尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位前輩、各位同仁、各位專家學(xué)者：大家好！

????非常榮幸參加這樣一次學(xué)術(shù)盛宴，現(xiàn)在我主要從憲法的角度談一下對民法典編纂的粗淺認識，請大家批評指正。

　　編纂民法典是為一個國家市場利益經(jīng)濟線的歷史實踐，對任何一個國家而言都具有重要的政治法律意義，在這樣一個過程中，應(yīng)當(dāng)具有自覺的憲法意識，將合憲性考量納入到立法程序、價值選擇和制度設(shè)計之中。

　　憲法和憲法思維缺席的教訓(xùn)是深刻的，在物權(quán)法制定過程中，那場引起軒然大波的違憲爭議曾經(jīng)一度使立法陷入停頓的狀態(tài)，司法有一說，憲法有一說，憲法統(tǒng)發(fā)有一說，各有支持者，最后立法文本加入了根據(jù)憲法制定條款。使學(xué)術(shù)爭論得到平息，使文本得到順利的通過。今天來看，在編纂民法典的過程中，寫入根據(jù)憲法制定本法似乎已經(jīng)不是問題，各個版本基本上都有類似的表述，但是恩，問題并沒有解決，引起紛爭的種子仍然在蓄勢待發(fā)。因為，在上一次的學(xué)術(shù)正名中，憲法學(xué)界和民法學(xué)界并沒有展開真正理性的對話和交流，甚至在一些基本的學(xué)術(shù)問題上，原鹽沒有形成共識。因此，我們今天問題的關(guān)鍵不在于寫不寫上根據(jù)憲法制定本法，更重要的是從觀念深處真正的對待根據(jù)憲法制定本法這個條款，而不是把這句話當(dāng)做一個可有可無、敷衍了事的套話。更不是當(dāng)作平息學(xué)術(shù)紛爭的立法策略和權(quán)宜之計，更不應(yīng)該把憲法當(dāng)作一個不得不接受的憲法陷井或者是保留憲法和憲法學(xué)顏面的一種自我安慰。

　　民法典的編纂應(yīng)當(dāng)有憲法思維，這不是一個空洞的標(biāo)語口號，更不是憲法學(xué)者的傲慢苛求，而是一學(xué)術(shù)對話的真誠邀請。以民法典的編纂為契機，整個法學(xué)界應(yīng)該認真思考，憲法到底是一種什么意義上的根本法，根據(jù)憲法制定本法的價值和意義到底在哪里?憲法能為民法典的編纂提供什么樣的根據(jù)?憲法和民法究竟一種什么樣的關(guān)系。因為對這些問題的思考和回答，可能決定著中國法治建設(shè)的邏輯起點以及基本途徑和未來的路徑選擇。

　　首先民法典的編纂應(yīng)當(dāng)在憲法的框架內(nèi)展開，確保民法典在刑事和實質(zhì)上都能夠通過憲法之門。我們今天編纂民法典所面對的不是一部應(yīng)然意義上憲法，而是一部客觀實在的憲法，這就要求民法典的編纂不能具有“拖欠法”思維，應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)帶著腳鐐?cè)ヌ?。這就要求民法典的編纂一方面要滿足根據(jù)憲法制定本法，不得與憲法相抵觸等等。形式和現(xiàn)性的要求，以維護憲法和法治的統(tǒng)一和尊嚴。同時還要重視憲法價值體系的圓融性問題，把憲法的價值和理念有機地融入到民法典的規(guī)范設(shè)計和制度建設(shè)中。因為只有這樣，才能為民法學(xué)界減壓，使民法典編纂的任務(wù)產(chǎn)生分流，避免在一些前提性的問題上發(fā)生爭議，而遲滯立法的進程。同時，這又是推動憲法實施的一個重要的路徑，尤其是考慮到當(dāng)代中國，違憲審查的啟動面臨諸多的困難，而遲遲難以啟動的情況下，立法是我國憲法實施主渠道的情況下，立法者更應(yīng)該有足夠的自覺，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起通過部門法而推動憲法實施的大任。包括民法典在內(nèi)的所有普通法律，符合憲法的精神和規(guī)定，才能夠依法治國，首先是依憲治國，真正落實到實處。

