介入與限制---雙層空間下網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的司法認(rèn)定

徐娟 湖南省高級人民法院刑事審判第一庭法官、審判長

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，各位同仁們，大家下午好!

　　非常感謝論壇組委會能給我這樣一次機(jī)會，能夠讓我向在座的專家同行和前輩們學(xué)習(xí)，匯報(bào)一下我對網(wǎng)絡(luò)與犯罪的一些粗淺的認(rèn)識。我今天匯報(bào)的題目是《介入與限制：雙層空間下網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的司法認(rèn)定——以“真實(shí)惡意的影響為中心”》，我的匯報(bào)主要圍繞選題的背景、選題的切入點(diǎn)、文章的基本內(nèi)容、結(jié)語等四個部分進(jìn)行。

　　第一部分，選題的背景和動機(jī)。

　　現(xiàn)在我們知道，互聯(lián)網(wǎng)的影響也是非常之大，世界互聯(lián)網(wǎng)大會在浙江烏鎮(zhèn)市舉行，說明了人們的重視越來越大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2016年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.1億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到51.7%。我國網(wǎng)民規(guī)模連續(xù)9年位居全球首位。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，網(wǎng)民只需要輕動手指，在手機(jī)上或者電腦網(wǎng)絡(luò)上便可點(diǎn)擊　“轉(zhuǎn)發(fā)”、“分享”　，現(xiàn)在的微信朋友圈給我們提供了非常大的便利，從而輕松地成為信息的傳播者，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間亦與現(xiàn)實(shí)實(shí)際空間相互融成為兩者并行的雙層空間。

　　2006年畢業(yè)后，我雖然一直在高院刑庭從事刑事審判，但是審理此類案件的機(jī)會甚少，對網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的了解度不高。但自從2013　年開始，隨著網(wǎng)絡(luò)大V“秦火火”、“立二拆四”、中石化　“牛郎門”一系列誹謗事件浮出水面。所以我也逐漸意識到，實(shí)際上網(wǎng)絡(luò)謠言和網(wǎng)絡(luò)誹謗行為已從網(wǎng)絡(luò)空間穿越到現(xiàn)實(shí)空間，并對現(xiàn)實(shí)的名譽(yù)權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。我開始慢慢關(guān)注這樣一些案件也是從網(wǎng)絡(luò)上開始了解，因?yàn)槲易约航佑|的這個方面的非常少。

　　網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的邊界何在?這是一直困就我的問題。孟德斯鳩曾經(jīng)說過“自由是做法律許可的事情的權(quán)利”，這就是說任何自由是有邊界的，這個邊界是什么呢?它就是法律。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由也并非沒有邊界，任何一個國家的法律都不會允許有誹謗他人的“言論自由”存在。然而，由于網(wǎng)絡(luò)空間言論具有高隱匿性、快傳播性，網(wǎng)民們面對浩瀚如煙的信息，面對很多信息，我覺得作為一個普通網(wǎng)民很難了解。到底哪些是真的，哪些是假的，有的時候可能輕輕的動一下指指，把別人傳播的信息救災(zāi)微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)了。實(shí)際上這個時候他的認(rèn)知和辯解能力跟現(xiàn)實(shí)空間又是一定的差距的，因?yàn)樗麤]辦法去了解人家轉(zhuǎn)發(fā)的信息到底是真實(shí)的或者是虛假的，而且他也沒有足夠的時間和能力去核實(shí)相關(guān)方面的信息。

　　所以據(jù)統(tǒng)計(jì)表明，近70%的被調(diào)查者是憑借經(jīng)驗(yàn)與感覺對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的真實(shí)性作出判斷，而62.5%的人會將網(wǎng)絡(luò)上的新鮮內(nèi)容予以轉(zhuǎn)發(fā)、分享。此時，如果簡單照搬傳統(tǒng)誹謗罪的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于不明事實(shí)真相，不加甄別、隨意轉(zhuǎn)發(fā)他人散布的虛假信息　“傳播者”　一律列為刑法打擊的對象，可能會導(dǎo)致刑法的打擊面過寬。鑒于此，我認(rèn)為刑法介入成網(wǎng)絡(luò)空間的“寒蟬效啊應(yīng)”。有鑒于此，我認(rèn)為刑法不能隨意介入網(wǎng)絡(luò)空間，而應(yīng)給予網(wǎng)絡(luò)誹謗行為更加寬容的態(tài)度。但名譽(yù)權(quán)又事關(guān)乎個人尊嚴(yán)，影響個人幸福，是《憲法》規(guī)定的基本法益，有效保障受侵害的名譽(yù)權(quán)亦是刑法的目之所在，如果不有效打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗行為又會尚失對名譽(yù)權(quán)的有效保護(hù)。那么網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的邊界何在?我認(rèn)為，這個“邊界”就是言論自由與名譽(yù)權(quán)的平衡點(diǎn)，這也成為網(wǎng)絡(luò)誹謗罪與罰的關(guān)鍵所在。

