“被遺忘”權(quán)利的回歸---網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代下刑事司法領(lǐng)域被遺忘權(quán)的適用

鄭曦 北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院副教授

????????各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，感謝組委會(huì)讓我有這么一個(gè)好的機(jī)會(huì)給大家匯報(bào)。

　　我這個(gè)匯報(bào)的題目叫《被遺忘權(quán)利的回歸：網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代下刑事司法領(lǐng)域被遺忘權(quán)的適用》。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)，在給大家?guī)?lái)福祉的同時(shí)也給人們帶來(lái)了一些風(fēng)險(xiǎn)，其中最重要的一點(diǎn)即在于驚人的數(shù)據(jù)傳播數(shù)量和速度可能使得信息主體面臨對(duì)其個(gè)人信息失控的風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)此種危機(jī)，人們愈發(fā)意識(shí)到保護(hù)信息安全和個(gè)人隱私的必要性，各國(guó)都在加強(qiáng)對(duì)公民信息的相關(guān)保護(hù)，人們提出了“被遺忘權(quán)”這一新型權(quán)利，試圖通過(guò)這一權(quán)利從大數(shù)據(jù)時(shí)代下的“數(shù)字化圓形監(jiān)獄”中突圍。

　　一般認(rèn)為，被遺忘權(quán)本來(lái)就來(lái)自于刑事司法，來(lái)源于法國(guó)法中被稱為“l(fā)e　droit　à　l’oubli”的權(quán)利，此種權(quán)利的內(nèi)容是允許被定罪的罪犯在服刑改造期滿后要求其被定罪和監(jiān)禁的相關(guān)事實(shí)被保密或者不被公開。這個(gè)權(quán)利來(lái)自刑事司法，可是在刑事司法領(lǐng)域被人遺忘了。然而，刑事司法領(lǐng)域的學(xué)者們似乎很快就遺棄了這一新生不久的權(quán)利，鮮有人討論刑事司法中的被遺忘權(quán)，反倒是在民商法領(lǐng)域，這一權(quán)利得到了充分和激烈的討論，并逐漸引起立法和司法界的重視。

　　在被遺忘權(quán)問(wèn)題上，歐盟走在前沿。2012年1月，歐盟公布《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的第2012/72號(hào)草案》，該文件正式使用“被遺忘權(quán)”的概念，并在附件4中對(duì)被遺忘權(quán)做了定義。歐盟法院于2014年5月做出了Google訴西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局和岡薩雷斯案的判決，正式將被遺忘權(quán)確立為公民的一項(xiàng)民事權(quán)利，2016年剛剛通過(guò)了一個(gè)新的權(quán)利，被遺忘權(quán)和被刪除權(quán)等量齊觀。這個(gè)來(lái)自于刑事司法的權(quán)利，有沒(méi)有可能在刑事司法領(lǐng)域走向復(fù)興呢?我認(rèn)為是可以的。因?yàn)檫@個(gè)權(quán)利在各國(guó)的立法中都可以找到一些痕跡，比如說(shuō)新西蘭有相關(guān)的法律，中國(guó)也有，中國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了未成年人保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，其中規(guī)定犯罪時(shí)候不滿18歲的被判5年以下有期徒刑刑法的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪記錄予以封存。盡管說(shuō)現(xiàn)在這個(gè)規(guī)定很難說(shuō)就是被遺忘權(quán)，但是可以視為一種原始樣態(tài)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修正和發(fā)展。

　　被遺忘權(quán)有很大的空間，最重要的體現(xiàn)是讓自己的犯罪記錄不被公眾所知，一方面如果發(fā)展出這種權(quán)益的話，可以是這樣的一個(gè)樣態(tài)，他可以申請(qǐng)犯罪記錄封存，但是批不批由司法機(jī)關(guān)決定。這種封存的方式可以從政府主動(dòng)實(shí)施，變成主動(dòng)實(shí)施加上申請(qǐng)后批準(zhǔn)這樣的模式，另外還可以從封存到要求徹底刪除。再有一個(gè)，不光是司法層面上，還可以禁止或者刪除相關(guān)的新聞報(bào)道。

　　除了已經(jīng)被定罪的罪犯之外，還有被害人。本害人他本來(lái)已經(jīng)受了一次傷害了，如果再加以報(bào)道可能會(huì)造成二次傷害。我們前一段時(shí)間看到的最窩囊丈夫的那個(gè)案子，可能就是一個(gè)典型。在這樣的情況下，被害人是否可以主動(dòng)的向新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商、電信服務(wù)商等申請(qǐng)刪除相關(guān)的報(bào)道?如果這些服務(wù)商拒絕，那么他可以通過(guò)司法救濟(jì)的方式，要求法院給他發(fā)比如說(shuō)禁止令等等方式，強(qiáng)制其刪除。