　　第二，強調(diào)憲法對民法典編纂的意義，不是在提倡一種泛憲法的思維，而是旨在推進憲法和民法在整個法律體系內(nèi)的跨界與合作運動。使二者各安其位、各得其所，就這個問題，上午兩位學(xué)者展開了直接的對立，一派觀點認為，應(yīng)當(dāng)從民法典中取消憲法、行政法等公法的條款。另一個觀點認為，現(xiàn)在民法典中的公法條款還不夠，應(yīng)該大量的加入。的確，傳統(tǒng)的公法、私法二元劃分這種觀念，未必能夠符合現(xiàn)代社會公司法交織這樣一種法律現(xiàn)象，忽視了行政權(quán)大量介入民法生活這樣一種客觀事實，但是問題在于，如果公法不加限制、毫無阻攔的進入到民法典之中，這樣一種具有泛民法雄心的泛民法思維很可能給民法帶來不能承受之重。因此，法學(xué)家可能還需要做一個前期的基礎(chǔ)性工作，就是認真地去理清憲法和民法、公法和司法在當(dāng)代社會究竟應(yīng)當(dāng)是一種什么樣的工作，以推動整個法律體系的功能優(yōu)化和有機地合作。

　　第三，編纂民法典是一個宏大的系統(tǒng)工程，我們要編纂一部面向二十一世紀最具有代表性的民法典，就必須讓憲法成為溝通、自治與開放兩種立法模式的橋梁，就技術(shù)層面而言，民法典的編纂需要權(quán)利本位思維、技術(shù)理性思維，需要法律共同體的精雕細琢，以展現(xiàn)民法技術(shù)和理論的精巧與成熟。從價值層面而言，同時民法典需要平衡自由與秩序、公平與效率、自治與開放之間的關(guān)系。讓民法典的編纂向憲法的價值規(guī)范開放，向法律共同體開放，向社會大眾開放。這樣，才能夠贏得普遍的認同和接受，也才能增強民法典與社會的親和力。而憲法在自治的民法典編纂和開放的民法典編纂之前，應(yīng)當(dāng)起到溝通橋梁的作用，發(fā)揮引領(lǐng)通和和保證的作用。

　　當(dāng)然，憲法對民法典的編纂具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)和規(guī)范性的依據(jù)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然現(xiàn)行的憲法是建國以來四部憲法里邊最具有科學(xué)性、穩(wěn)定性、時效性的一個憲法。但是，它畢竟是在改革開放的初期所制定的，不可避免地具有時代的局限性。這樣就面臨一個現(xiàn)實的困難，因為現(xiàn)行憲法自身確實存在著一些內(nèi)在的張力和規(guī)范上的沖突，一些條款的確已經(jīng)滯后于社會現(xiàn)實發(fā)展的需要。

　　在這種情況下，如果讓民法典完全優(yōu)于憲法規(guī)定的話，是不是會束縛民法的手腳?是不是會讓民法反而成為社會進步的一種羈絆呢?如果憲法修改了，民法典以后怎么辦?等等，這些的確是現(xiàn)實的問題，也是對立法者和法學(xué)工作者的一種考驗和挑戰(zhàn)。既使這樣，可能也不是我們?nèi)ポp視、忽略憲法的理由，正常的立場和態(tài)度應(yīng)當(dāng)是借民法典的編纂反思中國現(xiàn)行憲法文本的疏漏和不足，以促使其與時俱進不斷豐富和發(fā)展，以發(fā)揮應(yīng)有的功效。

　　總之，編纂民法典不僅是執(zhí)政黨一個重大的政治決斷，同時也是一項高度精細化的法治作業(yè)。甚至可以說，它是中國迎來的一個難得的憲法時刻。編纂民法典需要嬰兒般的心靈，青壯年的體力、智慧，需要一顆自由的心靈，為長期奮斗的體能寫下黃昏的經(jīng)驗和從容。在這樣一個過程中，為了迎接一個神圣的憲法時刻的到來，民法學(xué)人、憲法學(xué)人，乃至整個法律共同體一道，應(yīng)當(dāng)保持理論定理，堅持學(xué)術(shù)理性，展開真正的學(xué)術(shù)對話與交流，共同投身于這場偉大的法治事業(yè)之中，謝謝!