　　第二部分，我想談?wù)勥x題的切入點(diǎn)。

　　2013年，我偶爾從韓寒訴方舟子網(wǎng)絡(luò)誹謗一案的一篇網(wǎng)評中初次了解到“真實(shí)惡意”原則。此后，我也通陸續(xù)閱讀　“真實(shí)惡意”原則的一系列論文，從而對“真實(shí)惡意”與言論自由的關(guān)系有了更進(jìn)一步的認(rèn)識。

　　1.什么“真實(shí)惡意”原則?

　　“真實(shí)惡意”原則于1964年由美國最高法院審理紐約時報(bào)訴“沙利文案”(New　York　Times　Co.　v.　Sullivan)時確立。沙利文是一個政府官員，他說了一些相關(guān)的內(nèi)容，當(dāng)時《紐約時報(bào)》就登了對沙利文的這個政府官員一些不實(shí)的指責(zé)內(nèi)容，所以導(dǎo)致沙利文不滿，他就起訴到了報(bào)紙。最后紐約時報(bào)》被判了50美元給沙利文。但是上訴到聯(lián)邦最高法院以后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這個案子不能這么判。為什么呢?因?yàn)樯忱氖且粋€政府官員，政府官員應(yīng)該有更加高程度的接受公眾輿論評價(jià)的一個程度。所以聯(lián)邦最高法院在審理具有政府身份官員的報(bào)告時，還要從《紐約時報(bào)》也就是主觀上是不是有真實(shí)而已來判斷，只有主觀上具有真實(shí)而已，才能清盤損害賠償。最終9名大法官推翻了這個周法院的判決。

　　2.“真實(shí)惡意”原則的意義?

　　“真實(shí)惡意”原則對于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的有什么意義呢?我想從“真實(shí)惡意”原則的四個特征切入。首先，“真實(shí)惡意”原則的關(guān)注焦點(diǎn)從“客觀認(rèn)定”到“主觀認(rèn)定”。法官在判斷責(zé)任承擔(dān)時，不在乎所陳述事實(shí)的真?zhèn)涡裕诤跆角笮袨槿酥饔^上是否“明知”或“完全不在乎”，從而給予言論自由更大程度的保護(hù)。

　　第三部分，下面談?wù)勎椅恼碌慕Y(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容。

　　1.網(wǎng)絡(luò)誹謗罪司法認(rèn)定之現(xiàn)狀掃描

　　寫作過程中，我從中國裁判文書網(wǎng)及北大法寶中的50個網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，仍存在著一些困惑。一方面，法官的判決結(jié)果徘徊于罪與非罪的“冰火兩重天”。50件樣本案例的判決結(jié)果來看，法院最終認(rèn)定誹謗罪的只有19件，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的案件絕大多數(shù)均是涉及普通公民或者新聞媒體批評地方政府和官員的案件。如重慶彭水“秦中飛詩”案，河南靈寶“王帥帖案”、寧夏吳忠“王鵬案”，安徽五河“短信案”、山西稷山“匿名舉報(bào)案”等。這在一定程度上反映了司法實(shí)踐中公權(quán)力有“過度”介入網(wǎng)絡(luò)言論之嫌，致使網(wǎng)民表達(dá)訴求、監(jiān)督政府的網(wǎng)絡(luò)空間有被壓縮的趨向。而法院對于涉及私益的網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件，或是以“證據(jù)不足”、“情節(jié)尚不嚴(yán)重”、“內(nèi)容不屬實(shí)”等理由裁定“不予受理”或是“駁回起訴”，或是判決“無罪”，甚至通過“做工作”讓原告“申請撤訴”，明顯有保護(hù)“不足”之嫌。

