究方法，這個(gè)新詞我還不是太明白這個(gè)含義，所以不太用這個(gè)。更容易發(fā)現(xiàn)新的問題，找原因的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)問題的原因也有新的視角。我從事刑事訴訟法學(xué)，希望我們今后更多的采用實(shí)證研究的方法。

　　第二點(diǎn)我想談?wù)剬?shí)證研究方法存在的局限，我們?cè)诓捎眠@種方法的時(shí)候，還是要保持足夠的警惕，或者說在采用這種方法的時(shí)候要有一些別個(gè)方面的考慮，避免我們?cè)趯?shí)證研究當(dāng)中，面對(duì)實(shí)證研究所得到的數(shù)據(jù)而可能在思考的時(shí)候容易迷失方向。我想這個(gè)局限包含的內(nèi)容可能是很多，第一可能就需要我們考慮實(shí)證研究范圍的問題，這個(gè)范圍既包括時(shí)間也包括空間，有時(shí)候是一個(gè)數(shù)據(jù)，剛才付磊談到一千多份的時(shí)候，有一千多個(gè)案例的時(shí)候，到底如何呢?還有一個(gè)時(shí)間的問題，多長時(shí)間。因?yàn)椴煌臅r(shí)空當(dāng)中最后所能夠得到的結(jié)論差距可能會(huì)很大，空間范圍擴(kuò)大是這樣，時(shí)間拉長也是這樣，這個(gè)樣本的選擇，時(shí)空可能范圍等等方面的選擇是我們需要特別警惕的。這個(gè)叫局限，可能叫特點(diǎn)好一點(diǎn)，時(shí)空方法的選擇，樣本的選擇，時(shí)空性是一個(gè)基本的特點(diǎn)。不同時(shí)空當(dāng)中，我們得到的結(jié)論是完全不一樣的。

　　對(duì)于這個(gè)樣本得到的那些結(jié)論，可能往往需要超越本身研究的這個(gè)問題。舉個(gè)例子，論文當(dāng)中第303頁也提到了，當(dāng)然這是引用的別人的。在我們國家的司法實(shí)踐中，那些基于刑訊逼供的辯護(hù)意見采納率僅為8.7%，這個(gè)看起來好像很低，不高。我們只看這個(gè)的話會(huì)得出這個(gè)結(jié)論，但是我們把它放大一對(duì)比看的時(shí)候，我覺得可能想法對(duì)你的觸動(dòng)就會(huì)有所不同。比如就是普通的辯護(hù)采納率又有多少呢?如果普通的辯護(hù)采納率也比較高，不能說我基于刑訊逼供的采納率就低。這個(gè)低是8.7%，對(duì)比的是本身0到100%之間，連10%都不到。但是如果對(duì)比別的辯護(hù)，可能感受是不一樣的，別的普通辯護(hù)采納率也是很低，甚至低于這個(gè)的話，有了這樣有可能就更高了，感受就不一樣了。我就是說，要有對(duì)比的參照系和參照度可能可能是需要我們考量的，這就是局限性的第二個(gè)含義。

　　局限性的第三個(gè)含義是信息不對(duì)稱問題怎么解決。比如你這里提到的，無論是我們的實(shí)務(wù)部門還是當(dāng)事人的家屬，可能都會(huì)對(duì)于非法證據(jù)的排除有他們相應(yīng)的考量。這種考量實(shí)際上我覺得是不是也有信息不對(duì)稱的因素在里面?我經(jīng)常舉的一個(gè)例子是，我們?nèi)ツ曛醒腚娨暸_(tái)報(bào)道的，也是我們高檢通過努力，通過批準(zhǔn)改組審查程序發(fā)現(xiàn)的一個(gè)差點(diǎn)釀成的冤案，就在河北保定順平王玉磊的案件，他被屈打成招以后，檢察機(jī)關(guān)去提審他，問他被害人是不是他殺呢?他一口咬定就是他殺的，檢察官已經(jīng)發(fā)現(xiàn)很多嚴(yán)重的問題，他就一口咬定說是他殺的。后來說我們現(xiàn)在已經(jīng)到了批捕階段了，不是拘留偵查的時(shí)候，我們既不會(huì)冤枉一個(gè)好人也不會(huì)冤枉一個(gè)壞人，他說就是我殺的。后來反復(fù)的進(jìn)行，就說他是屈打成招的，就是一個(gè)冤案。

　　現(xiàn)在如果排除非法證據(jù)的時(shí)候，某一次證明不了的時(shí)候，審訊的合法性我們可以排除。但是在那個(gè)之后，有完整的錄音錄像設(shè)備，我們只有有時(shí)候關(guān)鍵時(shí)刻錄音錄像設(shè)備就壞了，就查不出來到底是合法的還是非法的，在之后的他說都可以用，這叫重復(fù)供述。這個(gè)不影響我們經(jīng)常講的，付磊剛才提到的，不影響定罪前提下的非法證據(jù)排除，通常會(huì)更容易排除。如果影響定罪，那么可能就不排除。我以重復(fù)供述罪為例，如果是信息對(duì)稱，我們了解了更多的信息的話，他可能就知道，一個(gè)被打服了的人，承認(rèn)他從來沒有犯過的哪怕是一個(gè)死罪，很危險(xiǎn)。換句話說，實(shí)證研究方法的局限性，有些不太好說，是需要我們引起高度的警惕，在采用這種方法的時(shí)候，看看有沒有更多的信息是需要我們來關(guān)注的。

　　我想談一下這個(gè)實(shí)證研究的方法，針對(duì)不同問題的時(shí)候它的意義，或者說它的含義是不同的。簡單說，他針對(duì)價(jià)值問題和事實(shí)問題可能具有不同的意義。對(duì)于價(jià)值問題而言，當(dāng)然首先有共性。實(shí)證研究方法，對(duì)于發(fā)現(xiàn)問題，找到問題產(chǎn)生的原因，以及尋求對(duì)策都會(huì)有新的地方。但是就價(jià)值問題而言，我認(rèn)為實(shí)證研究方法不應(yīng)當(dāng)成為它的結(jié)論，不應(yīng)當(dāng)成為改變我們價(jià)值取向和價(jià)值導(dǎo)向或者價(jià)值追求的一個(gè)理由和原因。而不是說很多人都反對(duì)采用我們這個(gè)排非的程序，排非的這個(gè)結(jié)果我們就不用，為了現(xiàn)實(shí)出發(fā)我們放棄理想。你可以找原因，找到原因以后可以想辦法來解決，但是不能放棄理想。而事實(shí)問題就不一樣了，事實(shí)問題我們說這個(gè)原因到底在哪里?我們排除困難到底在哪里?我們?cè)僬业较鄳?yīng)的對(duì)策，然后再來解決。價(jià)值問題要通過實(shí)證研究解決，我覺得太危險(xiǎn)了，而且也太不應(yīng)該了。

　　舉一個(gè)很簡單的例子，計(jì)劃生育，現(xiàn)在價(jià)值取向的話，最早可能會(huì)有更多的人選擇不是生二胎，20年前，我想我們不能以這個(gè)為理由。