　　除此之外還有一種人有被遺忘權(quán)的需求，就是無(wú)辜者。刑事案件中的無(wú)辜者，一類指的是被指控犯罪、但經(jīng)過(guò)刑事訴訟因不構(gòu)成犯罪而被認(rèn)定無(wú)罪之人;另一類是他根本沒(méi)有參與刑事訴訟，但是司法機(jī)關(guān)登記的時(shí)候等錯(cuò)了，張三李四登錯(cuò)了，張冠李戴了，誤登記為罪犯，可能對(duì)他的就業(yè)和求學(xué)會(huì)造成影響。

　　首先第一類人，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)的進(jìn)行刪除，因?yàn)樗麩o(wú)罪。另外還應(yīng)該為其正名。對(duì)于第二類人，司法及除了刪除相關(guān)錯(cuò)誤信息之外，還應(yīng)該出具相關(guān)文件證明其清白，以便他的生活不受影響。除此之外，證人、訴訟、參與人也有這方面的需求，尤其是證人，咱們國(guó)家的證人出庭率很低，其中一個(gè)原因是證人不愿意曝露在公眾面前，被遺忘權(quán)是不是有提高證人出庭率的效果?或者說(shuō)這樣一來(lái)保證能夠更符合我們說(shuō)的審判中心主義的要求?

　　被遺忘權(quán)這個(gè)權(quán)利可能和其他的法義產(chǎn)生一些沖突。其中最重要的沖突就是可能和公眾的知情權(quán)產(chǎn)生沖突，可能跟公眾的言論自由，甚至是新聞報(bào)道的自由產(chǎn)生沖突。還有就是，因?yàn)槟惚贿z忘了，打擊犯罪的需要，公共安全的需要可能受到影響，所以權(quán)力絕對(duì)不能無(wú)邊界，權(quán)力一定要設(shè)定一些設(shè)置。沖突的解決，首先在權(quán)利的主體方面，如果是公眾權(quán)利，被定罪的罪犯如果是公眾人物，他的被遺忘權(quán)要受到限縮，應(yīng)當(dāng)適用更嚴(yán)苛的條件，更長(zhǎng)時(shí)間的信息保存時(shí)間。在案件類型上，一些特殊案件中，可以限制甚至剝奪相關(guān)人的被遺忘權(quán)。比如說(shuō)危害國(guó)家安全、恐怖主義犯罪等等。還有性犯罪，尤其是針對(duì)未成年人的性犯罪，各國(guó)都有相關(guān)的信息公開的制度。比如說(shuō)韓國(guó)把未成年人性犯罪做了一個(gè)網(wǎng)站，叫性犯罪者網(wǎng)站，大家可以查詢。對(duì)重大的產(chǎn)物賄賂案件可以限制或者剝奪被遺忘權(quán)，這是為了加強(qiáng)打擊，保證職務(wù)的廉潔性。

　　在程序和權(quán)利行使方面，應(yīng)該是申請(qǐng)加審查的方式，以法院裁量作為最后的平衡器，避免權(quán)利的濫用。在權(quán)利行使的時(shí)候，在裁判書做出之前就請(qǐng)法院隱蔽一些向的信息，用一些符號(hào)來(lái)代替。通過(guò)上述的一些做法，能夠?qū)π淌滤痉ㄖ械牟贿z忘權(quán)進(jìn)行限制，滿足刑事訴訟的雙重效果。

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專家點(diǎn)評(píng)

王守安 最高人民檢察院檢察理論研究所所長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)檢察學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)

　　謝謝朱檢，大家下午好!

　　很高興參加這次高水平的論壇。根據(jù)會(huì)議主辦方的安排，我也是認(rèn)真的學(xué)習(xí)了鄭曦博士這一篇大作，我主要想從兩個(gè)方面做一下點(diǎn)評(píng)。一個(gè)就是高度評(píng)價(jià)一下這篇文章，第二個(gè)我想提出一些需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。首先是評(píng)價(jià)一下這個(gè)文章，我認(rèn)為鄭曦博士這篇文章確實(shí)水平非常高，可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)出來(lái)。

　　第一研究的問(wèn)題非常有現(xiàn)實(shí)意義。

　　這篇文章研究的是刑事訴訟相關(guān)參與人的個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題，特別是一些特殊類型的訴訟參與人個(gè)人信息的保護(hù)問(wèn)題，如未成年人，特殊案件的被害人，特殊案件的證人等等。由于其個(gè)體或者涉事的特殊性，為了保護(hù)期免受不當(dāng)影響，甚至免遭不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其個(gè)人信息需要特殊保護(hù)。特別是現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時(shí)代，使得這些信息在公共媒體中不當(dāng)傳播或者存留更為可能。但是對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的研究，現(xiàn)在確實(shí)正如鄭曦博士所說(shuō)，現(xiàn)在比較少，現(xiàn)在是個(gè)體權(quán)利張揚(yáng)，個(gè)人權(quán)利越來(lái)越受到重視的時(shí)代。我們建設(shè)法治國(guó)家，推進(jìn)司法文明，也必須更加重視公民權(quán)利的保護(hù)。所以我認(rèn)為，鄭博士這篇文章非常有現(xiàn)實(shí)意義。