　　另一方面，法官在裁判理由上徘徊于主觀與客觀的“認(rèn)定兩極化”。法官對于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的認(rèn)定主要是從“內(nèi)容是否屬實(shí)”等客觀方面考量，而較少考慮“主觀方面的認(rèn)定”，這與英美法系主要將裁判理由集中于諸如“公正評論”及“主觀是否明知”的司法判例大相徑庭，容易導(dǎo)致行為人出于“善意”作出與客觀事實(shí)有出入的言論而遭受不利的判決。

　　2.刑法介入網(wǎng)絡(luò)誹謗罪之理性思辨

　　這個部分，我主要從罪刑法定主義與言論自由的保護(hù)、刑法的謙抑性與名譽(yù)權(quán)保護(hù)、刑法的調(diào)整范圍與經(jīng)濟(jì)學(xué)邊際效用之間的矛盾沖突來闡述言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的基本權(quán)利沖突?！靶谭〝U(kuò)張一分，公眾的自由就會少一分”。如果刑法介入“過度”可能會形成公眾和媒體欲言又止的“寒蟬效應(yīng)”，介入“不足”又極易在網(wǎng)絡(luò)空間中滋生錯誤并形成侵害他人名譽(yù)權(quán)的“群體效應(yīng)”。只有刑法適度介入，才能平衡網(wǎng)絡(luò)空間言論自由和名譽(yù)權(quán)的利益。

　　3.“真實(shí)惡意”原則之具體厘定

　　這一部分，我主要運(yùn)用比較研究和實(shí)證研究方法，通過借鑒引入美國及我國臺灣地區(qū)的“真實(shí)惡意”原則，實(shí)質(zhì)在于限制刑法的介入，給予言論自由最大程度的保護(hù)。

　　4.網(wǎng)絡(luò)誹謗罪刑法規(guī)制之路徑選擇

　　在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)以最謙抑的刑法手段來處理網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，通過從關(guān)注客觀方面轉(zhuǎn)向關(guān)注主觀方面，嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)誹謗案件的審查判斷，尋找刑法介入的空間與界限，從而實(shí)現(xiàn)言論自由和名譽(yù)權(quán)保護(hù)的平衡。具體的我是從“密爾傷害原則”之價(jià)值抉擇，“密爾傷害原則”以利益干擾為考量關(guān)注個人的言論自由，界定了個人行使自由的尺度和公權(quán)力介入的邊界，明確了個人自由只有在損害了社會或他人的利益時，公權(quán)力才能介入。基于“風(fēng)險(xiǎn)容許原則”之阻卻違法，法官可依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)容許原則，通過判決“無罪”或“免于刑事處罰”等方式將網(wǎng)絡(luò)空間的善意評論、真實(shí)誤信等行為免除處罰?；凇袄婧饬吭瓌t。

　　“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”。在今后的工作和學(xué)習(xí)中，希望還是有機(jī)會能夠向各位領(lǐng)導(dǎo)和前輩老師們繼續(xù)學(xué)習(xí)請教。以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處請批評指正。

　　謝謝大家!

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專家點(diǎn)評

盧建平 北京師范大學(xué)法學(xué)院院長，中國刑法學(xué)研究會副會長

　　剛才由于時間的關(guān)系，對于文章的主旨和核心觀點(diǎn)沒有展開，我想我可以利用點(diǎn)評人的便利，同時我也是一位法官，和徐娟也是同行。在這之前還是要表個態(tài)，中國法學(xué)青年論壇我參加過多次，而且干的角色都是給的好評不多。去年評的是南京的一位檢察官，我對他百般攻擊也沒有把他打倒，他現(xiàn)在在很多的報(bào)刊和雜志上佳作迭出。

　　我今天要改變一下我的策略，今天我要批評的是一位女同事，女法官，所以憐香惜玉，這是一方面。再一方面，我發(fā)現(xiàn)我們每次的點(diǎn)評錄音設(shè)備都非常完好，不像我們審一些犯人的時候，有時候錄音設(shè)備會偶爾出現(xiàn)問題，我們說的每一句話，包括不該記下來的話它也記下來了。似乎我有時候讀那些話就會感覺到后怕。因此基于前車之鑒，我今天還是從正面評價(jià)為主。

