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周漢華:網(wǎng)絡(luò)背景下的民法典編纂

時間:2016-08-24   來源:  責任編輯:elite

各位領(lǐng)導,各位專家:大家上午好!非常榮幸有這個機會對民法典的編纂從我自己研究的角度談一些看法。

  網(wǎng)絡(luò)時代最大的特點是建立在信息通訊技術(shù)基礎(chǔ)上的各種網(wǎng)絡(luò)中間平臺的出現(xiàn)。作為典型的雙邊市場,平臺改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式與信息傳播方式、社會組織形式,融合了生產(chǎn)與消費的邊界、信息制造與信息消費的邊界,推動大眾供給與大眾需求的結(jié)合,推動交換經(jīng)濟向分享經(jīng)濟的過渡。在平臺模式之下,每個人既是需求方也是生產(chǎn)方,每個人都是總編輯、都有麥克風,連接就是力量,數(shù)據(jù)是最大的資產(chǎn),這些變化給社會、經(jīng)濟帶來全面的挑戰(zhàn)。財富集中、權(quán)力轉(zhuǎn)移與秩序重構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)時代的三大明顯特征。網(wǎng)絡(luò)時代編纂民法典,必須對于這種轉(zhuǎn)變有深刻的認識。盡管制定《德國民法典》時也遇到《法國民法典》未曾遇到過的問題,并因此更多體現(xiàn)了時代特點(工業(yè)文明的兩個不同發(fā)展階段),但這一次的挑戰(zhàn)不論在深度還是范圍上都要大得多,它是信息文明對工業(yè)文明的挑戰(zhàn)。

  編纂民法典,有三個問題與挑戰(zhàn)必須正視:

  首先,確立民法的基本原則,民法的三大原則--所有權(quán)原則、合同自由原則、過錯責任--在平臺經(jīng)濟之下都分別面臨巨大挑戰(zhàn)。分享經(jīng)濟下,不求所有但求所用,分享比所有重要,并因此在影響我們每天的生活,為此我們就需要重新思考完善僅僅以所有權(quán)保護為立法指導思想的總體立法思路,再繼續(xù)保護產(chǎn)權(quán)的同時,更好為分享經(jīng)濟的發(fā)展開辟通道,如果民法典編纂能夠在這個方面有所創(chuàng)新,就能抓住歷史性的機會,做不出亞于《法國民法典》、《德國民法典》的貢獻,而不是簡單重復它們的規(guī)定或者內(nèi)容。

  合同自由是建立在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的前提之下,但是在分享經(jīng)濟之下,傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)已經(jīng)被解構(gòu),美國今天的分享經(jīng)濟之下的就業(yè)形態(tài)已經(jīng)占到30%,經(jīng)濟學家預測未來整個勞動用工的60%是分享經(jīng)濟,在勞動合同還是勞務(wù)合同都很難清晰界定的前提下,一個時期以來的專車協(xié)議結(jié)構(gòu)之下,合同自由要避免無的放矢,首先明確誰與誰之間的合同,是誰的合同?這些都不是傳統(tǒng)民法的理論能夠回答的問題,分享經(jīng)濟之下對于平臺適用的避風港原則是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展重要的原則,既不能簡單的套用過去責任來分析它,更不能適用無過錯責任的原則。侵權(quán)責任法36條通過之后,不同方面知道這兩個字含義的不同解釋,這個是不是應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例中的應(yīng)當知道,這是傳統(tǒng)民法觀念和網(wǎng)絡(luò)時代的新觀念沖突的集中體現(xiàn),不同的解釋和適用會對整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)紀,網(wǎng)絡(luò)社會帶來決定性、致命性的影響,民法典的編纂必須要考慮時代特點,需要體現(xiàn)時代原則。

