等約計(jì)量---犯罪對(duì)象海量化下網(wǎng)絡(luò)犯罪評(píng)價(jià)體系的新坐標(biāo)

鄧超 北京市海淀區(qū)人民檢察院主任檢察官、法學(xué)博士后

????????尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家，各位同行，大家好!

　　我是來(lái)自北京市海淀區(qū)檢察院的鄧超。能夠坐在這里發(fā)言，我心里非常激動(dòng)，所以在大家沒(méi)有發(fā)言之前我嗓子先發(fā)炎了。對(duì)于不能給大家?guī)?lái)美好的聽(tīng)覺(jué)效果，我深深的表示歉意。非常感謝論壇組委會(huì)給我這個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)，將我在基層辦案當(dāng)中的一些所思、所想所得給大家匯報(bào)。

　　這篇論文主要闡述的，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)非罪，無(wú)法在精確的計(jì)量犯罪金額時(shí)，我將心得體會(huì)三個(gè)方面簡(jiǎn)要的做一個(gè)匯報(bào)。首先是寫作背景，2009年刑法，在傳統(tǒng)犯罪中，被害人是一個(gè)或者幾個(gè)鮮活的個(gè)人，數(shù)量很少，因此形成的對(duì)比的在網(wǎng)絡(luò)犯罪中多達(dá)上億，而且這種信息是虛擬的，正是這種差異，使我在辦案中遇到很多的困惑。被害人失蹤了，變成了虛擬信息消失在網(wǎng)絡(luò)中。司法工作者不知道公民的個(gè)人信息是否就是真實(shí)的個(gè)人，而且以目前現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)而言，也沒(méi)有辦法全部核實(shí)清楚。如何驗(yàn)證這一萬(wàn)的信息是否真實(shí)有效呢?在司法當(dāng)中我們采取隨機(jī)打電話的方式，隨機(jī)抽取十條、二十條或者五十條撥打電話，確定被害人是否真實(shí)存在，這里面是存在一些邏輯上的漏洞。

　　從辦案的角度來(lái)看，現(xiàn)有的司法資源和科學(xué)技術(shù)只能采取這種方式核實(shí)證據(jù)。因此中國(guó)青年政治學(xué)院的副院長(zhǎng)為我們做問(wèn)題解答時(shí)提出了“海量證據(jù)”這個(gè)概念，這個(gè)概念埋下了我思考網(wǎng)絡(luò)犯罪的起點(diǎn)。后來(lái)我又辦理了一系列的網(wǎng)絡(luò)案件，對(duì)這個(gè)問(wèn)題持續(xù)的思考。

　　眾所周知，我國(guó)刑法采用的是立法定性 定量的定罪模式，要求是精確計(jì)量犯罪數(shù)額，可以稱之為是精確司法模式，之所以確定這種模式，是因?yàn)閿?shù)額作為犯罪構(gòu)成的核心要素，它涉及到犯罪嫌疑人能不能構(gòu)成犯罪，以及罪行是輕微還是比較嚴(yán)重。在這里犯罪數(shù)額是精確的，有多少名被害人損失了多少財(cái)務(wù)，都是一清二楚的。從司法實(shí)踐來(lái)看，我們辦理的每一個(gè)涉及數(shù)額計(jì)量的案件，都必須要做到斤斤計(jì)較，分毫必爭(zhēng)。但是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這種司法模式受到了巨大的沖擊，從現(xiàn)有的技術(shù)上看，對(duì)海量化信息的人工處理速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于機(jī)器的速度，而且目前也沒(méi)有任何一種技術(shù)能夠有效的過(guò)濾和剔除海量信息中的無(wú)效信息、重復(fù)信息和虛假信息。

　　由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，犯罪對(duì)象的數(shù)量難以準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)，并且統(tǒng)計(jì)的數(shù)量真實(shí)性也難以核實(shí)。像如何統(tǒng)計(jì)并核實(shí)一個(gè)網(wǎng)站的注冊(cè)用戶，這個(gè)看起來(lái)很簡(jiǎn)單的問(wèn)題，在司法實(shí)踐中就會(huì)遇到很多的困難。比方說(shuō)注冊(cè)用戶是否真實(shí)存在，是否存在重復(fù)注冊(cè)的用戶，僵尸用戶或者其他虛擬用戶，我們都無(wú)法得到精確的答案。而這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)犯罪中是普遍存在的，所以采用傳統(tǒng)的精準(zhǔn)司法模式，應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)不出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。

　　鑒于計(jì)量的必要性，本文創(chuàng)新性的提出了等約計(jì)量的概念。等約計(jì)量是按照大于等于的方式，對(duì)犯罪對(duì)象海量化的犯罪行為加以評(píng)價(jià)，以及對(duì)海量劃分的數(shù)量加以更迭。等約計(jì)量之所以比精確思維更為合理，原因在于它更符合信息空間中，海量和犯罪對(duì)象具有模糊性的特質(zhì)，這種模糊性是主要體現(xiàn)在地下三個(gè)方面。首先是數(shù)量模糊，無(wú)法準(zhǔn)確力量。其次是難以去偽存真。三是海量化無(wú)法數(shù)量簡(jiǎn)單的相加，同時(shí)這種信息也不是靜態(tài)的，而是處于動(dòng)態(tài)的變化之中。由于精準(zhǔn)司法模式無(wú)法準(zhǔn)備評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)象的模糊性，所以只能采用本位計(jì)量模式作為評(píng)價(jià)犯罪體系的新標(biāo)志。