　　剛才徐娟法官的文章探討了一個非常重要的，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)傳播的快速，網(wǎng)絡(luò)誹謗成為了一個比較熱門的話題。這篇文章應(yīng)該說寫得非常好，思路非常清晰，觀點(diǎn)也很明確，方法非常的新穎，用了很多的圖表。他還沒有展開，我現(xiàn)在要講的就是他文章的核心觀點(diǎn)，就是要引入一個來自美國的概念，叫做真實(shí)惡意。使得我們對于案件的評價(jià)從客觀為主轉(zhuǎn)向主觀評價(jià)。保護(hù)言論自由，特別是保護(hù)監(jiān)督公共權(quán)力的言論自由，從而控制網(wǎng)絡(luò)空間言論自由和保護(hù)的平衡。

　　應(yīng)該說文章要引入真實(shí)惡意原則，是想實(shí)現(xiàn)四個方面的轉(zhuǎn)變：一是讓我們司法評判的焦點(diǎn)、重點(diǎn)從客觀認(rèn)定轉(zhuǎn)向主觀。法官在判斷責(zé)任承擔(dān)的時候，不在乎所陳述事實(shí)的真?zhèn)?，而在乎探究行為人主觀上是否明知，或者完全不贊同，從而給予言論自由更大程度的保護(hù);二是這個適用對象要從公眾人物轉(zhuǎn)向一般民眾，通過區(qū)分公眾人物與一般民眾，從而給予一般民眾更高程度的保護(hù);三是證明內(nèi)容要從客觀證明真實(shí)到主觀相信真實(shí)。通過降低對誹謗行為真實(shí)性的內(nèi)容來擴(kuò)充言論自由的刑法保證。四是非常重要的，就是舉證責(zé)任要從所言屬實(shí)轉(zhuǎn)化為所言不實(shí)，從而將誹謗罪的舉證責(zé)任較大幅度的轉(zhuǎn)移給原告。除非被告認(rèn)罪，否則的話這種罪行認(rèn)定非常困難。

　　文章也從實(shí)務(wù)的角度提出了一些具體的規(guī)則，如果你是善意評論，或者行為人是真實(shí)的誤信這種可以免除責(zé)任。還有將主觀明知的范圍限于確已明知，應(yīng)當(dāng)明知。應(yīng)該說這些建議非常具有實(shí)用性。

　　最后文章提出來一個司法辦案的具體方法規(guī)則，他簡化的畫了個圖標(biāo)，一種區(qū)別，兩類圖表，三個層次的劃分方法我認(rèn)為也是具有指導(dǎo)意義的。

　　對于徐娟法官這樣一個文章要提一些商榷的意見。比如說我們現(xiàn)在可能都主張，好像很多東西不夠用的時候，我們要效仿西方或者取他山之石。真實(shí)惡意是我們差不多要引入的一個東西。但是我們現(xiàn)在在想，如果我們不引入真實(shí)惡意的原則，僅憑我們現(xiàn)有的法律規(guī)定和理論，比如說現(xiàn)在給網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪司法實(shí)踐當(dāng)中所謂走偏的傾向就無法得到糾正了嗎?好像也不盡然。當(dāng)然我覺得在現(xiàn)在全球化的時代，多看看，多學(xué)習(xí)，多比較，多借鑒沒有壞處。

　　還有一點(diǎn)要跟作者商榷的就是，作者的總體傾向好像是要突出一個刑法遷移的理念。對于這一點(diǎn)，我一直也有一點(diǎn)自己的想法，最近也在苦苦的思索這方面的問題。我的一個基本觀點(diǎn)，在我們現(xiàn)在的這樣一個社會巨變的時期，刑法的這種需求可能還是比較旺盛的。我的建議就是，刑法立法要適度擴(kuò)張，具體而言就是要不斷的擴(kuò)大我們的犯罪打擊圈。但是并不意味著我們時時刻刻就要拿這種立法規(guī)范和擴(kuò)充作為我們司法加大打擊面的這樣一個所謂的助推力。在立法擴(kuò)大社會圈的同時，我們的司法也要強(qiáng)化牽引，加大我們免刑方面的力度，要完善我們促進(jìn)免刑的機(jī)制。

　　實(shí)際上我也密切的通過我們的一些數(shù)據(jù)分析，今天上午談到了一些大數(shù)據(jù)的報(bào)告對我們很有啟發(fā)。我也已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上在我們國家，這兩方面的趨勢是并存的。

　　我個人的觀點(diǎn)也提出來跟徐娟法官共同的探討。

　　我的點(diǎn)評到此結(jié)束，謝謝大家!