  其次,對于民法典調(diào)整范圍的影響,民商法學在大學里面都是熱門,所以民商法學者都是熱門的教授,一直有學者主張民法帝國主義,司法優(yōu)位,這在特定的歷史時期是成立的,但是在公司法融合的網(wǎng)絡(luò)時代需要特別警惕,剛才好幾位發(fā)言者都提到人格權(quán),人格權(quán)是民法中的重要內(nèi)容,根據(jù)北大法寶的統(tǒng)計,人格權(quán)是否獨立成篇更成為近年來民商法學界討論的最熱點問題之一,可以注意到的是,無論是名譽權(quán)還是隱私權(quán),在傳統(tǒng)民法解釋和司法實踐當中,根本的特征都是被侵犯以后會導致主體的社會評價降低為基本的認定標準,因此名譽權(quán)、隱私權(quán)的邊界都是比較窄的,而且隱私權(quán)相關(guān)的司法判例也不多,但是在平臺經(jīng)濟模式之下,個人的一切行為都數(shù)據(jù)化,對個人數(shù)據(jù)的侵犯不一定會侵犯你的社會評價,有時候甚至會提高你的社會評價,但是它一定會侵犯你的權(quán)利。因此各國普遍出現(xiàn)個人數(shù)據(jù)權(quán)利公法化、憲法化的趨勢,個人數(shù)據(jù)自覺權(quán)成為一項基本人權(quán),現(xiàn)在我們看到各國的趨勢,制定各國數(shù)據(jù)保護法,設(shè)立專門的個人數(shù)據(jù)專員保護制度等等,在這種背景之下,如果我們只是用傳統(tǒng)的人格權(quán)理論和制度保護數(shù)據(jù)權(quán),結(jié)果很有可能不是加強保護,而是與國家的大趨勢背離,全面降低保護的水平,民法通則的草案108條規(guī)定民事權(quán)利主體享有知識產(chǎn)權(quán),并將數(shù)據(jù)信息列舉為一類知識產(chǎn)權(quán),這種列舉法,在國際上沒有先例,也與我們前面說的人身權(quán)當中的隱私權(quán)重合,使數(shù)據(jù)信息,既是人身權(quán)又是知識產(chǎn)權(quán),兩者很難自洽。其實類似的問題在征收、征用條款當中也是一樣,物權(quán)法當中規(guī)定的征收、征用條款寫得非常好,如果作為公法問題制定,征收、征用法,實際的保護水平完全不一樣,所以類似的教訓不可不吸取,需要對民法的調(diào)整范圍有科學的認識和界定,不能簡單的推行民法帝國主義,這不但是普遍的國際經(jīng)驗,其實也是中國現(xiàn)實國情的需要。

  再次,對于民法典完整性的影響,對于民法開放性的看法。體系的完備性和開放性一直是矛盾,德國民法和德國民法典對于我們國家影響明顯,潘德克頓學派尤其擅長構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系,民法典的編纂當然需要體系的完整性,否則就失去了法典編纂的意義,但是建立在社會意義相對清晰、簡單、明確基礎(chǔ)之上的體系化的法典設(shè)計,在生產(chǎn)與消費、政府與市場、公法與私法、個人與社會、上游與下游邊界正在融合的網(wǎng)絡(luò)時代,這種邊界的設(shè)定、體系化的設(shè)計就會遇到很大的障礙,難以與新的社會結(jié)構(gòu)匹配,需要比德國民法典更加保持法典的開放性,這涉及到政策、判例法的地位,涉及到民法典與特別法關(guān)系的處理,民法學界叫民法特別法,行政法叫部門行政法。這種開放性不能得到制度保障,理論和實務(wù)界認識水平?jīng)]有達到基本的水平,法典越完備結(jié)果越出乎你的意料,大陸法系制定民法典的理論前提在于要通過統(tǒng)一的法典確保裁判過程的一致性,避免同案不同判,在大數(shù)據(jù)高速發(fā)展的今天,判例的數(shù)據(jù)庫已經(jīng)能夠輔助法官判案了,對法學研究產(chǎn)生了廣泛的影響,二三十年之內(nèi)人工智能的發(fā)展會從根本上體帶人類的思考,將司法人員從普通案件中解放出來,所以大陸法系通過民法典制定保持裁判一致性的前提已經(jīng)從必要條件變?yōu)榉潜匾獥l件,當然也不是充分條件,這種情況下就必須全盤考慮法典與判例不同的作用,法典與政策、法典與司法解釋等等,尤其指導性的案例制度已經(jīng)起到非常大作用的情況下,整體性的構(gòu)造就非常重要。

  以上是我的看法。謝謝大家!

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