　　在這里圍繞等約計(jì)量，從立法、司法實(shí)踐幾個(gè)層面構(gòu)建了構(gòu)架體系?？紤]到是在海量化的信息網(wǎng)絡(luò)中，經(jīng)過(guò)聚集后轉(zhuǎn)變成需要刑法保護(hù)的法益，這種聚集性的法益需要和傳統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)平衡。從司法解釋層面的標(biāo)準(zhǔn)，作為行為危害性程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，犯罪對(duì)象海量化向標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，應(yīng)該與傳統(tǒng)犯罪相等約。我們認(rèn)為有必要建立電子證據(jù)真實(shí)性及其程度的科學(xué)評(píng)估制度，對(duì)海量電子證據(jù)包含的犯罪數(shù)額進(jìn)行司法分析，然后再證明指標(biāo)的方法。

　　以上是論文的核心觀點(diǎn)，最后是想和大家分享一下研究網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)的心得體會(huì)，主要是有三點(diǎn)，司法實(shí)踐中的征文就像珍珠，希望理論研究者在仰望星空的同時(shí)能夠多彎彎腰撿珍珠貝殼，同時(shí)希望能夠仔細(xì)打磨每一個(gè)案件，因?yàn)樗加锌赡茏兂烧渲?。一體化研究是我們的方向，學(xué)科有專業(yè)，但是問(wèn)題沒(méi)有專業(yè)，只有拆除這些障礙，才有一體化的方式，網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究才能更為統(tǒng)籌。新技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的增長(zhǎng)點(diǎn)，我們處于技術(shù)不斷更新疊加的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)犯罪的方法實(shí)時(shí)可以更新，每次技術(shù)的更新都可以動(dòng)搖根基，這對(duì)于我們司法實(shí)務(wù)工作者和理論研究者而言是一個(gè)創(chuàng)新的黃金時(shí)代，需要我們以更開(kāi)闊的視野，更豐富的想象力構(gòu)建創(chuàng)新具有前瞻性的理論，為司法實(shí)踐提供更為豐厚的知識(shí)支撐。

　　謝謝大家!

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專家點(diǎn)評(píng)

顏茂昆 最高人民法院研究室主任

　　剛才鄧超檢察官雖然聲音有點(diǎn)沙啞，但是她的論文，她介紹的內(nèi)容我覺(jué)得都是非常精彩的。剛才盧建平教授說(shuō)他多次參加青年論壇，我很崇拜他，因?yàn)樗彩俏业睦蠋煛Ｎ沂堑谝淮螀⒓忧嗄暾搲?，所以非常榮幸接受法學(xué)會(huì)的邀請(qǐng)來(lái)參加這個(gè)論壇。

　　我到最高法院研究室時(shí)間不是很長(zhǎng)，雖然是主任，但是對(duì)于很多刑法問(wèn)題已經(jīng)缺乏研究。既然擔(dān)任這個(gè)點(diǎn)評(píng)人，所以我還是要事先看一下這個(gè)主題。我看了以后，我覺(jué)得鄧超的論文寫得非常好，我想可以用四個(gè)詞來(lái)概括這個(gè)特點(diǎn)：一是創(chuàng)新;二是務(wù)實(shí);三是融合;四是平衡。

　　首先談一談創(chuàng)新。大家知道，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)對(duì)生活的改變是非常大的，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪快速的向互聯(lián)網(wǎng)遷移，而且犯罪的手段也不斷的翻新。在不久前召開(kāi)的全國(guó)綜治工作會(huì)上，孟建柱書記就說(shuō)，在英美國(guó)家，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為第一大犯罪的行為。在我們國(guó)家，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的總數(shù)占到全部犯罪總數(shù)的三分之一，而且這個(gè)量每年還在不斷的增加。我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)務(wù)主要是以傳統(tǒng)犯罪為基準(zhǔn)，在當(dāng)前的情況下，如何適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展態(tài)勢(shì)，及時(shí)的轉(zhuǎn)型創(chuàng)新，以滿足懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，是傳統(tǒng)憲法理論和司法實(shí)務(wù)必須要思考的一個(gè)問(wèn)題。