　　第二研究的角度具有創(chuàng)新性。

　　大家知道他研究的這個(gè)問(wèn)題，但是他這個(gè)題目是從被遺忘權(quán)的角度來(lái)研究的。從這個(gè)被遺忘權(quán)的角度展開研究，我個(gè)人感覺(jué)非常有創(chuàng)新性。所以讓我點(diǎn)評(píng)這篇文章的時(shí)候，一開始主辦單位的陳謙信博士跟我提的時(shí)候我拒絕了，我說(shuō)被遺忘權(quán)我不知道是什么東西，我不能點(diǎn)評(píng)。后來(lái)他就把文章發(fā)過(guò)來(lái)給我看一看，我一看研究的是這個(gè)問(wèn)題，可以嘗試一下，這個(gè)問(wèn)題的角度確實(shí)很新穎。被遺忘權(quán)本身的這個(gè)概念提出的時(shí)間不久，而且在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，從這個(gè)概念展開研究個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題很容易被人接受。文章從權(quán)利的產(chǎn)生、發(fā)展的展開，從互動(dòng)、中外比較等層次推進(jìn)，整個(gè)論證非常具有邏輯性，所以我總的感覺(jué)，這個(gè)論證角度很具有創(chuàng)新性。提出的觀點(diǎn)非常具有創(chuàng)新價(jià)值，他的觀點(diǎn)剛才自己介紹的很精到了，我就不重復(fù)了，我個(gè)人感覺(jué)他提的這些觀點(diǎn)都很有針對(duì)性，對(duì)于完善相關(guān)的制度都非常有參考價(jià)值。

　　接下來(lái)我想談一下幾個(gè)需要進(jìn)一步深入研究的問(wèn)題。

　　被遺忘權(quán)到底是什么性質(zhì)的權(quán)利?這個(gè)權(quán)利鄭博士也說(shuō)了，它起源于刑事司法領(lǐng)域，現(xiàn)在主要運(yùn)用在民事的司法領(lǐng)域，現(xiàn)在號(hào)召要回歸到行政司法領(lǐng)域，這個(gè)肯定不是訴訟中的權(quán)利，這個(gè)是什么權(quán)利，我感覺(jué)還可以進(jìn)一步研究一下。

　　這個(gè)概念的鑒定，就是到底什么是被遺忘權(quán)?它的內(nèi)涵和外延是什么?特別是這個(gè)權(quán)利的內(nèi)容是什么。鄭曦博士用了歐洲一個(gè)法律草案的定義，我學(xué)習(xí)的比較認(rèn)真，我看了好幾遍。從它后面的論證可以看出來(lái)，很難用他引用的定義來(lái)套用他現(xiàn)在研究的問(wèn)題里面去。他實(shí)際上就是說(shuō)，以可以它為原點(diǎn)，可以圍繞它展開，也就是說(shuō)看看這個(gè)內(nèi)容到底是什么。如何實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利?鄭博士的文章里面引用了一個(gè)判例，大家可以看到西班牙的判例。當(dāng)時(shí)法院沒(méi)有同意刪除這個(gè)信息，法院同意讓搜索引擎搜不到。我們現(xiàn)在研究這個(gè)問(wèn)題，包括鄭博士提出的問(wèn)題，到底我們應(yīng)該怎么樣實(shí)現(xiàn)權(quán)利，要說(shuō)刪除信息我感覺(jué)是很難操作的。比如說(shuō)現(xiàn)在一個(gè)事件發(fā)生的時(shí)候，各個(gè)網(wǎng)站，各個(gè)媒體，各個(gè)平臺(tái)都有，刪除的話怎么刪除?你看一下法院就是不讓你搜著，要不刪除怎么刪除?這個(gè)需要研究。

　　另外還有我們司法機(jī)關(guān)對(duì)于這些信息，一般在案卷里面，包括我們法院、檢察院的平臺(tái)里面，那些東西可以封存，要?jiǎng)h除的話不好刪除，很難刪除。如果說(shuō)一開始的時(shí)候在我們的裁判網(wǎng)上面，包括我們檢察院的網(wǎng)絡(luò)上面，如果一開始公布這些案例的時(shí)候就隱去真名真姓，實(shí)際上這個(gè)公開的意義和現(xiàn)實(shí)是就大打折扣了。比如說(shuō)有一個(gè)什么案子，這么一定性一搜有意義。所以從一開始的時(shí)候就要求引進(jìn)真名真姓，是不是被遺忘權(quán)?這個(gè)權(quán)利到底該采取什么樣的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)還需要進(jìn)一步研究。

　　總體上我感覺(jué)這個(gè)文章非常具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，有些問(wèn)題需要我們大家共同進(jìn)行研究。我就說(shuō)這么多，謝謝各位!