　　鄧超檢察官這篇文章所提出的犯罪對(duì)象海量化下的網(wǎng)絡(luò)犯罪就是一個(gè)很好的例子。隨著云計(jì)算等信息技術(shù)的發(fā)展，越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪與云系統(tǒng)或者是大型數(shù)據(jù)系統(tǒng)發(fā)生關(guān)聯(lián)，犯罪對(duì)象的海量化已經(jīng)成為一個(gè)必然。傳統(tǒng)犯罪評(píng)價(jià)體系下的精確計(jì)量已經(jīng)難以適用了，這就要求我們根據(jù)犯罪態(tài)勢(shì)進(jìn)行創(chuàng)新?；谶@一點(diǎn)，鄧超檢察官在文章中提出了等約計(jì)量的概念，進(jìn)行等約計(jì)量和評(píng)價(jià)，應(yīng)該說(shuō)是這篇文章重要的理論貢獻(xiàn)，彰顯了創(chuàng)新最為顯著的特點(diǎn)。

　　對(duì)于務(wù)實(shí)，理論研究必須以鮮活的司法實(shí)務(wù)作為基礎(chǔ)。但是刑法理論與刑事司法實(shí)務(wù)的結(jié)合說(shuō)起來(lái)很容易，但是做起來(lái)確是比較難的。應(yīng)該說(shuō)鄧超檢察官這篇文章提出的一些觀點(diǎn)做到了這兩點(diǎn)有機(jī)的結(jié)合。正如剛才作者所介紹的，這篇文章的寫作動(dòng)因就是源于作者本人所辦理的侵犯公民個(gè)人信息犯罪案件，他在文章里面列舉了很多的案例，有的是他自己辦案的，有的是其他的同事辦理的案件。這些案件中涉及的公民個(gè)人信息數(shù)量常常是成千上萬(wàn)，甚至是千萬(wàn)，甚至是億計(jì)的。正是這些案件促使了作者深入研究犯罪對(duì)象海量化下的網(wǎng)絡(luò)犯罪這一問(wèn)題，而且這篇文章的相關(guān)分析和論述都有很扎實(shí)的刑事司法實(shí)務(wù)基礎(chǔ)。要么涉及相關(guān)司法解釋的適用，要么涉及具體案件的處理，他在文章中也提到了兩高從本世紀(jì)初以來(lái)制定的許多的涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋。

　　應(yīng)該說(shuō)文章是言之有物，所以說(shuō)正是因?yàn)檫@篇文章高度的關(guān)注司法實(shí)務(wù)，以解決司法實(shí)際難題為目標(biāo)，才最終提出了契合司法實(shí)際的解決方法，就是等約計(jì)量。另外順帶向各位匯報(bào)一下，最高法院研究室目前也正在起草《關(guān)于懲治侵犯公民個(gè)人信息犯罪的司法解釋》，目前草稿正在征求中央各部門以及地方法院的意見(jiàn)。

　　我們這個(gè)《解釋》相關(guān)的條文同作者的這篇文章里提出的基本思路恰恰是不謀而合。從實(shí)踐來(lái)看，除了公民個(gè)人敏感信息外，涉案的公民個(gè)人信息，動(dòng)輒數(shù)萬(wàn)筆，甚至是數(shù)十萬(wàn)筆。此類案件中不排除少數(shù)情況下存在信息重復(fù)，就是在統(tǒng)計(jì)上還有一些重復(fù)，比如有的是姓名加電話號(hào)碼，有的是姓名加身份證號(hào)碼，姓名加住址，有一些是重復(fù)了，但是要想做到完全的避免重復(fù)也是比較困難。另外對(duì)于信息的真實(shí)性，也難以做到一一的核實(shí)。所以基于這一點(diǎn)，我們的司法解釋將明確對(duì)海量公民個(gè)人信息的數(shù)量，將根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定。但是允許根據(jù)在案的證據(jù)，排除不真實(shí)的，或者說(shuō)是重復(fù)的信息。另外考慮到實(shí)踐中的情況比較復(fù)雜，故而也專門規(guī)定在必要的時(shí)候可以抽樣核實(shí)，實(shí)際上我們的思路跟作者的思路是一致的。

　　對(duì)于融合，網(wǎng)絡(luò)犯罪是計(jì)算機(jī)信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)則，不可能不考慮技術(shù)的特點(diǎn)。同時(shí)技術(shù)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于法律，網(wǎng)絡(luò)犯罪在本質(zhì)上與傳統(tǒng)犯罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)遵從法律規(guī)則的基本要求?？傮w而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持技術(shù)與法律雙重因素的融合，避免技術(shù)與法律成為兩張皮，各說(shuō)各話的局面。無(wú)論是對(duì)于理論研究還是司法實(shí)務(wù)這一點(diǎn)尤為重要，等約計(jì)量較好的體現(xiàn)了法律與技術(shù)的融合。

　　對(duì)于平衡，就是網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)固懲罰犯罪與保障人權(quán)的機(jī)制不可偏廢。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)特別的關(guān)注。這篇文章也較好的關(guān)注到了這個(gè)問(wèn)題，特別是第六部分，關(guān)于數(shù)額認(rèn)定，電子數(shù)據(jù)真實(shí)性及其科學(xué)評(píng)估，專門提出了這個(gè)問(wèn)題。切實(shí)防止數(shù)額認(rèn)定對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的損害。

　　以上就是我學(xué)習(xí)了這篇文章以后的幾點(diǎn)體會(huì)，不妥之處請(qǐng)大家批評(píng)指正，謝謝!